反垄断视域下中小企业僵尸化及破产的法律思考

第第页反垄断视域下中小企业僵尸化及破产的法律思考摘要：中小企业是我国国民经济的重要组成部分，其发展关系到国计民生和社会稳定。国际上中小企业大都呈蒸蒸日上的态势，而我国中小企业却日渐萎缩，甚至僵尸化。造成中小企业僵尸化并在银行断供情况下大量破产倒闭原因成多元化态势，有融资困难、市场竞争环境恶劣、内需下跌、劳动力成本上涨、人民币升值等外部原因，也有企业管理方面的内部原因，但我们认为，垄断是导致我国中小企业僵尸化最后大面积倒闭破产的一个重要原因。因此，要促进中小企业发展，必须完善反垄断法，打破垄断，给中小企业腾出发展空间。

关键词：垄断中小企业僵尸化破产完善反垄断法

一、全球中小企业发展蒸蒸日上与我国中小企业破产大潮席卷而来形成强烈反差

所谓中小企业是指与行业里的大企业相比，在人员、资产与经营规模上都相对较小的企业。通常可由个人或少数人投资组成，其员工数量与企业收入皆不大，在经营上由业主直接进行管理。中小企业作为中国国民经济的重要成份，占到了全国税收的50%、出口额的70%、国民生产总值的60%、城镇就业率的80%，对国家的经济发展举足轻重。

全球中小企业均呈蒸蒸日上的态势。美国把中小企业称为“美国经济真正的脊梁”，德国把中小企业称为国家的“重要经济支柱”，在全德国400万家企业中，中小企业的数量占了99%以上，国民生产总值占到57%，税收占到50%，就业率占到70%，净产值占到50%。即使在发展中国家里，中小企业也发展迅速。据有关资料，在亚太经合组织中21个国家和地区的中小企业统计数据反映，数量占97%至99.7%，就业占55%至78%，国民生产总值占到50%以上，出口总量占40%至60%。然而，我国中小企业却日渐萎缩，国有垄断企业几近病态地独占鳌头。在中国纳税百强榜上，榜单前十名长期被石油、烟草、电力等行业所占据。另外，国有垄断企业的垄断利润，更是占到了全国企业利润总和的50%。由于垄断不是充分的市场竞争形成的，而是行政权和国家资本合二为一，企业自己又当运动员又当裁判员，垄断市场，排斥竞争，民营企业难以生存。

2015年，在我国国民经济整体下行的大环境下，不少中小企业呈现出僵尸化，后在银行不予以贷款的情况下出现一系列连锁性的中小企业倒闭破产事件，引发全社会的高度关注。这次的倒闭破产潮规模之大、范围之广前所未有，波及服装纺织业、制鞋行业、中小房地产企业、LED行业、家具行业等众多行业。百年老厂济南国棉一厂、纺织行业的领军者庄吉集团相继破产，百丽、波司登、佐丹奴、七匹狼、利郎等服装品牌大量关店；制鞋基地如珠三角、浙江温州、福建晋江等地，很多企业关停逃转；中小房地产企业破产、老板逃跑的消息频发；曾被认为市场潜能无可限量的LED也未能摆脱倒闭潮的“传染”，光深圳一地就有4家上亿产值LED企业倒闭；深圳龙岗、佛山龙江、东莞厚街这三个镇，就已经有800多家家具企业破产倒闭，连素有“东莞家具航母”之称的永信家具制造有限公司、经营23年的广州标卓家私、创美家居、香港文臣家居也未能幸免。事实上，倒闭破产潮下，倒闭破产的远远不止以上5大行业，各行各业的大量中小企业面临洗牌的局面。这与国际上中小企业蒸蒸日上的态势形成强烈的反差。

二、垄断是我国中小企业僵尸化进而破产的重要原因

企业僵尸化是指那些已经大伤元气无望恢复生气，但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的半死不活的负债企业。造成我国中小企业僵尸化后批量破产倒闭原因成多元化态势，有融资困难、市场竞争环境恶劣、内需下跌、劳动力成本上涨、人民币升值等外部原因，也有企业管理方面的内部原因，但我们认为，垄断是导致我国中小企业僵尸化后大面积倒闭破产的一个重要原因。垄断对中小企业发展的影响主要表现在以下几方面。

（一）、在资金方面，金融垄断是导致我国中小企业融资困难企业发展资金不足，导致僵尸化最后破产的主要原因之一

垄断现象大致分为自然垄断、市场垄断、行政垄断这三种形态。将资源条件或经济环境集中发展的状态便可以说是自然垄断。但从成本的大小来看，如果一家企业产品的成本远远小于市场上其他的企业生产成本，那么就会潜移默化地形成了对该产品的垄断，这便是所谓的自然垄断，这种垄断是被法律认可的，不应该受相关垄断制裁法律管制。

虽说企业之间的相互市场竞争可以自发形成垄断的，部分企业能够通过控制成本、创新技术等手段占领市场，形成竞争市场上的垄断地位，这种通过正常的市场竞争达到的垄断，在比较受消费者欢迎的。但大型企业凭借强大资本通过独资或合作以达到对某项生产经营的经济活动进行限制和控制。垄断的模式大都是对某种行业及产品形成控制和支配，这种垄断现象最终也是以获取经济利益为目的，结果就是将本来存在良性市场竞争的市场做成寡头或者独家市场，处于龙头地位的企业为了获取高额利润，为了继续以绝对优势控制市场，通过操纵市场价格，采取价格歧视、联手抵制、非法兼并等不正当手段来消灭对手，使得消费者的利益无法得到保障，构成“市场垄断”。这样的垄断行为便应受到法律限制和禁止。

再一种便是以国家的名义对某种行业实施的一种垄断行为，这种行为一般称为国家垄断。国家垄断的意义在于，通过国家的手段对市场经济当中一些关乎国计民生的必要环节加以掌控，并能同时保证国家和人民的整体利益和安全，通过国家垄断占据相当的市场份额也可以及时起到弥补市场失灵现象的作用，维护整个国家和社会权益，出发点和目的是无可厚非的。但在中国特色的历史背景下，中国银行业传承了自古以来长期垄断的现象。造成中小企业融资困难的根本原因正是这种金融垄断。中国金融垄断的特点是：一是国有制的垄断。就我国目前银行发展来看，不论当中融入了多少资本和股份，但归根结底还是国家干预市场，控制着半数以上的银行。二是行政性垄断。由于早期中国经济欠发达，经济效益规模化较低，银行业难以通过自身来发展，故政府通过行政手段来设置行业壁垒，限制行业自然竞争，使国有银行形成垄断地位。第三点是行业报酬率与行业市场集中度之间的关系，当行业的市场集中率超过了50%，行业报酬率与市场集中度成正比，但中国银行业却是例外，高集中度和低利润率之间根本就不存在什么因果关系。

中国的经济体制在市场化发展的进程中保留了很多非市场因素，行政权仍在经济领域占主导地位，作为主导地位的体现，垄断国有企业秉承了行政权的强势特征，得到了充分的权力支持，使得市场无法实现资源配置优化，民营企业因此处于可有可无的地位。众多中小企业得不到政府的有效支持，而金融机构偏好将贷款发放给国有企业尤其垄断国有企业，因为国有企业的垄断往往伴随着高利润。这对银行而言，是降低风险加大收益的选择。而中小企业的市场则进一步萎缩，竞争力被垄断企业限制，中小企业的市场淘汰率远远高于垄断国企，银行因此更不愿意将资金借贷给中小企业，形成恶性循坏，导致中小企业处于资金长期短缺的困境，维持在低水平运转半死不活的状态，即谓之“僵尸化”。

根据国家统计局第二次经济普查数据显示，我国国内生产总值的60%以上来自于中小企业，但与这些贡献不相称的是，融资难一直困扰着中小企业的发展。

中小企业难以获得外部融资，垄断性金融机构的贷款不愿发放给中小企业，导致企业无法进行转型升级，同时资金不足，使得先进的生产技术、专业设备和人员无法被引进，企业缺乏创新能力。据不完全统计，我国经营较好的中小企业只能满足30%左右的信贷需求，在全国范围看，中小企业的借贷比也只能占到10%左右。企业在融资困难的情况下，往往会铤而走险，利用高额利息的民间借贷，融资成本远高于企业经营利润，加速了企业破产倒闭。

这一问题也被我国各级政府意识到，虽然颁布了一系列促进中小企业发展的法律法规，但是仍有接近六成的中小企业很难获得融资。而在美国及欧盟等发达国家这个数字只有13%。另有一项调查表明，资金来源单一也是我国中小企业发展的主要问题，日常积累是多数企业筹集资金的主要来源，而单一的资金来源严重制约了企业的的发展，约七成的中小企业经营者表明融资难和资金来源单一为创业带来了极大的难度，此种情况继续下去，融资难将会给中小企业带来极大的困难，削弱中小企业的市场竞争能力与市场份额。中小企业为城市创造了近八成的就业岗位，中小企业的发展困难导致了就业压力增大，进而就会影响到我国国民经济的总体发展水平，因此分析、解决中小企业融资难问题至关重要。

（二）、行政垄断造成市场竞争环境恶劣，非市场因素使中小企业陷入困境，也是其破产的重要原因

当前我国市场竞争中普通存在着行政垄断。行政性垄断则比自然垄断造成更多社会资源的浪费，这主要是因为对市场竞争的强制排除和对市场垄断进一步加强。政府由于各种原因并没有完全将原来在旧体制下对资源控制和调配的权力让渡给市场，由此形成的行政垄断严重损害市场资源的配置效率，进而损害公众利益。国有垄断严重影响市场效率，主要是由于政府管制而产生的行政垄断及由此造成的价格扭曲引起的。行政垄断对市场经济环境的发展形成了负面影响，而且政绩评价制度和利益驱动进一步加剧了行政干预经济的程度。

一些国有企业依靠行政垄断，或者各种政策、资金和项目支持，利用行政力量，进入原本非垄断性领域。如利用石油资源向下游销售行业渗透。利用电网、电信基础设施向上游的发电、下游的供电和网络终端进行业务延伸。五大电力集团凭借政策和资源优势，在新能源领域开拓市场。国有企业利用资金优势进入房地产领域，各地土地“标王”几乎都是其利用国家资金取得的，等等。这种扩张行业，实现由单纯的产品垄断向一系列的产业链垄断推进，使原先的自然垄断性企业或一般企业也逐渐变成行政垄断性企业，让中小企业难以与之竞争。

国企垄断霸占市场，导致民营企业生存空间逐渐丧失，这种危害比资金不足更大。我国国企的非市场因素是导致我国中小企业陷于困境趋向僵尸化的重要因素。中国国企是依靠国家大量投资，依靠倾斜性的政策扶持，以优势地位排挤中小企业，挤压中小企业的市场份额而发展起来的。实行公平竞争的市场，民企中小企业会有更多的机会，资金的短缺问题它们仍然可以克服。但实际情况是，中小企业根本没有机会解决短缺问题。如，成品油销售。统计数据显示，由于中石化和中石油两大集团对民营加油站停供成品油，全国3万多家民营加油站面临生存危机。据统计，截至目前，全国660余家民营成品油批发企业，仅剩100余家；45000多家民营零售加油站，已关门三分之一；100多万就业人员已有数十万下岗失业。

三、完善反垄断法，打破垄断，给中小企业腾出发展空间

反垄断法施行八年以来，效果不是很理想，需要修改的方面很多，这里仅就促进中小企业发展，阻止继续蔓延的中小企业破产倒闭潮，提出以下建议。

（一）、设立统一的反垄断执法机构

现在我国政府的反垄断职能不够集中，既影响到反垄断的效果，与法治政府的要求也不相一致。号称三驾马车的三个部门，都有行政审批权限，又都有市场监管权限。这种行政审批与市场监管不加区分的局面导致很多混乱。三家执法机构并存必然导致执法资源浪费、执法标准不一、执法程序混乱，不利于企业的健康发展和市场机制的正常运行，我国应该确立统一的反垄断执法机构，统一执法。

（二）、减轻中小企业反垄断案件中的举证责任

《反垄断法》自2008年8月1日起开始实施至今，全国地方法院受理垄断民事一审案件很少。根据戴宾执笔、魏士廪和张黎审核的《2015年反垄断年度报告之诉讼篇》统计，2015年反垄断民事诉讼案件只有6件，反垄断行政诉讼案件只有2件。为什么反垄断诉讼案件如此之少？查看资料，我国历年来垄断案件诉讼原告胜诉的极少，举证责任是其中一个重要原因。由于《反垄断法》对原告的归责原则和举证责任没有作出特别规定，法院审理这一类案件时，在举证责任方面，只好采取“谁主张谁举证”的原则。然而，中小企业在起诉和证据收集的能力方面无法与垄断大企业相比。我们认为在反垄断问题上，归责原则和举证责任方面应当作特殊的制度调整，以求增强反垄断中小企业诉讼成功的可能性。可以借鉴英美国家的“审前证据开示制度”，设置特别规定，即审前强制性披露所有文件资料，每一方当事人都有权要求对方提供任何相关资料。这种制度设计可以使中小企业当事人相当容易地获得相关证据材料，从而极大地增加中小企业反垄断诉讼胜诉的机会。对于行政垄断，可参照行政诉讼法的规定要求被告承担未实施垄断行为的举证责任。

（三）、建立惩罚性赔偿机制，加大民事法律责任

我们认为，垄断行为是一种特殊的违法侵权行为，对相关中小企业和广大消费者必然造成巨大损害。受到侵害的中小企业和消费者应该通过起诉违法垄断者以求赔偿。美国的反垄断法在民事损害赔偿方面，实施的是3倍赔偿原则，即胜诉的受害人可以获得3倍于其实际损失，外加诉讼费和合理的律师费。然而，在民事责任上，我国《反垄断法》并没有具体规定民事损害赔偿的标准，而仅仅在第五十条作了原则性规定。因此，我们建议在修改反垄断法时借鉴美国的做法，建立惩罚性的加倍赔偿机制。处罚垄断行为的目的是为了保护正常经营和正当竞争，维护市场经济秩序。对垄断行为加倍处罚有利于推进中小企业发展。

（四）、加重垄断行为的行政和刑事法律责任，加大对行政垄断责任人的打击力度

如果没有严格的追究垄断行为法律责任的制度，在司法实践中，反垄断法所设计的各项反垄断法制度和措施将无法实现，反垄断法也将成为一纸空文。然而，我国《反垄断法》对行政责任的规定主要有行政处分，责令改正，罚款，责令停止违法行为，没收违法所得，依法撤销登记，责令停止实施集中，限期处分股份