张晶刑法学总论

绪论第一章刑法概说第二章刑法基本原则第三章刑法的适用范围第四章犯罪概说第五章犯罪构成第六章正当化事由第八章犯罪未完成形态第九章共同犯罪第十章罪数形态第十一章刑罚论概说刑法体系刑法犯罪犯罪构成犯罪形态正当化事由刑罚刑罚种类刑罚裁量刑罚执行刑罚消灭犯罪客观要件犯罪主观要件犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面未完成形态共犯形态罪数形态主刑附加刑减刑假释时效赦免绪论绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法的根基与价值三、刑法解释学与刑法哲学四、刑法学流派（一）旧派和新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学发达绪论（二）旧派和新派的基本对立1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.责任论：道义责任论与社会责任论5.刑罚论：报应刑论与目的刑论绪论五、刑法学的参考书目1．（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社。2．马克昌主编：《犯罪通论》（修订版），《刑罚通论》（修订版），武汉大学出版社。3．陈兴良著：《刑法哲学》（修订版），中国政法大学出版社。4．陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社。5．张明楷著：《刑法学》(第三版)，法律出版社。6．张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社。7．张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社。8．张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社。9．张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。10．（日）大塚仁著：《刑法概说》（总论、分论），冯军译，中国人民大学出版社。第一章刑法概说

第一章刑法概说第一章刑法概述第一节刑法的概念、性质和机能一、刑法的概念形式意义上的刑法和实质意义上的刑法狭义的刑法和广义的刑法1.刑法典2.单行刑法3.附属刑法第一章刑法概说二、刑法的性质阶级性质法律性质：1.特定性2.广泛性3.严厉性4.补充性5.保障性三、刑法的机能

行为规制机能——宣示刑罚法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚第一章刑法概说第二节刑法的规范解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者？第一章刑法概说二、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念？（二）解释的效力立法解释、司法解释与学理解释第一章刑法概说（三）解释方法1.文理解释2.论理解释扩大解释与缩小解释:出售\情报当然解释与反对解释:二次\二年第一章刑法概说

思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫的，重于一般抢劫，那么，真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间第二章刑法基本原则第二章刑法基本原则第一节刑法的基本原则概述一、刑法基本原则的概念二、刑法基本原则的确定（一）罪刑法定（二）罪刑平等（三）罪刑均衡第二章刑法基本原则第二节罪刑法定原则一、法律渊源:

三权分立、心理强制二、思想基础：

民主主义、人权主义三、基本内容（一）大陆法系国家的观点：

第二章刑法基本原则

形式的侧面:1.法律主义2.禁止溯及既往3.禁止适用类推4.禁止绝对不定期刑

实质的侧面：1.明确性2.实体正当原则第二章刑法基本原则下列哪种说法是正确的？A．将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B．将故意杀人罪中的"人"解释为"精神正常的人"，属于应当禁止的类推解释C．将伪造货币罪中的"伪造"解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D．将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的"情报"解释为"关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项"，属于缩小解释第三章刑法适用范围第三章刑法适用范围一、刑法的空间效力的概念

国内犯——属地原则Ａ.中国人在国外犯罪怎么办？国外犯Ｂ.美国人在美国杀中国人怎么办？Ｃ.外国人在公海犯罪怎么办？港澳台犯——在内地犯罪后又回到原地的，能否适用内地刑法？第一节刑法的空间效力第三章刑法适用范围二、对国内犯的适用原则（一）原则基本原则——属地主义补充原则——旗国主义（二）例外：1.不适用中国刑法的情况2.不适用内地刑法的情况(民族自治地区和港澳台地区)3.不适用中国刑法典的情况（特别刑法和附属刑法）（三）犯罪地的确定行为地、结果地第三章刑法适用范围三、对国外犯的适用原则（一）属人管辖原则（第7条）（普通）公民国家工作人员和军人（二）保护管辖原则（第8条）

前提条件、法定刑限制、双重犯罪（三）普遍管辖原则（第9条）四、对外国刑事判决的承认

积极承认、消极承认

第三章刑法适用范围一、刑法的时间效力的概念二、生效时间与失效时间三、溯及力（一）概念与原则（二）12条的理解四、限时法（或时限法）

第二节刑法的时间效力第三章刑法适用范围

A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？第四章犯罪概说第四章犯罪概说第一节犯罪概念一、犯罪的定义（一）犯罪定义的类型1、犯罪的形式定义2、犯罪的实质定义3、形式与实质统一的犯罪定义

（二）我国刑法中犯罪的定义（第13条）1、形式与实质的统一2、正（肯定）与反（否定）相结合刑法第13条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第四章犯罪概说二、犯罪特征：（一）犯罪本质特征——社会危害性社会危害性与法益（二）犯罪法律特征——刑事违法性（三）犯罪法律后果——应受刑罚性第四章犯罪概说三、犯罪分类（一）国事犯与普通犯（二）自然犯与法定犯（三）重罪与轻罪（四）亲告罪与非亲告罪（五）隔地犯与隔时犯（六）基本犯、加重犯（情节加重犯和结果加重犯）与减轻犯第五章犯罪构成第五章犯罪构成一、犯罪构成理论（一）以德、日为代表的大陆法系的三阶层理论体系

构成要件符合性违法性有责性（二）以美国为代表的英美法系的双层理论体系犯罪本体要件（犯罪行为、犯罪心态）责任充足要件（三）前苏联、我国的四构成要件理论体系犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面犯罪构成客观要件主观要件犯罪直接客体犯罪对象危害行为危害结果犯罪时间、地点、方法犯罪的特定前提自然人单位犯罪故意、过失犯罪目的第五章犯罪构成二、犯罪构成的概念

犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。第五章犯罪构成三、犯罪构成的分类

（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成？（二）完结的犯罪构成与开放的犯罪构成（三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成（四）基本的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成？第五章犯罪构成四、犯罪构成要件要素（一）犯罪构成要件要素的概念（二）犯罪构成要件要素的分类1.客观的要素与主观的要素：

主体与身份是什么要素？2.记述的要素与规范的要素3.积极的要素与消极的要素4.共同的要素与非共同的要素5.成文的要素与不成文的要素第五章犯罪构成1．关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（2008年试卷二第50题）A．贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"淫秽物品"是规范的构成要件要素B．贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"毒品"是规范的构成要件要素C．强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素，"猥亵"是规范的构成要件要素D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"非法占有目的"是不成文的构成要件要素第五章犯罪构成2．《刑法》第三百八十九条第一款规定："为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。"同条第三款规定："因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。"关于上述规定，下列哪些选项是正确的？（2008年延期考试试卷二第51题）A．"为谋取不正当利益"是客观的构成要件要素B．"不正当利益"是规范的构成要件要素C．"给予国家工作人员以财物"是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素D．第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素第六章犯罪客体第六章犯罪客体一、犯罪客体的概念和特征（一）概念：犯罪客体是我国刑法所保护、而为犯罪行为所侵犯的社会关系（法益）。保护客体与行为客体（二）特征：二、犯罪客体种类：犯罪客体一般客体同类客体直接客体简单客体复杂客体主要客体次要客体第六章犯罪客体一般客体是一切犯罪行为所共同侵犯的客体，具体体现在刑法13条中。同类客体是某一类犯罪所共同侵犯的客体。我国刑法依据同类客体原理将犯罪分为十大类。直接客体是某一特定犯罪所侵害的某种具体的社会关系。强奸罪的直接客体是妇女的性的不可侵犯的权利。第三章犯罪的构成第六章犯罪客体三、犯罪客体与犯罪对象（一）犯罪对象：是犯罪行为所直接指向的人或物，是社会关系的具体表现形式或承担者、承受者，如被杀的人、被盗窃的财产等。第六章犯罪客体（二）犯罪客体与犯罪对象的区别1.两者表现形式不同2.是否决定犯罪性质3.是否为犯罪构成的必备要件4.是否一定受到损害5.对犯罪分类的意义第七章犯罪客观方面第七章犯罪客观方面第一节犯罪客观要件概述一、犯罪客观要件的概念

法定性、客观性、侵犯性、必要性二、犯罪客观要件的内容

共同要素、非共同要素三、犯罪客观要件的意义

第七章犯罪客观方面第二节危害行为一、行为的概念与特征（一）危害行为的概念行为人在其意识和意志的支配下实施的危害社会的身体动静。（二）危害行为的特征:“三有”1.有体性——体素2.有意性——心素3.有害性——介素

第七章犯罪客观方面二、危害行为的表现形式（一）作为：违反禁止规范、身体动直接正犯、间接正犯（二）不作为：违反命令规范、身体静真正不作为犯：刑法规定只能由不作为构成的犯罪。不真正不作为犯：以不作为的方式实施通常由作为实施的犯罪。

危害行为作为不作为纯正不作为不纯正不作为第七章犯罪客观方面（三）不真正不作为犯的成立条件1.实施特定积极行为的法律义务

义务来源:

(1)法律明文规定的义务(2)职务或者业务要求的义务(3)法律行为引起的义务(4)先前行为引起的义务重大道义义务应否成为不作为义务来源?

第七章犯罪客观方面2.作为义务的可能性

原则：法律不强人所难(罗马法格言)判断：客观条件\主观能力

履行义务存在危险时:法益衡量3.结果回避可能性（四）持有的性质:行为人对物的一种实际控制状态。三种观点：作为、不作为、独立行为第七章犯罪客观方面第三节危害结果一、危害结果的概念（一）最广义的危害结果：是犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的一切损害。（二）广义的危害结果：危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体损害事实，表现为具体的直接的现实的损害，包括定罪结果和量刑结果。（三）狭义的危害结果：是由犯罪的实行行为造成的、根据刑法分则的规定对于成立犯罪或者犯罪既遂具有决定意义的危害结果，它只存在于过失犯、间接故意犯罪和结果犯的既遂犯中。

第七章犯罪客观方面二、危险的性质危险是否结果？侵害结果与危险结果？行为的危险与作为结果的危险？具体的危险、抽象的危险第七章犯罪客观方面犯罪结果：（大陆法系国家刑法理论）是指行为给刑法所保护的法益造成的现实侵害事实（法益侵害）与现实危险状态（法益侵害危险）。结果侵害结果危险结果侵害犯危险犯具体危险犯抽象危险犯第七章犯罪客观方面三、危害结果的种类（一）构成要件的结果与非构成要件的结果（二）物质性危害结果与非物质性危害结果（三）直接结果与间接结果第七章犯罪客观方面四、危害结果的意义（作用）（一）区分罪与非罪的标准之一（二）区分此罪与彼罪的标准之一

因结果加重而导致犯罪性质的转化

刑讯逼供致人死亡的，成立故意杀人罪？（三）区分故意犯罪形态的标准之一（四）影响量刑的重要因素之一（五）影响诉讼程序的因素之一（暴力干涉婚姻自由罪）第七章犯罪客观方面第四节因果关系一、因果关系的概念及意义（一）概念：刑法规定的危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。

客观性、顺序性、复杂性、内容的法定性（二）意义：能否将某种结果归责于某种行为第七章犯罪客观方面二、刑法上因果关系的性质犯罪实行行为在一定的具体条件下合乎规律地引起危害结果的发生。1.作为原因的实行行为，必须具有引起危害结果发生的现实可能性。2.作为原因的实行行为，必须是直接的合乎规律地引起危害结果的发生。第七章犯罪客观方面三、刑法上因果关系的认定（一）国外刑法理论上的主要学说

1.条件说：基本观点、批评与反批评

2.原因说：

3.相当因果关系说：特色/三种学说

4.客观归责论：将因果关系与归责问相区别，因果关系以条件说为前提，具有条件关系的行为中，具有客观归责可能的，只是造成法律禁止的危险，该危险是在符合构成要件的结果中实现的行为。第七章犯罪客观方面(二)有限条件说：1.含义：

条件关系的公式：没有前者就没有后者时，前者是后者的原因

条件关系是指实行行为与结果之间的关系

条件关系中的结果限于现实产生的结果

优点:容易确定；刑事责任基础的明确化；不会过于缩小处罚范围;存在防止扩大处罚范围的其他途径第七章犯罪客观方面

2.条件关系的认定（1）因果关系的断绝（2）假定的因果关系（3）二重的因果关系

可替代的充分条件：沙漠考察案件（4）重叠的因果关系第七章犯罪客观方面第五节行为的时间、地方与方法行为的时间、地点、状况与方法（手段）时间、地点、状况、方法与行为的关系是对行为的要求？还是对时间、地点、状况、方法本身的要求？

比较：

要买龙井茶——要买杭州产的龙井茶——要买杭州清明节前产的龙井茶

要有行为——要在公共场所实施行为——要在10月1日前的公共场所实施行为1．下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？（2006年试卷二第4题）A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪C．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪2．梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2007年试卷二第52题）

A．梁某占有财物的行为构成盗窃罪B．梁某占有财物的行为构成侵占罪C．梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪D．梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪3．关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？（2007年试卷二第59题）A．刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪B．偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成C．遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪D．刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪4．甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的？（2008年延期考试试卷二第13题）A．就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯B．就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合C．就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯D．就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合5、下列哪些选项成立不作为犯罪？（2008年延期考试试卷二第52题）

A．过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁B．成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死C．丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡D．司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命1．下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？（2003年试卷二第41题）A．甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，１５分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出５分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间，没有因果关系B．乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了７刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系C．丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系D．丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂2、关于因果关系，下列哪一选项是错误的？（2006年试卷二第2题）A．甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系B．甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系C．甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定D．甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系A．甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系B．乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系4．关于因果关系，下列哪些选项是错误的？（2008年试卷二第52题）A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系第八章犯罪主体第七章犯罪主体

一、犯罪主体概念：实施了危害社会的行为、依照刑事法律的规定应当负刑事责任的自然人及单位。

一般主体

自然人犯罪主体

特殊主体犯罪主体

单位犯罪主体

第七章犯罪主体二、刑事责任能力刑事责任能力，指行为人认知自己行为的性质、意义、作用和后果，并能自觉地控制自己的行为并对自己的行为承担刑事责任的能力。刑事责任能力是犯罪能力和承担责任（刑事法律后果）能力的统一。刑事责任能力的内容是认识能力和控制能力两方面。第七章犯罪主体要件三、年龄与刑事责任能力刑事责任年龄绝对无刑事责任年龄相对有刑事责任年龄（14-16）完全刑事责任年龄（16-）从宽刑事责任能力（14-18）第七章犯罪主体要件我国刑事法定年龄的规定：1.不满14周岁的人,一律不负刑事责任2.已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。考虑的因素：严重性多发性存在的问题：罪名限定还是行为限定？*故意杀人是否包括以故意杀人论处的情形？第七章犯罪主体要件*对包含了故意杀人的其他犯罪能否以杀人罪追究刑事责任？请看239条！15周岁的人绑架并杀人时，是认定为绑架罪，还是故意杀人罪?*抢劫是否包括抢劫枪支、弹药、爆炸物？*是否包括事后抢劫？*强奸是否包括评价在其他罪名中的情形？*贩卖毒品有无数量限制？第七章犯罪主体要件3.已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任4.已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚注意的问题（1）年龄的计算方法:公历|生日的第二天（2）年龄的计算基准:行为时｜结果时?（3）跨法定年龄阶段的犯罪怎样处理?（4）应否降低法定年龄?已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。第七章犯罪主体要件四、精神与刑事责任能力（一）无事责任能力的精神病人（心神丧失）无刑事责任能力的精神病人的标准（1）医学标准：行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人，行为人为人必须是精神病人。（2）法学标准：精神病人的行为不但是由精神病理直接支配的，而且由于精神病理的作用，行为人在实施行为时丧失了认识能力和控制能力。医学标准和法学标准必须同时具备，才能适用刑法第18条第1款的规定。第七章犯罪主体要件（二）限制刑事责任能力的精神病人（心神耗弱）（三）完全刑事责任能力的精神病人问题:法医或精神病专家可以直接得出行为人不负刑事责任的结论吗?法医鉴定为精神病患者后,法官可以认定为具有辨认控制能力吗?第七章犯罪主体要件五、其他与刑事责任能力（一）生理缺陷者与刑事责任能力——聋哑人、盲人（二）醉酒与刑事责任能力醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

原因中自由的行为：是指故意或者过失使自己处于无责任能力状态，在无责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为。

第七章犯罪主体六、特殊身份（一）概念：犯罪主体的特殊身份指刑法所规定的影响刑事责任的大小和有无的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。

①特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态。②特殊身份既可能是终生具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。③特殊身份只是针对该犯罪的实行犯而言。（二）类别

积极的身分、消极的身分第七章犯罪主体（三）我国刑法中的特殊身份1．具有特定职务的人2.从事特定职业的人员3.具有特定法律地位的人员4.自然身份第七章犯罪主体七、单位犯罪主体单位犯罪的概念与特点公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。

1．犯罪主体必须是单位2.行为必须经过单位决策程序的批准。3.为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。4.必须有处罚单位犯罪的明确的分则性规定。1．①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关，所以，性别、国籍等不可能成为特殊身份，首要分子则属于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯，只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。④根据《刑法》第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。关于上段话正误的判断，下列哪一选项是正确的？（2008年延期考试试卷二第3题）A．第①句错误，其他正确B．第②句错误，其他正确C．第③句错误，其他正确D．第④句错误，其他正确2、下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？（2005年试卷二第4题）A．信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人B．行政机关可以成为单位犯罪的主体C．不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体D．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚做出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员3、下列哪些行为不构成单位犯罪？（2005年试卷二第52题）A．甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动B．甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动C．某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分D．某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款4、关于单位犯罪的主体，下列哪一选项是错误的？（2006年试卷二第5题）A．不具有法人资格的私营企业，也可以成为单位犯罪的主体B．刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施C．单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体D．为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体5、关于单位犯罪，下列选项错误的是：（2008年延期考试试卷二第92题）A．甲注册某咨询公司后一直亏损，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务，该行为属于咨询公司单位犯罪B．乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任C．丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义走私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪D．丁等5名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归5人均分。该行为属于单位犯罪6．下列哪些说法是错误的？（2000年试卷二第69题）A、脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人B、伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人C、贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位D、信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位第八章犯罪主观方面第八章犯罪主观方面一、犯罪的主观方面的概述：（一）概念：犯罪人实施犯罪行为时，对其行为所引起的危害社会的结果所持有的心理态度——故意、过失（合称罪过），以及动机和目的。罪过是必要要件，目的是选择要件，动机不是犯罪构成的要件。第八章犯罪主观方面（二）犯罪主观要件的意义结果责任主观责任（责任主义）罪过影响罪与非罪（归责与否）罪过影响行为性质？罪过影响责任轻重第八章犯罪主观方面二、犯罪故意（一）概念：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生的一种心理态度。犯罪故意与故意犯罪不是一个概念，要注意区分。(二)故意的要素1.认知因素:第八章犯罪主观方面(1)认识的程度：认识到自己的行为必然发生危害社会的结果，和认识到自己的行为可能发生危害社会的结果。(2)认识的内容：①要认识到危害行为及其性质、内容、作用。②认识到危害结果。③认识因果关系的基本部分④认识到犯罪构成的其他客观要件⑤认识因素中不包括对行为的违法性的认识

不要求认识形式的违法性，只要求认识实质的违法性(认识到自己的行为侵害或者威胁了某种法益）第八章犯罪主观方面2.意志因素：即希望或放任危害结果的发生（1）希望：是指对危害结果的发生，有目的地、积极地追求的意志状态；（2）放任，是指行为人对结果的发生听之任之，不加控制和阻止的状态。犯罪故意为例，可用下列逻辑图表达：认识因素可能必然意志因素希望放任第八章犯罪主观方面（三）故意的学说：1.认识主义：又称表征主义。该学说认为，成立故意应以行为人认识到犯罪事实的发生为已足。2.希望主义：又称意志主义或意欲主义。该说认为故意的内容应包括认识因素和意志因素两方面，成立故意不仅要认识到犯罪事实的发生，而且应当具备是犯罪结果发生的决意。3.容认说：以行为人的意志因素为故意本质而展开的.其根据是,行为人认识到了违法结果发生,本来有控制违法结果发生地的可能性,却决定容认该结果的发生,事实了犯罪行为.

我国刑法采取容认说.第八章犯罪主观方面三、犯罪故意的类型（一）犯罪故意的理论分类根据认识内容的确定程度不同，分为确定故意和不确定故意。后者又分为犯罪故意的类型未必故意、概括故意和择一故意。(1)未必的故意:认识到结果可能发生,并且不是积极希望结果发生的.(间接故意)(2)概括的故意:认识到结果发生是确实的,但结果发生地行为对象不特定,即行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的场合.(3)择一的故意：行为人事前对行为对象并不确定，也不影响故意的成立。2、根据故意形成的时间不同，分为：预谋故意和突发故意。3、根据故意是否依附一定的条件，分为无条件故意和附条件故意。（二）犯罪故意的法定分类根据意志因素的不同，将犯罪故意分为直接故意和间接故意。1．直接故意：行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望危害结果的发生的心理态度。又可分为两种情况，即明知可能和明知必然。认知因素：明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果；意志因素，希望危害结果的发生。2．间接故意：行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。认识因素是，明知自己的行为可能发生危害社会的结果。在意志因素上，行为人表现为放任危害结果发生。间接故意包括三种情况：（1）为了追求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生；（2）为了追求一个非法的目的而放任另一个危害社会的结果的发生；（3）在突发性案件中不计后果情形3．直接故意和间接故意的区别（1）认识因素有所不同，直接故意包括明知可能和明知必然两种情况，间接故意只有明知可能一种情形；（2）对危害结果发生的意志因素明显不同。（3）特定危害结果发生与否，对两种故意及其支配之下的行为定罪的意义也不同。（4）直接故意的主观恶性大于间接故意。四、犯罪动机与犯罪目的（一）犯罪动机：是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。我国传统观点认为,只有直接故意犯罪具有动机.（二）犯罪目的：是犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。传统刑法理论认为，目的犯是存在于直接故意犯罪中。（一）从目的与刑法规定的关系看，目的犯中的目的表现为两种情形：其一，是刑法分则明文规定的目的，其二，是刑法分则虽无明文规定，但根据条文对客观构成要件的表述以及条文之间的关系，而为成立犯罪所必需具备的目的。

（二）目的的分类：从目的与行为的关系考察，目的犯的目的分为两种情形：其一，是断绝的结果犯，即只要实施符合构成要件的行为就可以实现的目的。其二，是缩短的二行为犯，即实施了符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的，第八章犯罪主观方面五、刑法中的错误论刑法上的错误，指行为人在实施危害行为时，他的主观认识同行为的事实情况或刑法上对该行为的评价不相符合。分为法律错误与事实错误。刑法中错误法律错误事实错误具体的事实错误抽象的事实错误对象错误打击错误因果关系错误对象错误打击错误第八章犯罪主观方面（一）法律错误行为人实施行为时，主观认识与刑法规范对该行为的评价不一致。1.行为人将无罪误认为有罪2.行为人将有罪误认为无罪3.行为人对于其应成立的罪名或应处以的刑罚的轻重有错误认识第八章犯罪主观方面（二）具体的事实错误：1.概念与学说(1)概念：指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致,但没有超出同一犯罪构成的范围,即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误,因而称为同一犯罪构成内的错误.(2)学说：具体符合说是指行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时,才成立故意的既遂犯.法定符合说认为行为人所认识的事实与实际发生的事实,只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意的既遂犯.

第八章犯罪主观方面2.具体事实错误类型（1）对象错误：是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内,行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况.

（2）打击错误：指由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致,但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成.

具体符合说的观点/法定符合说的观点（3）因果关系的错误：指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。

第八章犯罪主观方面①狭义的因果关系错误：是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。

②事前的故意：指行为人误认为第一个行为已经造成结果，处于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情形。

③构成要件的提前实现：是指提前实现了行为人所预想的结果。

第八章犯罪主观方面（三）抽象的事实错误1.概念与类型(1)概念：指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，也被称为不同犯罪构成间的错误。

（2）类型：抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况。①对象错误：是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象分属不同的犯罪构成。

②打击错误：由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。

2.抽象符合说与法定符合说第八章犯罪主观方面故意的认定（一）正确把握犯罪故意的内涵1.犯罪故意与一般生活意义的故意的区别2.犯罪故意与目的或单纯认识的区别（二）总则的明知与分则的明知为什么分则中有的规定明知、有的不规定？（三）总则的故意与分则的故意？（四）犯意转化与另起犯意的界限（五）正确运用推定方法认定故意第八章犯罪主观方面六、犯罪过失（一）过失的概述1.概念：指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见（没有履行结果预见义务），或者已经预见但轻信能够避免的心理态度（没有履行结果回避义务）。

2.过失与故意犯罪的区别

刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。

第八章犯罪主观方面3.如何判断过失犯处罚所依据的“法律规定”①分则条文使用“过失”概念的，其规定的犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪；②分则条文使用“严重不负责任”表述的，一般应确定为“法律有规定”的过失犯罪；③分则条文使用“发生…事故”之类表述的，虽是客观构成要件要素的表述，但是通常表明犯罪属于法律有规定的过失犯罪；④分则条文使用“玩忽职守”一词，虽是对行为的描述，同时也表明犯罪属于法律有规定的过失犯罪。第八章犯罪主观方面（二）过失的法定种类1.疏忽大意的过失(1)概念：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度。

（2）成立条件：①没有预见第八章犯罪主观方面②应当预见：包括预见义务和预见能力两方面内容。I.预见义务（注意义务）。包括结果预见义务和结果避免义务。这种责任主要来源于以下几种：A.来自于法律、法规或者规章制度的预见责任。B.来自于职务上的预见义务；C.来自于公共生活准则的预见义务。

II.预见能力（注意能力）。判断一个人是否有预见能力，主要有三种主张。

A.主观说，又称个人标准说，B.客观说，又称社会标准说。C.折中说。③应当预见而没有预见的原因是行为人的疏忽大意。第八章犯罪主观方面2.过于自信的过失:是指行为人虽然已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以致发生了这种结果的心理态度。

特征:（1）已经预见自己的行为可能发生危害结果（2）轻信能够避免2.与间接故意的区别:（1）认识因素:预见与明知（2）情感因素:轻信与不关心（3）意志因素:希望不发生与放任发生第八章犯罪主观方面(三)过失的学理分类1.普通过失与业务过失

业务:基于社会生活上的地位（在社会公工中占有一席之地）而反复、继续从事的（性质上或行为人主观上有反复、继续的意思），可能侵害他人生命、身体（唯此才有类型化的意义）的事务。2.轻过失与重过失第八章犯罪主观方面七、意外事件和不可抗力

（一）意外事件行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能预见的原因造成的。（二）不可抗力行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能抗拒的原因造成的，这种情况是不可抗力。在不可抗力的情况下，行为人不构成犯罪。第八章犯罪主观方面八.期待可能性（一）概念及渊源1.概念:指根据具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。2.理论渊源：德国著名的“癖马案”（二）期待可能性判断标准1．行为人标准说2．平均人标准说3．法规范标准说或国家标准说甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的?（2002年试卷二第31题）A．认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可B．认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪c．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪D．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚第九章正当化事由2004年8月14日下午，胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民塘村，趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后，立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当追至一立交桥上时，刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车，但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时，摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，胡远辉则摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿被截肢。2005年5月，胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼，要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其丧葬费、医疗费。第九章正当化事由一、正当化事由的概述（一）概念：指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为，也称为排除犯罪性行为。

（二）种类法定的正当行为：我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当行为（超法规的正当行为）:(1)依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；（2）业务正当行为，如医疗行为、竞技行为、律师行为等；（3）自助行为；（4）自损行为；（5）被害人同意的行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行为，以及事后的同意或宽恕行为；（6）安乐死；（7）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈套等。

第九章正当化事由二、正当防卫（一）概念：是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。第九章正当化事由（二）正当防卫成立条件1.正当防卫的前提条件——必须有不法侵害的发生

（1）不法侵害1）不法的含义2）对无责任能力人的侵害行为能否防卫?3）对过失行为、不作为可否防卫？（2）假想防卫：指本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为。

第九章正当化事由2.正当防卫的时间条件——不法侵害必须正在进行（紧迫性）（1）标准

1）已经开始：一般:已经着手｜特殊:直接面临2）尚未结束：法益仍然处于紧迫、现实的侵害与威胁之中。（2）对安装防卫装置的认识(3)防卫不适时:事前防卫与事后防卫

对防卫不适时的处理第九章正当化事由3.正当防卫的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害者本人（1）不法侵害人的含义（2）与不法侵害人有关的几个问题（3）对物防卫第九章正当化事由4.正当防卫的主观条件——必须有防卫意图的存在（防卫意识—主观的正当化要素）（1）防卫意图的内容1）防卫认识2）防卫目的（2）无防卫意识的情况1）防卫挑拨2）相互斗殴:斗殴无防卫?不一定!3）偶然防卫:第九章正当化事由5.正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害1）主要学说:相适应说｜必需说｜适当说法益的衡量：生命、身体、自由、财产？

对不法侵害人法益的缩小评价必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等第九章正当化事由（三）过当防卫的刑事责任1.含义2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？关键:罪过形式｜国内的学说与国外的学说3.处罚:应当酌情减轻或者免除处罚

第九章正当化事由（四）特殊防卫权1.概念2.成立条件1）特殊防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。A.不适用非暴力犯罪与一般暴力行为B.行凶与列举的暴力犯罪的关系C.对列举的犯罪并非一概适用特殊正当防卫D.其他严重危及人身安全的犯罪E.符合正当防卫的其他条件2）特殊防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当。第九章正当化事由三、紧急避险（一）概念与本质：责任阻却说、违法阻却说、二分说（二）条件1.

紧急避险的前提条件——必须有现实危险的存在

（1）危险的概念及来源A来自大自然自发力量的危险B来自动物的袭击C人的生理、病理原因所引起的危险D人的不法侵害所引起的危险等。（2）假想避险第九章正当化事由2.紧急避险的时间条件——危险必须是正在发生的避险不适时：包括提前避险、拖后避险和延迟避险

3.

紧急避险的对象条件——避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害

第九章正当化事由4.紧急避险的方法条件——避险行为必须在不得已的情况下实施

不得已含义5.紧急避险的主体条件——职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险6.紧急避险的主观条件——必须要有避险意图避险意图包括避险认识和避险目的两方面

第九章正当化事由7.紧急避险的限度条件——没有超过必要限度造成不应有的损害关于必要限度的通说问题:小于所避免的损失肯定是过当吗?

等于所避免的损失肯定是过当吗?

能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数人?（三）避险过当的刑事责任第九章正当化事由一、依法令行为（一）概念和特征：依法令行为，是指依照有效的法律、法规所实施的行使权利或者承担义务的行为。（二）依法令行为的种类：1．法律基于政策理由阻却违法性的行为。2．法律有意明示了合法性条件的行为。3．是职权/职务行为4．权利/义务行为第九章正当化事由二、正当业务行为（一）概念和特征：正当义务行为，是指虽然没有法律、法令或者发规定的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。只有正当业务才能成为阻却违法的事由。1.业务的正当性。2.业务的合规性.3.业务目的的正当性第九章正当化事由三、被害人的承诺被害人的承诺，是指经被害人的请求或同意，损害其某种合法权益的行为，可以排除该行为的违法性。1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限。2.承诺者的承诺必须是其真实意思的表示。3.承诺者的承诺必须作于行为前。4.经承诺实施的行为不得超出承诺范围。

第九章正当化事由四、推定的承诺现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。1.被害人没有现实的承诺。2.推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人实际意思为准。3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。4.必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。不包括国家法益或社会法益。

第九章正当化事由五、自救行为自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。1．法益已经受到了违法侵害。2．通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。3．救济手段应具有适当性。

第九章正当化事由六、义务冲突义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得以不履行其他义务的情况。1.必须存在两个以上的义务。2.必须衡量义务的轻重。必须是为了履行重要义务而放弃非重要的义务

第十章故意犯罪形态第十章故意犯罪形态一、概念(一)含义:犯罪形态是指在故意犯罪的发展过程中由于主客观方面的原因而出现停顿的行为状态。犯罪形态有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂四种，其中前三种是犯罪的未完成形态，最后一种是犯罪的完成形态。

(二)特点:出现于犯罪过程中;结局形态(三)存在范围:间接故意犯罪有无犯罪形态?第一节概述第十章故意犯罪形态二、犯罪形态与犯罪阶段的关系：预备阶段|实行阶段|—————……|—————……|着手实行的终了自动：犯罪中止自动：犯罪中止犯罪既遂意外：犯罪预备意外：犯罪未遂第十章故意犯罪形态注意：预备阶段、预备行为与犯罪预备是三个不同概念一、概念与特征（一）主观上为了实行犯罪1.为了犯罪:为了实行犯罪2.为了实行犯罪的含义(二)客观上实施了预备行为第二节犯罪预备第十章故意犯罪形态问题:练习犯罪技术是否犯罪预备行为?

筹集犯罪资金是否犯罪预备行为?

追踪被害人是否均为犯罪预备行为?

单纯接受犯罪邀约是否犯罪预备行为?(三)事实上未能着手实行犯罪(四)由于行为人意志以外的原因二、犯罪预备行为与犯意表示的区别三、预备犯的刑事责任第十章故意犯罪形态第三节犯罪未遂一、犯罪未遂的处罚根据

主观未遂论 行为危险说实质客观说结果危险说犯罪未遂综合危险说处罚根据

客观未遂论形式客观说第十章故意犯罪形态二、特征(一)已经着手实行犯罪1.着手的形式意义:实行行为的起点2.着手的实质意义:未遂处罚的根据3.认定着手的学说:（1）着手学说 主观说形式客观说实质行为说着手实质客观说结果说折中说第十章故意犯罪形态(2)形式的客观说:中国的通说

缺陷:不能回答着手与实行行为、不能提出明确的认定标准、不能说明一些具体犯罪的着手(提前:杀人\保险诈骗\强奸;推后:杀人\盗窃)；千真万确的话可能没有一点用(3)实质的客观说:实质的行为说与结果说

缺陷:不明确、扩大处罚范围?第十章故意犯罪形态(4)折衷说:从行为人的整体计划来看,侵害法益的危险性迫切时,是着手

缺陷:计划如何限定、犯罪计划不是主观的违法要素、查明计划才能认定着手、同时存在主观说与实质的客观说的缺陷4.几种形态犯罪的着手(1)原因自由行为的着手：原因行为说、结果行为说第十章故意犯罪形态(2)间接正犯的着手：利用行为说、被利用行为说(3)隔离犯罪的着手：寄送主义、到达主义(二)犯罪未得逞1.学说:(1)构成要件说齐备说(犯罪构成模式)(2)法定犯罪结果说(盗窃罪)(3)目的说(绑架罪)第十章故意犯罪形态2.犯罪未得逞的界定：一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果.具体危险犯是否存在犯罪未遂？

(三)犯罪人意志以外的原因1.含义2.情形:犯罪人意志以外的客观原因

犯罪人自身的客观原因。

犯罪人主观上的认识错误三、犯罪未遂的类型(一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂第十章故意犯罪形态例如:手枪中有8发子弹,行为人只开了一枪,并导致被害人极为轻微的伤害,后来未能开枪

主观说:以行为人的犯罪计划、认识内容为标准确定终了时期:因主观不同而不同

客观说:以行为的外部形态或发生结果