论物业服务企业的安全保障义务

论物业服务企业的安全保障义务

近年来，随着我国城市化进程的推进和社会健康快速发展的变化，许多矛盾纠纷变得越来越复杂。其中，房地产服务纠纷作为一种新型民事诉讼，具有数量众多、覆盖范围广泛、与人民利益密切相关等特点。法律纠纷的性质非常复杂，容易引发集体纠纷，值得关注。现有的法律规定又较为原则、笼统,造成司法实践中的操作困难。笔者拟对作为物业服务企业的一项重要义务即安全保障义务作一探讨,以期抛砖引玉,或益于今后对该类案件的正确审理。一、安全保障义务的法理依据和性质安全保障义务是近些年新出现的法律概念,其产生背景源起于宾馆、饭店、银行、娱乐等服务经营场所和社会活动区域不甚安全,致公众人身、财产权益受侵害的案件屡有发生,而直接侵害人无法确定或虽已确定但无力承担赔偿责任。基于社会公平正义和诚信原则的要求,最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条中作出明确规定,从事上述社会活动的人应当对相关公众的人身安全负担合理的保障义务,因其疏于恪尽安全保障义务的不作为导致受害人之损害发生,其应承担损害赔偿责任。若受害人之损害由第三人的侵权行为所致,安全保障义务人有过错的,应当承担补充赔偿责任,并可以对实施侵权行为的第三人行使追偿权。侵权责任法第三十七条亦对安全保障义务作了规定,即:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。可见,侵权责任法对安全保障义务的保护范围作了延伸,包括人身损害和财产损害,这应当是符合现代立法趋向的。学理上通常认为,安全保障义务来源于德国法上的社会交往安全注意义务。其注意义务来源多样,有依据法律规定、合同约定、先前行为等而负有的对他人的注意义务。安全保障义务是消极不作为侵权的前提。在此种责任中,责任主体与行为主体发生了分离,责任主体并没有实施一种积极的行为,因其没有尽到法定的注意义务因而应当承担责任。(1)安全保障义务的法理依据有三种:其一,危险控制理论的要求。从事上述社会活动的人,最可能了解整个场所的实际情况,预见可能发生的危险和损害,并且最有可能采取必要的措施防止损害的发生或者减轻损害的程度。因此,其理应承担一种从事该社会活动的安全保障义务。其二,收益与风险相一致的要求。从事上述经营活动或组织其他群众性活动者,一般都以从该社会活动中谋取利益为目的,对其课以相应的安全保障义务是合理的。其三,经济分析和比较结论的要求。从社会经济学的角度分析比较,安全保障义务人避免和减轻损害发生的成本最低,其应当承担必要和适当的安全保障义务。对于安全保障义务的性质问题,学术界存有分歧。主要有以下三种观点:一是附随义务说。认为安全保障义务属于附随义务,提供住宿、餐饮、娱乐、运输等公共服务的人与受害人订有契约,其所负有的安全保障义务在发生争议的当事人之间应依契约确定权利义务关系。二是法定义务说,认为经营者在其服务场所对消费者等所负的人身和财产安全保障义务是一种法定义务,一般应当承担侵权责任。从我国立法的实践来看,法律、行政法规大量地规定了各种情况下经营者承担的安全保障义务,而合同法却没有对此作出明确的列举性规定。三是竞合说。认为经营者或者其他社会活动组织者承担的安全保障义务的性质既有法定义务,也有合同义务,两者存在竞合,允许赔偿权利人择一行使请求权。主流观点认为,安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务,违反安全保障义务导致他人损害的,应当适用过错责任原则,对此类案件的审理应坚持过错责任严格化的立场。(1)笔者认为,从《解释》和侵权责任法的规定而言,将安全保障义务界定为法定义务并无不当,相应的归责原则也应适用过错责任。但从适用法律角度来讲,安全保障义务应作广义和狭义的区分,广义的安全保障义务其法源主要有法定义务、约定义务和附随义务。违反广义上的安全保障义务,既有可能承担侵权责任,也有可能承担违约责任,而且事实上安全保障义务最初亦肇始于合同约定,之后随着社会的发展进步该义务才扩展提升至法定层面。事实上,即使在法律已经对安全保障义务有了明确规定的情况下,合同义务仍然有着极强的可适用性。因法定的义务往往只是一个基本的标准,而约定义务的标准则可依当事人意思自治予以提高,实践中许多司法案例的出现也证实了这一现象。而狭义的安全保障义务即是《解释》第6条和侵权责任法第三十七条所规定的情况,这是一种侵权法性质的注意义务。有学者指出,现代社会中侵权法与契约法正在呈现融合趋势,违约责任和侵权责任在利益保护范围、责任的义务基础等方面两者正日渐融合,尽管建立单一的、具有高度统一性和整合性的债务法须假以时日,但是,由于过错侵权责任已经大规模地渗透到过去认为应当由契约法排他性适用的领域,因此,认为两者仍然独立发挥作用已不符合客观上的事实。(2)毋庸置疑,物业服务企业作为从事经营活动或者公共场所的管理人,也自当是承担安全保障义务的主体之一。体现在物业服务纠纷中的安全保障义务,既涉及法定义务,亦经常更多地包含在合同义务中。通常物业服务企业与业主所签订的物业合同的内容会包括安全保障义务,如物业合同对物业服务企业的安全保障义务约定较高标准时,从合同约定;如物业合同对物业服务企业的安全保障义务没有约定或者不甚明确时,则根据物业服务企业应当承担的法定之安全保障义务作出认定。二、物业小区内业主的汽车失窃时安全保障义务的承担在司法实践中,物业服务企业违反安全保障义务所涉及的纠纷因致害原因、侵害对象及区域范围的不同致处理原则亦有差异,下面分而述之。物业服务企业的所有物或管理物对业主或第三人造成损害时安全保障义务的承担。根据《解释》第6条规定,在此种情形下受害人关键是证明造成其人身或者财产受损害的物系物业公司所有或者受其管理。物业公司所有或管理下的物大致可分为建筑物和设施。对于建筑物类,由于同时还适用民法通则关于建筑物致害的法律规定,受害人只需证明该物品属物业公司所有或受其管理即可,而应由物业公司举证证明自己没有过错。对于设施类的损害,则受害人除需证明前述问题外,还需证明物业公司存在过错。然而,现实中由于过错认定呈现越来越客观化的趋势,所以一般情况下只需有不当设施或物品存在这一事实本身就可推定证明物业公司的过错。如楼顶坠物案,法院即根据对于废弃的处于高空的搁置物,物业公司应当承担管理人的责任,保证其对于他人的安全性之理由,认定物业公司没有尽到相应的安全保障义务和管理职责,依法承担相应的赔偿责任。(3)值得注意的是,该安全保障义务不仅包括物业服务企业应对其所有或管理的物积极排除危险因素,而且还包括物业服务企业应当在其控制范围内妥善采取照明、安全警示等方式保障业主和访客的安全。(4)物业小区内业主的汽车失窃时安全保障义务的承担。目前司法实践中一般都认为,物业小区对停车所收取的费用为停车费,即在某时段内占有使用该区域场地的权利,除非有明确的约定,否则不宜认定为保管合同。因这类问题基本都属于第三人侵权,物业公司如存在过错,则需承担安全保障义务中的补充责任。通常而言,根据收益与风险平衡原则,停车收费高的相应赔偿的也比较多。最高人民法院在《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第9条中规定:“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损,业主请求物业服务企业承担赔偿责任的,应当根据物业服务企业的过错程度、收费情况等因素,确定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。业主对车辆丢失或者毁损有过错的,应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任。物业服务合同包含车辆保管服务内容或者当事人另行签订车辆保管服务协议,按照相关合同或者协议约定处理。”尽管此款最终在正式稿中未予采纳,但该规定与司法实务的处理较为一致,不妨可为参考。在物业小区的公共部位遭受第三人侵害时安全保障义务的承担。这主要是指发生在物业小区公共部位的不法侵害事件,包括在小区的绿地、道路或者是建筑物的走廊、通道、电梯间等部位,发生的由侵权人对物业小区的业主或非业主使用人的人身伤害或者财产非法侵害事件。主要涉及的是物业服务企业的治安管理责任。《物业管理条例》第四十六条规定:“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业服务企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”第四十七条规定:“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。”可见,物业服务企业主要承担的是报告和协助的义务。一般而言,物业小区的治安管理义务主要包括:1.执行门卫值班制度。2.实施保安巡逻制度。3.制止不遵守业主公约等规章制度的行为。4.检查进出小区的车辆,并维护小区内车辆停放秩序。5.防范并制止其他妨害小区公共安全秩序的行为。相较于公安机关所承担的预防和打击犯罪的国家使命和职责,物业公司的职责具有较强的预防性、自治性和辅助性。所以,物业服务企业仅应承担与其过错相适应的补充赔偿责任,即首先由加害人承担民事责任,在无法找到加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任时,由对其负有安全保障义务的经营者承担适当的补偿责任或补充责任。物业服务企业承担补充赔偿责任后,有权向直接实施侵权的第三人追偿。其所承担的补充赔偿责任范围,也应当与其尽到职责范围内的教育、管理、保护义务能够防止或者制止的损害范围相一致,即是一种有限度的责任。此外,如外来人员在物业小区的公共部位受到非法侵害时,考虑到物业服务企业主要的服务对象或者说合同相对方是业主或非业主使用人,笔者认为,只有在物业服务企业存在明显过错,且过错与受害人的损害结果有直接因果关系的情况下,或者有关法律规定赋予了物业服务企业相关义务的情况下,物业服务企业才应承担侵权赔偿责任,举证责任也应由受害人承担。在物业小区专有部位遭受第三人侵害时安全保障义务的承担。对于发生在物业小区业主的专有部位的非法侵害事件,尤其是业主在家中被害或巨额财物失窃,物业服务企业是否应当承担责任?应当承担什么样的责任?对此,理论界和学术界颇有争议,个案的判决也不一而同。有人认为,物业服务企业未能按照物业服务合同的约定履行物业小区的安全防范义务,是造成业主家中致害或失窃的原因,所以要承担违约责任。也有人认为,尽管物业服务企业负有相应的安全防范义务,但其维护小区公共秩序的职责与公安机关的治安管理职责不同,因为保安并非保镖,也非绝对地保证刑事案件的不发生,对于在业主专有部位发生的侵害事件,应当由业主自行承担赔偿责任,对于业主的诉讼请求应当判决驳回。另有人认为,保安义务重在履行的过程,物业服务企业履行安全保障义务,就是要避免和预防对业主非法侵害或盗抢事件的发生。主要是看其是否履行了合同的约定义务与尽到了安全防范的职责。笔者认为,最后一种意见较为妥当。对于发生在业主家中的非法侵害事件,物业服务企业是否应当承担责任,以及承担什么样的赔偿责任,关键取决于法律对物业服务企业强制性义务的规定,以及物业服务企业与业主订立的物业服务合同中的约定。因为刑事案件往往具有突发性、不可预测性和隐蔽性,即使物业服务企业按照合同履行了安全保障义务或者注意义务,也很难绝对避免此类犯罪案件的发生,因此,在物业服务企业已履行了合同的约定义务和尽到了安全防范职责的情况下,不宜由其对犯罪造成的损害结果承担责任。三、违反安全保障义务的行为应采过错推定在物业服务企业安全保障义务案件的审理中,作为侵权行为构成要件的损害事实、过错的认定及因果关系的证成自然成为审判实践关注的重点和难点,其中就不可避免地涉及归责原则、举证责任及法官的自由裁量等问题。损害事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”因此,业主称其家中失窃,向物业公司主张赔偿,应由其就失窃事实及实际遭受的损失数额承担举证责任。但实践中往往由于多种因素的限制,通常业主很难就失窃事实尤其是损失数额进行举证,这就有赖于刑事案件的侦破。所以,有学者认为,如果法院坚持业主需在公安机关破案后方能主张赔偿,是对业主在举证责任上的苛求,提出可依据业主的文化程度、工作、身份、收入情况、社会评价等各方面情况来综合评判业主的诚信,如果业主有相当的可信度,则依其报案材料及公安机关对其制作的笔录为定案依据,支持业主的诉讼请求;如果业主的信誉有瑕疵,那么就不确认其报案材料及公安机关对其制作的笔录的证明力,以举证不能为由驳回业主的诉讼请求。(1)笔者认为,仅依据业主的文化程度、工作等来推断其言词的可信与否本身就值得商榷,违背了公平、平等现代社会的基本价值理念,因此,在刑事案件尚未侦破,业主遭受的损失数额无法确定的情形下,仍应严格适用先刑后民的原则,否则易导致物业公司不当承受损失的扩大和社会生活的无序混乱。过错的认定。基于安全保障义务是法定义务,义务人的先行为义务(积极的作为义务)的存在和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为的可归责性判断的基础。但对物业服务企业违反安全保障义务致他人损害的,应当适用过错责任抑或过错推定责任仍存有一定争议。有的认为,应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任,除非法律、法规有明确规定,否则不能适用过错推定的严格责任。这是基于利益平衡的需要,举证责任的适当分配体现了权利义务对等的民法理念,且严格责任与危险责任有赖于制定法的明确规定。但事实上,受害人对安全保障义务人存在疏于保障义务过错的举证只要达到一定的客观认同度就可以了,因为很多时候,损害事实本身就可以证明该“过错”的存在。也有的认为应当采过错推定,是因为违反安全保障义务的侵权行为本身是一种特殊侵权行为,因此归责原则本身有所特殊;另外,采用过错推定能更好地保护受害人的利益。受害人只需证明加害人对自己负有保护义务且自己的损害是由加害人违反该义务所造成的,而由保护义务人举证证明自己不存在过错。笔者认为,此类案件仍应坚持过错责任“严格化”的立场,在受害人请求损害赔偿的时候,只要基于其所受损害的事实提出赔偿义务人负有符合社会一般价值判断所认同的安全保障义务,安全保障义务人则应当就其已尽到与其所从事社会活动相适应的安全保障义务进行反驳和抗辩。这时,举证责任的分配有赖于社会一般生活的价值判断以及法官对该判断标准的认知度。当然,物业服务合同如有明确约定时,则应按照该约定来判断物业公司是否妥善履行了合同义务,其过错有无及大小事实上也基于其外在的显性行为来评判之,如有无执行值勤、登记、巡逻制度,电子警报系统和门锁是否正常完好,对危险区域或特定范围是否尽到必要的警示、告知义务等。一般情况下,受害人只需就物业公司存在相关的不当行为或外在事实(如电子监控损坏)即可,继而转由物业公司对自己已尽到必要的或约定的安全保障义务来承担举证责任。需要注意的是,物业服务企业所承担的对安全保障的注意义务不宜过分扩大,也应