《民法总论》课件

民法总论

1授课前言2什么是民法？民法是“人本”之学民法是“平等”之学民法是“自由”之学民法是“权利”之学3为什么要学习民法民法提供了指引我们与他人交往的“行为规范”的礼度[规范之礼]民法提供了“定纷止争”的方法[止争之道]民法的完备和实行是中国步入法治社会的必由之路[法治之路]4民法学习中要面对的几个问题简单、滞后与内在冲突的民法现状与复杂的和体系化的民法理论的矛盾民事审判的司法腐败现象对民法学习的负面影响民法理论与民事法律实践的关系5《民法总论》的教学安排6《民法总论》教学安排

绪论第1章

民法导论第2章

人——权利的主体[简略讲授]第3章法律行为——权利的变动（一）第4章

代理第5章

消灭时效——权利的变动（二）第6章

权利的行使[简略讲授]

2005年度深圳大学法学院：教学周：2月28日——7月1日考试周：7月4日——7月18日

7教学要求1、总结：每一章节的“名词解释”，并整理民法专题2、提问：尝试自己查找资料解答，或，书面方式提问theding@263.net3、辩论：几乎任何的民法判断都是有条件和有争论的4、实践：媒体说法、法院旁听、义务咨询与民事诉讼8《民法总论》相关法律条文1、《民法通则》及其司法解释2、《合同法》及其司法解释3、《中国民法草案建议稿》第一编“总则”[法律出版社，2003年5月版]4、参考：台湾地区、或德国、法国或日本国《民法典》9课外参考书目、资料（1）辅助教材：梁慧星：《民法总论》，法律出版社郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，法律出版社（2）国内报刊：

《民商法论丛》、《民商法学（人民大学复印资料）》、《法学研究》、《中国法学》（3）网站：

http://http://10“概念、专题”整理的格式整理项目：序号、名词（题目）、解释（内容）、出处、备注例如：NO2、不动产：土地及其定着物。（梁慧星《民法总论》，P84）[备注]：不动产所有权变动要求登记。11“提问”的格式与答复提问的格式1、格式项目：序号、问题、出处、姓名及学号例如：如何理解：“法律行为违反强制性或禁止性规定者无效”。（梁慧星《民法总论》，P34。）

2004级A班张**学号**

2、随授课涉及提问时回答，或其他时间集中回答12民法总论13绪论《民法总论》的特点及意义1、特点（1）以权利及法律行为作为民法体系构成的基础（2）以人的自由、平等、人格尊严作为民法的本位2、意义（1）认识民商法的价值理念以及原理原则（如，个人权利的价值、诚实信用原则）（2）把握民法的概念形成与体系构造（民法世界对生活世界的描述技术）（3）理解私法上的基本规范模式（如，任意性规范，合同法133A）14第1章导论1、

民法的私法性2、

民法典与民商合一3、民法的伦理基础及其体现4、

民法的理念5、

民法的基本原则6、

民法的法源7、

民法的效力及适用的原则8、

民法的解释9、

民法上的权利15第1节民法的私法性一、公法与私法的区分（是什么）及区分标准（依据什么区分）二、私法与公法在实体上的差异（比较什么）三、区分公法与私法的意义（为什么区分）16一、公法（PUBLICLAW）与私法（PRIVATELAW）的区分、标准1、罗马法对世界法律的伟大贡献2、公法与私法区分的标准T1：利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。”T2：隶属说。“公法调整隶属关系，私法调整平等关系。”T3：主体说。“双方为私人的法律关系，属于私法，一方或双方为国家或机关的，属于公法。”T4：新主体说。（通说）公权载体以公权身份参与法律关系，则存在公法关系。17二、私法与公法实体上的差异及关系1、在私法中，占据主导地位的，通常是那些自由的、不需要说明理由的决定[自主决定]

在公法中，是那些受约束的决定[职权法定]

“私法主体的动机是一种禁忌，（因为）主体充其量是对自己承担责任。”[自己责任]

18二、私法与公法实体上的差异及关系（续）2、公法——须有法律依据以及一定的权限[职权法定]（1）

必须说明理由。如，税法。因为：

国家拥有权力，实力远在单个的人之上，如果没有限制，很容易变成极权专制国家；（2）法律后果：一般不归属于或完全归属于决策者

4、关于社会法——私法公法化（1）所谓的社会法，指在私法中，决策受约束的那部分内容。如，反不正当竞争法（2）社会法，使公法与私法的界限越来越模糊19三、区分公法与私法的意义

（一）

法治（RULEOFLAW）理念的要求1、政治国家（公法）与市民社会（私法）2、（限制）权力（POWER）与（自由）权利（RIGHT）——以权利制约权力3、宪政的标准——“分权未确立或权利无保障，则无（真正的）宪法”20三、区分公法与私法的意义（续1）（二）法律运作的需要1、

确定法律关系的性质、法域2、

适用的不同法律规则3、不同的推定原则（民法上的权利推定——法无明文规定时即为允许[c12]，公法上的义务推定——法无明文规定时即为禁止）4、

采用何种救济方法与制裁的手段（[c13]关于和解）5、

诉讼程序的适用，如案件的管辖与受理6、

立法上的法律安定性差异21三、区分公法与私法的意义（续2）（三）私法的优越性1、私法的优越地位（理论与实践）2、私法的人格与决策的自由，令私法地位重要，其某些范围进一步扩展（行政契约、市政建设社会化等）3、来自公法及权力扩张的威胁22第2节民法典与民商合一一、民法典的历史沿革二、民法的构造及其立法技术三、关于中国民法典四、民商分立与合一23一、民法典（CIVILCODE）的历史沿革1804年，拿破仑法典/2281A1900年，德国民法典/2385A1898年，日本民法典/1044A1911年，大清民律草案1931年，中华民国民法典/966A1987年，民法通则/156A2002年，民法典草案/1924A[梁版]；1209A[人大版]24二、民法的构造及其立法技术

（一）传统民法的构造总则物权与债权亲属与继承25德国民法典第1编总则第2编债务关系法第3编物权法第4编亲属法第5编继承法26民法的构造27人身权利人格权：人之为人、与生俱来的权利。涉及人身自由、尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等的民事权利身份权：在家庭或亲属团体中的地位或资格。包括：亲权、亲属权、配偶权28财产性权利债权：合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债物权：所有权、用益物权、担保物权29债权的案型案例：

甲向乙购买汽车，价金25万元甲不知其妻已付款，重复付款给乙的会计甲驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸路人丁送丙赴医救治，支出医药费5000元。

30债的种类债权契约（合同），因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治之理念，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待无因管理，旨在适当界限“禁止干预他人事物”与“奖励互助义行”二项原则，使无法律上义务而成为他人管理事务者，在一定要件下享有权利，负有义务。不当得利，旨在调整欠缺法律依据之损益变动，使无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，负返还其利益之义务。侵权行为，在填补因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害，期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。31物权的案型案例：乙通过竞标方式取得了深圳红树林片区的一处土地使用权，并在此地块上建设了“海怡东方”的楼盘；甲购买了海怡东方A栋15－C单元的房产所有权；甲没有选择一次付款的支付方式，而是向招商银行贷款了全部楼款的60％，因此须以自己购买的A-15-C单元为银行设定抵押权，以担保偿还贷款。32物权的种类所有权，所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。（所有权为以最绝对的方法收益和处分物的权利【法民544A】）用益物权，指对他人之物，在一定范围内，加以使用、收益的权利。担保物权，指以确保债务清偿为目的，而在债务人或第三人的特定物上所设立的物权。33物权与债权的9项比较34物权与债权的比较（1）债权物权1体现动态的财产关系多体现为静态的财产关系2权利的客体是债务人的特定行为权利的客体是物3权利性质为请求权权利性质为支配权35物权与债权的比较（2）债权物权4契约（之债）自由原则物权法定主义5债权具有相对性与隐秘性物权具有绝对性与公示性6债权具有相容性、平等性、无追及性物权具有排他性、优先性、追及性36物权与债权的比较（3）债权物权7债权均具有期限性完全物权（所有权）具有恒久性8债权的转让须征得债务人的同意或通知债务人(CL-79\80A)物权转让一般没有限制9最主要的保护方法为损害赔偿物权保护方法包括：返还原物、排除（预防）妨害、损害赔偿37三、中国民法与民法典1、民法通则的结构2、关于民法典草案38民法通则第一章基本原则第二章公民(自然人）第三章法人第四章民事法律行为和代理第五章民事权利第六章民事责任第七章诉讼时效第八章涉外民事关系的法律适用第九章附则39中华人民共和国民法

（草案）

2002年12月23日提请九届人大会议审议第1编总则第2编物权法第3编合同法第4编人格权法第5编婚姻法第6编收养法第7编继承法第8编侵权责任法第9编涉外民事关系的法律适用40关于民法典草案一、中国民法典（草案，9编，1209条）1、主要任务为物权法的制定【2005年立法规划】2、暂时未为改动的部分包括：合同法、婚姻法、收养法、继承法3、涉及民法总则部分的调整：无行为能力人的认定、诉讼时效、民事主体等4、涉及侵权责任法的部分，较民法通则的侵权责任条文增加一倍为68条。41二、制定民法典的必要性体系化与系统化是民法典的内在要求体系化有助于贯彻、协调民法基本价值观念，如，保护财产所有权与保护交易安全的协调体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突（合同法54A2P与民法通则58A）体系化有助于民法规范的遵守与适用，如，债的请求权类型体系化有助于民法的安定及人们的可预期性42（二）民法的立法技术1、风格：法条的抽象与一般化

2、体裁：（从总到分）演绎式43四、民商分立与民商合一

1、合一与分立的体例2、民商合一的理由（1）不存在独立的商人阶层（2）商行为难以判定（3）各国商法内容的不一致（4）分立导致的在适用上的困难44补充：关于民法的商法化（1）商事交易的思想或制度，渐渐为民法所采纳，如，交易安全（2）原来属于民法的制度或法律关系，渐渐归属商法所支配，如，法人45第3节民法的伦理基础及其体现一、伦理基础——“以人为本”1、法训:“人之为人，其自身系属目的，不得以目的使用之”——康德“法的基本命令是：自以为人，并敬重他人”——黑格尔2、现实：“国家尊重和保障人权”首次写入中国宪法【2004修宪】二、体现于总则、人身权与财产权之中1、民法对人格尊严、人身安全的保障；2、保护所有权以及其他财产权（静的财产安全）及保护信用和交易的安全（动的财产安全）；3、“以人为本”的具体原则体现46“以人为本”在具体原则上的体现维护人的个体性及人格关系；人为权利义务的归属主体：权利能力制度（平等原则）；人的自由应受到保障，并不得抛弃；与行为自由（尊重人的自主选择）相对应的自己责任：过错责任；尊重他人与公众的原则：信赖保护、公序良俗47第4节民法的理念一、从所有权绝对原则到所有权的社会化修正二、从契约自由原则到契约正义修正三、从过失责任到无过失责任的修正48一、从所有权绝对原则到所有权的社会化修正（一）所有权（PROPERTYOWNERSHIP）绝对原则1、

法国《人权宣言》第17条2、

内容：行使的自由与不行使的自由3、

个人主义的哲学理念（二）所有权的社会化1、

德国《魏玛宪法》规定“所有权附有义务”2、

限制包括：（1）

积极的限制——诚实信用、禁止权利滥用、相邻关系（2）

消极的限制——取得时效制度3、

所有权观念的社会化变化49二、从契约自由原则到契约正义修正（一）契约（CONTRACT）自由原则1、

契约自由的含义（CL4A）2、

自由的内容（CL8A/36A/37A）3、

自由的广泛性意义——私法自治（婚姻法5A，继承法5A）（二）契约正义的限制1、

问题：地位实质的不平等与缺乏弹性之需求2、

限制的方法：（1）公法监督（劳动法15A/29A/44A/85、86A）（2）扶助贫弱者（合同法39A/41A；保险法31A）（3）违背公序良俗无效（民法通则7A；CL7A）50三、从过失责任到无过失责任的修正（一）过失（FAULT）责任原则1、

内容：如果不是出于故意或过失，即使损害他人，也不负担赔偿责任。2、

理由与背景（二）无过失责任原则（《民事证据司法解释》4A-2S-P）1、

确立的背景2、

无过失责任原因（1）

意外灾害的严重性；（2）

填补损害的必要性3、内容：只要有损害结果，不论行为人有无过失，一律承担赔偿责任。（三）过错推定责任（《民事证据司法解释》4A-4、8S-P）原告能证明其所受到的损害是由被告所致，被告不能证明自己没有过错，法律推定被告有过错而应负担民事责任。51关于民法的本位

1、

民法的本位：民法的基本目的、作用与任务2、义务本位——义务本位法具有身份法特点3、

权利本位——从身份到契约的进步义务来源于、服务于、从属于权利。4、

社会本位——现代民法的本位52

“我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些（权利义务）关系是因“个人”的自由合意而产生的，……我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约（FromStatustoContract）’的运动。”

——[英]梅因《古代法》53第5节民法的基本原则概论

契约自由

平等

公平

诚实信用

公序良俗

权利滥用的禁止54一、民法的规则与原则

1、

民法规则（1）～，具体规定民事权利义务及其法律后果的准则。（2）逻辑结构：

（以CL117A为例）假定（行为发生的时间空间及各种条件的预设）+行为模式（权利义务）+法律后果（效力评价）2、

民法原则（1）

～，可以作为民事规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。（2）

特点：适用广泛、宏观指引、稳定

3、

规则与原则的比较规则在法律后果上是确定的（有效或无效），原则却未必确定。55二、民法基本原则的意义1、

指导民事立法

2、泥补规则的不足（克服成文法的局限性）3、

确立民事主体的行为准则4、

指引学说发展方向56三、民法的原则我国民法的基本原则契约自由（PRINCIPLEOFFREEWILL）

通则4A；CL4A平等（PRINCIPLEOFEQUALITY）

通则3A

；CL3A诚实信用原则（PRINCIPLEOFGOODFAITH）通则4A

；CL6A（1）帝王条款——适用范围的广泛性（2）特点：以道德为内核，具有法律强制力的原则公平原则（PRINCIPLEOFJUSTICE）体现交换的正义

通则4A

；CL5A/132A（1）主要针对财产关系；（2）是诚实信用原则的判断基准公序良俗原则通则7A

；CL7A禁止权利滥用原则“禁止向一般条款逃逸”57第6节民法的法源

（SOURCEOFCIVILLAW）民事立法（CIVILSTATUTE）有权解释（POWERFULINTERPRETATION）习惯法

（COSTOMARYLAW）判例（PRECEDENT）法理（JURISPRUDENCE）5859一、民事立法（制定的法）

分析实证法学派认为，实证法为法的唯一渊源，实证法的基础是国家权力，法是主权者的命令。此外，自然法学派认为，有永恒不变的法律并已经载明于法典，成文法因此独占法律规范的源泉，而几乎无习惯法存在的余地。1、

民法典（民法通则）2、

成文的特别民法（1）

一般的民事单行法，如，《担保法》（2）

商事法，《公司法》、《保险法》、《票据法》等。3、民事法规，如，《国内航空运输旅客身体损害赔偿条例》等。4、行政法律规范中的民法规范，如，《消费者权益保护法》、《交通事故处理办法》等关于行政规章与地方性法规的法律效力的认定（参：CL7A、54A/4a）60二、有权解释

（一）最高人民法院的（狭义）司法解释民法中重要的司法解释，包括但不限于：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、（二）最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释61（二）最高法院的批复、解答最高院的批复解答具有司法解释的性质（最高院关于司法解释的规定第9条第1款）（三）关于司法解释的特点1、最高院垄断解释权2、从“不宜直接援用”到“具有法律效力，应当在司法文书中援引”3、具有绝对效力的法源与立法机关未表示反对4、除非明文规定适用不具有溯及力，否则可溯及适用（担保法司法解释133条第3款）5、仲裁机关是否必须适用司法解释62最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过，自2001年8月13日起施行。法释(2001)25号

山东省高级人民法院:

你院(1999)鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省膝州市第八中学、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷》一案的请示，收悉。呈研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权未手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。63宪法能否作为民法直接法源齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案

（最高法公报，2001，第5期）问题：宪法是民法的直接法源吗？一种观点：宪法对民法的影响（1）违宪审查权（2）基本权利应透过民法概括条款或不确定法律概念发生作用64三、习惯法（发现的法）

历史法学派认为，特定民族社会的惯例是法律的基础和组成部分。法律类似民族的语言文字，其与政治无关。法律不是被创设的，而是被发现的——在立法者之先，法律依其自身的力量早已存在。1、习惯与习惯法习惯。C43,婚姻法解释二10A2、民法上的习惯成立的要件

1）

须有习惯存在；2）

须具有法律效力；

3）法律未作出规定；4）人人确信其应具有法律效力。3、习惯的效力T1：绝对无效T2：绝对有效T3：相对有效——CL125A,一般的通说C465四、法理（自然法学派）1、法理的效力2、法理的意义：法律通常的原理3、

法理的客观性（1）自由法说判断（2）客观性关于“学说”、“学者论证会”与“法理”66五、判例1、

判例法与成文法2、判例的优点与缺点（1）优点

〖1〗

判例可以促进法律的发达

〖2〗

判例法直接运用于案件

〖3〗

案例式以有助于人民理解和学习

〖4〗“遵循先例”，保护法律的安定性（2）缺点〖1〗

相似案件相同处理可能导致适用的勉强——“法律上重要之点”相似性的确定难度〖2〗

浩瀚繁杂导致法律不透明3、《最高人民法院公报》刊登的案例具有“强示范”作用67第7节民法的效力、适用及解释一、民法的效力二、民法的适用原则三、民法的解释与漏洞补充68一、民法的效力(effectivenessofcivillaw)

（一）关于“时”的效力

1、法律不溯及既往原则1、含义：法律不溯及既往原则，法律自生效时起，以后所发生的事项，才能适用该法律；2、说明：（1）法律不溯及既往原则理由：法律是行为的准则，就行为时估计法律后果——来源于“制度信赖”的“法治国”原则（2）法律不溯及既往原则适用于司法，不是立法原则（3）与其他原则的协调，如，鼓励交易原则、解释原则、再审的法律适用原则69

2、新法改废旧法原则

新法改废旧法原则，关于同一事项，如果有新法颁行，无论有无废止旧法的明文规定，旧法也被当然地改变或废止。体现：

《合同法》428A

本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。70合同法司法解释关于“时”的效力（1）第一条

合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。

第二条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章（“合同的履行”）的有关规定。

71合同法司法解释关于“时”的效力（2）第三条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

第五条人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。72不溯及既往原则

适用于司法，不是立法原则例如：对以前夫妻财产的溯及力“新《婚姻法》对夫妻财产的规定”18A-（1）一方的婚前财产，为夫妻一方的财产19A-1，没有约定或约定不明确的适用18A。73

（二）关于“人”的效力1、属人主义——国籍（民诉法16a）2、属地主义——领土主权（公司法199A）74（三）关于“地”的效力

如，《民法通则》第151条：民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代表大会常务委员会批准。

75二、民法的适用原则

1、特别法优于普通法（合同法113A）2、强行法优于任意法（合同法40A，CL293A）3、例外规定排除一般规定（合同法52、54A）4、无具体规定时，才能适用原则性条文“防止向一般条款的逃逸”（如，情事变更原则）76强行法与任意法的比较利益的性质与意思自治的关系功用强行（规定）法国家安全、公共秩序、社会公益排除意思自治法律效力评价的作用——有效或无效任意（规定）法当事人之间的利害意思表示排除解释、补充当事人意思的作用77三、民法的解释

“解释法律是法学的开端并为其基础，是一门科学，又是一门艺术。”——萨维尼（Savigny

）

（一）法律的适用(参“找法的结果”)

法律的适用，通常指，就具体的事实、援引法律，作出适当的裁判。（二）法律的解释1、法律解释的必要性与广义的法律解释的概念2、解释的客观性（主观说与客观说）3、解释的方法78找法的结果

1、有可适用的法律规范——法律解释——探求法的真义，确定法律规范的意义及内容，构成要件（分析具体要素，如侵权的主观要件，过失的判定）及法律效果

2、虽然有规定，但因过于抽象，须具体化——价值补充

3、没有可适用的法律规范——法律漏洞补充79民法的解释的方法

1）文义（文字、文理）解释（如，善意）

2）论理解释（普遍的法律适用与说理的方法）（1）

体系解释（外在体系与内在体系。外在体系，如，通则第四章与第58条民事行为）

（2）

立法解释（如，法定抵押权，合同法286A）（3）

扩张解释（如，担保法47a楼花按揭）

（4）

缩小（限缩）解释（担保法131a不能清偿）

（5）

反对解释（反面推论）（6）

当然解释（举重明轻与举轻明重，如，《证据规定》4A-2s-p）（7）

目的解释（如，鼓励交易，合同法3a

）（8）

合宪性解释（如，教育权）（9）

比较法解释与学者著作解释（如，产品制造者与OEM）（10）社会学解释（社会效果预测与衡量）婚姻法解释（一）之2a804、解释的标准（1）

一般的确定性，即解释的同一性（2）

具体的妥当性（3）解释法律时的通常的准则：先文义，文义不同时采论理81四、法律漏洞的补充方法（略1、4－6）1、依据习惯补充2、检讨立法者及准立法者消极意思（不承认）的补充的方法3、类推适用（改变人的社会行为的刑法与回应社会规范需求的民法的区别）4、目的性限缩及其与限缩解释的比较5、目的性扩张及其与类推适用的比较6、

反对解释82目的性限缩与限缩解释的区别（略）被解释的规范前提解释的必要性解释方法解释目的目的性限缩无规范有漏洞（隐含漏洞）积极剔除将不合乎规范意旨部分剔除限缩解释有规范有疑义消极局限局限于法条文的核心部分83目的性扩张与类推适用的关系（略）目的性扩张系争案件与法定案件，同属法律规范意旨所应涵盖的。如，通则120A，赔偿损失是关于精神损害赔偿的性质，应扩大解释包括“隐私权”等。类推适用有类似性。如，有偿合同类推适用买卖合同（CL174A）84第7节私法上的权利

一、权利本质的学说二、权利（法力说）的意义三、权利的分类四、权利的竞合五、民法总则与私权85权利的意义

“权利是私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。”

——法学家V.Tuhr（V.图赫）86一、权利本质的学说学说观点评价意思（意志）说权利的普遍原则在于，行使权利的行为与其他人的自由意志并存关注权利的主体性。但，该说没有注意到权利的（无行为能力人）享有、（亲权）取得、（法定代理）行使、（抛弃自由）支配有时也不受自身意思的影响。利益说依据法律，归属于个人生活的利益为权利关注权利的客体性。但，该说错误地认为权利的主体与受益的主体同一。法律对于利益的保护，未必都是以通过赋予权利的方式。如，（交通安全）反射利益，虽不享有权利但受有利益。法力说权利的本质是享受特定利益的法律上的力。多数说。该说为对权利的描述，但，没有充分揭示权利的本质内涵。87二、权利（法力说）的意义

1、权利，法律上的力个人力量——法力，受法律的支持和保障2、权利，可以享受特定利益的法律上的力（1）利益，包括：财产利益与非财产利益；法益——受法律保护的利益，特定的利益，（2）对利益的保护，通过权利义务的正反手段实现。3、以人身权为例[c303，王烈凤诉公路管理段人身损害赔偿案]88三、权利的分类（1）

1、依据标的区分，为静态观察，着眼于特定利益非财产权：人格权、身份权财产权:债权、物权、无体财产权（如专利权、商标权）混合性权利如，股东权、继承权、著作权2、依据作用区分，为动态观察，着眼于法力支配权

（RIHGTOFDOMINION）：体现管领力，具有排他性。反映主体与客体的关系，如，物权请求权（RIGHTOFCLAIM）：要求他人为特定行为，反映主体相互之间的关系。请求权须有基础权利的存在。变动权：依自己的行为，使法律关系发生变动的权利。89支配权、请求权与变动权90变动权：（狭义）形成权、抗辩权与可能权

可能权，依自己的行为，使他人法律关系发生变动。如，代位权（合同法73A）。（广义）形成权：依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动的权利。包括：

（1）狭义形成权，指由当事人一方的意思，目的在于法律关系发生变化。狭义形成权的作用（合同法48A、122A、94A）（2）抗辩权，指对抗、阻却、抵御请求权的权利，目的在于法律关系不生变化。抗辩权，如，同时履行抗辩权（合同法66A）91（狭义）形成权的作用发生权利行使形成权，成立一种法律关系承认权（CL48A）变更权利……变更现存的法律关系违约时的选择之债变为特定之债（CL116A、122A）消灭权利…….废弃现存的法律关系撤销权、解除权、抵消权（CL54A、93A、94A、99A）92广义的抗辩93诉讼上抗辩与抗辩权的不同比较基础法院职责诉讼上的抗辩请求权不存在或归于消灭应主动援用，依据职权裁判抗辩权请求权仍存在，但发生对抗由当事人自己主张（关于诉讼时效的争论——民诉法解释153条）94诉讼上的抗辩（1）

权利障碍（权利未存在）的抗辩常见类型95诉讼上的抗辩（2）

权利毁灭（权利归于消灭）的抗辩的常见类型96抗辩权

（RIGHTOFDEFENSE）永久的抗辩权包括但不限于：（1）诉讼时效抗辩权（2）对侵权行为取得债权的拒绝履行权一时的抗辩权包括但不限于：（1）同时履行抗辩权（CL66A）、不安抗辩权（CL68A）等（2）保证人的先诉抗辩权（担保法第47条第2款）97三、权利的分类（2）——其他分类1、绝对权（ABSOLUTERIGHT）与相对权（RELATIVERIGHT）｛私权的效力｝2、主权利与从权利｛私权的相互关系｝3、专属权（EXCLUSIVERIGHT）与非专属权（NON-EXCLUSIVERIGHT）｛私权以其与主体的关系｝

专属权分类（略）：（1）享有的专属权，如，终身定期金（人身损害赔偿解释33a）（2）行使的专属权，如，侵害人格权所生的赔偿金4、既得权（RESTEDRIGHT）与期待权（EXPECTANTRIGHT）｛私权以其成立的要件是否全部具备｝

98四、权利的竞合1、权利竞合定义数个权利存在于同一标的，依其行使，可产生同一结果，权利的竞合。2、请求权的竞合权利人对同一义务人，就同一标的发生数个请求权。（1）物上请求权与债权请求权竞合（CL235A）（2）数个物上请求权竞合（所有物、占有物返还）（3）数个债权上的请求权竞合（CL122A）3、法规范竞合同一生活事实合乎数种法律规范规定的要件。如，欺诈，（刑法266条，合同法54条）99五、民法总则与私法上的权利

人——权利的主体（盈利性社团法人——公司法）物——权利的客体（物权法）法律行为——权利的变动（一）消灭（诉讼）时效——权利的变动（二）权利的行使100第2章人——权利主体101第2章民事主体——自然人民事权利能力民事行为能力人格权的保护102现行民法上的能力103第1节自然人的权利能力一、权利能力的意义权利能力(CapacityforCivilRights)

，指可以享受权利的资格，又称为“人格”，同指享受权利承担义务的资格（通则9A）104二、自然人的权利能力的取得1、权利能力始于出生2、出生的要件与证明（1）与母体分离、独立呼吸（通说）（2）户籍证明、医院出生证明、其他证明（通则解释1a）3、胎儿的权利能力——立法与伦理悖论（略）L1：将胎儿视为已经出生；L2：取得权利能力——法定解除权利说（非因法律上的原因死亡的则溯及地丧失权利能力）。L3：胎儿不具有权利能力——法定生效条件说（溯及地取得权利能力）。例如，胎儿有预留份额（继承法第28条

）105专题：法律对胎儿的保护（略）侵害胎儿的诉讼1、现代社会意外事故等原因（输血、误服药物、放射物污染、环境污染、车祸、不洁性行为）2、医学进步，有助确定生前侵害事由与损害的因果关系3、命中注定、逆来顺受的观念向寻求法律救济的观念转变106多数的判决结论、立法及理由1、德、美、英等的判决趋势，体现了保护胎儿的权利能力2、生而残障民事责任法（CongenitalDisabilities(civilliability)Bill）——出生前侵害民事责任立法（英）3、法律适用（1）适用侵权行为法；（2）采法定解除条件说。认为胎儿为有权利能力，侵权行为构成对（胎儿）人的侵害。107二、权利能力的终止1、权利能力终于死亡2、死亡的标准（略）（1）中国临床经验判断死亡的标准（2）脑死亡与植物人（3）对脑死亡的争论3、死亡时间的证明与推定（继承法2a

）4、死亡在民法上的效果（代理——代理人、被代理人，继承——物权、债权，婚姻）5、宣告死亡（略）108第2节自然人的民事行为能力(CapacityforCivilConduct)一、完全民事行为能力(FullCapacityforCivilConduct)《民法通则》第11条

十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。《民法通则》第155条

民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、"以外"，不包括本数。109二、无行为能力人与限制行为能力人

(ApersonwithoutorwithLimitedCapacityforCivilConduct)《民法通则》的规定第十二条

十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第十三条

不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。110三、无行为能力人的行为能力1、无行为能力人的法律行为无效

（1）自为，自受，均不许，但纯获利益的除外（限制解释）；（2）理由:

A、保护无行为能力人的利益；

B、无意识与精神错乱主体丧失意思能力，故为动作而非行为。

2、由法定代理人代理为或受法律行为（通则12A-2P，13A-1P）111四、限制行为能力人的行为能力

（一）原则须得法定代理人的允许（二）例外无须得到法定代理人的允许112（一）原则须得法定代理人的允许1、允许（追认，CL47A-1P）的性质法律行为的当事人仍为限制行为能力人，而非法定代理人2、允许的方式允许为非要式允许为有相对人的法律行为允许可向限制行为能力人或限制行为能力人的相对人。113（二）例外无须得到法定代理人的允许

（合同法47A）纯获法律上利益的法律行为民法通则司法解释6a日常生活所必须的法律行为（适应行为人的年龄、智力、精神健康状况）114五、限制行为能力制度中对相对人的保护

（一）概说

1、

在限制行为能力人未得到法定代理人的允许所为的单独行为，最终为无效。限制行为能力人承担恢复原状或损害赔偿的责任（自己责任与转承责任，通则133A）。/c305/2、

在限制行为能力人未得到法定代理人的允许所为的合同，法律特设催告承认及撤销制度。（CL47-1P）

3、

限制行为能力人有欺诈，则强制有效。/C85/115（二）承认的催告

法理：保护相对人。与行为能力制度主旨保护限制行为能力人形成平衡。

催告的效力（CL47-2P）（1）法定代理人一个月内予以答复（2）法定代理人的沉默视为拒绝追认116（三）合同的撤销略。参:得撤销的法律行为章节。117（四）强制有效1、概念限制行为能力人使用欺诈的手段，使人相信其为有行为能力或已经得到法定代理人的允许的，其法律行为为有效。2、强制有效的要件：

使用欺诈的手段。如，伪造假身份证相对人因此发生错误而为法律行为3、强制有效的理由

违背限制行为能力制度的设立初衷（保护限制行为能力人）作为例外，寻求具体的正义118第3节监护（Guardianship）一、未成年人的监护1、父母为当然的监护人（通则16A-1P）2、父母死亡或没有监护能力时的监护人（通则16A-2P）3、没有上述监护人时的监护人（单位、居（村）委会、民政部门）（通则16A-3P）二、对于精神病人的监护（（通则17A-1P）准用对未成年人的监护）119三、关于担任监护人的争议担任监护人的一定顺序（1）未成年人（通则16A）：

父母（当然监护人）——祖（外）父母（1）——兄姐（2）——其他亲属、朋友（2）精神病人（通则17A）：

配偶（1）——父母（2）——成年子女（3）——其他近亲属（4）（注：继承顺序：配偶、子女、父母（1）——祖（外）父母、兄弟姐妹（2）。继承法10A）120四、监护人的职责（通则18A

）保护被监护人的合法人身及财产权不受侵害/C40/C59/C56保管被监护人的财产担任被监护人的法定代理人

法定代理人与监护人的区别：

监护人必须为被监护人承担相应的责任，法定代理的后果由被代理人承担。121五、监护的终止被监护人成为完全行为能力人监护关系主体一方死亡监护人丧失民事行为能力监护人辞去监护职责监护人被撤职（通则18A-3P）委托监护因委托关系消灭而终止122专题：未成年人在校期间的监护责任(略)1、法律没有规定学校是在校未成年人的监护人；2、学校（委托）监护责任的法律依据（通则解释22A）3、学校监护责任以过错为要件（人身损害赔偿司法解释7a）；4、因无法避免的偶然因素致害的有权获得国家赔偿。补充：关于成年学生在校遭受损害的赔偿依据（人身损害赔偿司法解释6a

）123法律上的能力124补充1：实体法的责任能力识别能力，对于事物有正常认识及预见其行为发生法律效果的能力。相当于意思能力。1、侵权能力——依据识别能力有无判断侵权能力：具体个案判断。如，禁治产人的侵权行为能力：客观标准；依据制度确定。2、债务不履行能力依据行为人行为时，对有无行为能力的具体判断。125补充2：民事诉讼法上的能力1、当事人能力：有权利能力即有当事人能力，/C61/C59/。2、诉讼能力：当事人能单独进行诉讼的能力，也称为诉讼法上的行为能力，必须具备完全行为能力。126第4节人格权的保护一、人格权的意义（一）人格的三方面含义1、权利主体——自然人、法人2、权利能力3、人格利益：生命、自由、健康、尊严、名誉（二）人格权的性质与种类1、人格权的性质——非财产性、支配性、绝对性、专属性；2、种类：生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。127二、人格权的保护方法1、除去侵害请求权（1）停止侵害（2）恢复名誉（3）消除影响（4）赔礼道歉2、损害赔偿请求权/C60/（1）财产损害赔偿（人身损害赔偿司法解释）（2）精神损害赔偿（高法解释1A、2A、3A、4A、7A、8A）128被省略的教材内容

权利主体——法人（置于商法之公司法）人身权保护（置于侵权行为法）权利客体——物（置于物权法通则之物）129第3章法律行为130第1节法律现象与法律事实

一、法律行为概说二、法律现象三、法律事实131一、法律行为概说1、法律事实、法律现象、法律规定的关系（参下页图示）2、法律行为是法律事实的一种132法律事实、法律现象、法律规定的关系（图表）范畴逻辑释例法律规定大前提依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。(CL44A)法律事实小前提A与B依法缔结抵押合同，并办理抵押登记法律现象结论该抵押合同生效133二、法律现象

法律现象：权利的得、丧、变更（一）权利的发生（取得）1、原始取得，如基于劳动制作、取得时效、善意取得2、继受取得（参图示），如基于买受、继承3、区别的必要（1）继受人不能取得大于被继受人的权利；（2）被继受人的权利有瑕疵或负担时，继受人的权利也有瑕疵或负担（CL82A）134继受取得分类（1）（图表）移转的继受取得

权利主体发生变化，不变更权利内容如，债权的让与（CL79A）创设的继受取得就他人既存的权利，创设新权利，而为继受取得。如，邻地利用权（地役权，物权草案260A，如，在供用地通行）135继受取得分类（2）（图表）特定的继受取得就各个权利分别为继受取得买卖、赠与概括的继受取得以多数的权利为一体，而为继受取得公司合并、继承136（二）权利的变更

1、

权利主体变更，权利的移转（CL79A）。

2、权利客体变更，如，选择之债变为特定之债。（CL107A）

3、权利内容变更，如，普通合同债权变为违约的损害赔偿债权（CL107A）。

关于权利变更中的同一性（1）从权利不发生影响（GL50A）（2）权利的效力不变，原有的利益和瑕疵不受影响（CL82A）。（三）权利的消灭1、权利的相对消灭，即发生继受取得2、权利的绝对消灭，基于法定、约定（继承法25A）、标的物灭失或效用的终了（GL58A）137权利的得丧变更138三、法律事实（一）法律事实，发生法律现象的原因。（二）法律事实的构成1、单一的事实构成，如，出生与取得权利能力2、多数事实构成：（1）同时存在，如，赠与，合意+交付（2）先后存在，如，要约承诺合同（三）法律事实的分类

1、行为，法律行为、准法律行为2、行为以外的事实（1）事件，如，出生；（2）状态，如，年龄139法律事实140表示行为、准法律行为、法律行为141第2节法律行为通则概说

一、法律行为制度概说及历史沿革二、法律行为的概念三、法律行为的自由与典型的法律行为四、法律行为与私法自治142一、法律行为制度概说及历史沿革

1、概说（1）法律行为本质是：“法律上可期待的信用”（2）法律行为的设权规则是独特法律调整制度2、历史沿革（1）罗马法：从要式交易到诺成行为（2）法国民法：突出了意思自治原则（3）德国民法：法律行为范畴的法典化（4）英美国家：在法的理念上接受了法律行为143二、法律行为的概念

1、

法律行为是法律事实

2、

法律行为是私人发生私法上效果的行为

3、

法律行为以意思表示为要素

4、法律行为所生的效果是行为人希望发生的

144三、法律行为的自由与典型的法律行为

1、法律行为以自由为原则，以责任为保障——自主决定、自己责任（Titien的《玛息阿受难图》）；2、典型的法律行为（有名合同）是防止当事人之间因约定不详细而导致纷争

145四、法律行为与私法自治1、私法自治的意义：任由当事人自行创造规律彼此权利义务的规范2、私法自治的功能：保障经济活动的运作不受政府的管制，而是由个人意思决定所体现的自由竞争——实现个人的利益与社会的福利3、法律行为的功能是实现私法自治146第3节法律行为之分类一、单方行为（UNILATERALCIVILACT）、契约及多方行为

（JOINTACTCIVILLEGALACT）（参图表）147单方行为（图表）有相对人的单独行为须向相对人表示才成立的单独行为如，合同的解除，债务的免除无相对人的单独行为无须向相对人表示也成立的单独行为如，遗嘱、148契约（合同）（图表）广义的契约凡一切的双方行为（债权行为、物权行为）如，包括但不限于：关于质权设定的担保合同狭义的契约在双方行为中成立债权债务的如，买卖合同149合同、单独行为与共同行为比较

（图表）共同行为多数当事人的复数意思表示平行的意思表示一致而成立的法律行为单向意思表示如，共同同意设立公司契约多数当事人的复数意思表示相互的意思表示一致而成立的法律行为相向单独行为依单独（主体）的意思表示即成立单向意思表示150二、债权行为、物权行为、亲属行为及继承行为1、债权行为，发生债权法上的效果（以债权债务的发生为内容）的法律行为。2、物权行为，以物权的设定移转为直接内容的法律行为。如，设定抵押权3、亲属行为。如，抚养4、继承行为。151三、生前行为与死因行为

1、生前行为（CIVILLEGALACTBEFOREDEATH），死后行为以外的一切法律行为。

2、死因行为（CIVILLEGALACTAFTERDEATH），即死后行为，以一方当事人的死亡发生效力的法律行为。包括：性质上是死因行为，如，遗嘱152四、要式行为与非要式行为

1、要式行为（FORMALCIVILLEGALACT），须以一定方式才能成立的法律行为。包括：法定与约定两种（CL36A）。2、非要式行为（INFORMALCIVILLEGALACT），多数的法律行为为非要式的法律行为。153五、主行为与从行为

1、从行为（ACCESSORYCIVILLEGALACT），其成立以他种行为或他种法律关系的存在为前提的法律行为。如，质权契约，以债权契约的存在为前提。

2、主行为（PRINCIPALCIVILLEGALACT），为从行为前提的法律行为。如，债权契约

区分实益：法律命运上的从属关系（GL52A）154六、独立行为与补助行为

1、补助行为，无独立实质的内容，而为他行为发生效力的条件的法律行为。如，允许、同意、承认等（CL47A-1P）。

2、

独立行为155七、有偿行为与无偿行为1、

有偿行为（CIVILLEGALACTWITHCONSIDERATION），以财产给付为标的的法律行为中，双方当事人各因给付而取得利益的法律行为。准用“买卖”——为区别的实益（CL174A）2、无偿行为（CIVILLEGALACTWITHOUTCONSIDERATION）156八、要因行为与非要因行为1、要因行为（CAUSATIVECIVILLEGALACT），以财产给付为标的的法律行为中，而以给付原因为要素的法律行为。（债权行为，合同法52A）2、非要因（无因）行为（NONCAUSATIVECIVILLEGALACT），单以财产给付为标的、不以给付原因为要素的法律行为（票据行为，票据法12A）。区别实益：原因有无影响行为自身的效力。157九、要物行为与诺成行为1、

要物行为（PRACTICALCIVILLEGALACT），在意思表示以外，还要有现实的成分，才能成立的法律行为。如，使用借贷，以借用物的交付而生效力；赠与等（CL185A）。2、

诺成行为（CONSENTIENTCIVILLEGALACT）：以意思表示即能成立的法律行为（CL25A）。158十、完全行为与非完全行为1、完全行为，能完全发生法律效力的行为。即，有效的法律行为2、非完全行为，不能完全发生法律效力的行为。包括：（1）无效的法律行为（INEFFECTIVEACT）（2）

得撤销的法律行为（REVOCABLECIVILACT）（3）

效力未定的法律行为159十一、负担行为与处分行为

1、

负担行为，又称“债权行为”，指发生债权债务的行为。

2、

处分行为，指特定权利直接发生得丧变更的行为。包括：物权行为和准物权行为（如，债权让与）。

3、区分实益：（1）处分行为，适用标的物特定原则。（2）处分人应有处分权（RIGHTOFDISPOSING）。（3）物权行为适用公示原则。160十二、财产行为与身份行为1、财产行为，以发生财产上的效果为目的的法律行为。2、身份行为，以发生身份上的效果为目的的法律行为。161法律行为162第4节法律行为的要件

法律行为要件概说标的可能标的确定标的合法163第4.1节法律行为要件概说164

法律行为要件165一、区别法律行为成立与生效要件的意义法律行为的要件要件的意义与意思自治的关系类型成立要件法律行为达到效力判断的最基础部分（自民法之内的第一道判断）确定自治所应具有的行为要素1、当事人2、标的3、意思表示生效要件考察法律行为与政策、法律价值及其他法律的冲突（从整体法秩序的第二道判断）调和自治与管制的功能1、当事人行为能力2、标的合法、可能、确定3、意思表示健全166二、法律行为的成立要件1、一般成立要件（1）意思表示（DECLARATIONOFINTENTION）（2）标的（法律行为的内容）（3）当事人2、特别成立要件如，要物，要式作为特别成立要件167三、法律行为生效要件

1、一般生效要件

（1）须当事人有行为能力（2）须有适当的（可能、确定、合法）标的（3）须意思表示健全2、特别生效要件附条件（CONDITIONALCIVILLEGALACT）

附期限（CIVILLEGALACTWITHTERM）168第4.2节法律行为内容（标的）可能、确定、合法

169一、标的之可能

（一）标的可能的概念标的可能，指法律行为内容有实现的可能，是一种事实判断。（二）“不能”的常见分类自始（当初、原始）不能与嗣后（后发）不能主观不能与客观不能全部不能与一部不能永久（继续）不能与一时不能事实不能（自然不能）和法律不能（拟制不能）

（三）标的不能的效力如存在自始、客观、永久、全部之不能，则法律行为无效。170二、标的之确定

（一）概念1、～，指法律行为的内容，在法律行为成立的当时已经确定或可得确定。2、标的不确定的常见情形（1）任凭债务人给付或听由债权人请求；（2）不确定具体的交易客体或其规格、质量、数量等。3、标的确定的方法

（1）依据当事人一方或双方的确定；（2）依据第三方的确定；（3）依据法律、习惯、惯例或其他事实的确定。（二）标的自始不确定的，法律行为无效171三、标的之合法

标的不违反强行规定标的不违背公序良俗标的之显失公平172（一）标的合法1：不违反强行规定

1、民法法律规定的分类（见表）（1）任意规定（主体性与行为自由的保障）

强行规定（人伦秩序与经济制度的保障）半强行规定（仅使法律规定的一部分具有强行性，如，不得底于最低生活标准）（2）补充规定（CL133A）与解释规定（CL125A）（3）命令规定（CL84A）与禁止规定（4）取缔规定（CL115A）与效力规定（CL52A、53A）173民法法律规定的分类174任意规定与强行规定任意（法）规定可依据当事人的意思排除适用的法律规定债权多为此强行（法）规定不问当事人的意思，必须适用的法律规定物权、亲属、继承等175补充规定与解释规定补充规定于当事人无特别意思时，补充其意思“如无特别约定时”CL133解释规定于当事人意思不明时，解释其意思“如有疑义时”、“推定”CL125176命令（强制）规定与禁止规定命令（强制）规定命令其应为某行为之法律规定。例如：CL84A，债务移转应经债权人同意。禁止规定命令其不得为某行为之法律规定。CL7A－52A，不得扰乱公序良俗－无效；CL52A(2)-59A,恶意串通损害国家利益的合同无效－取得的财产收归国家177取缔规定与效力规定取缔规定对违反者给以制裁。CL52A(2)-59A,恶意串通损害国家利益的合同无效－取得的财产收归国家效力规定否认违法行为的法律上的效果。CL7A－52A，不得扰乱公序良俗－无效；CL214A，租赁期限不得超过20年。1782、违反强行规定的法律效果（1）法律行为无效不因嗣后法律的修整而复活为有效

如，经济合同法到统一合同法关于无效修为得撤销无论当事人是否明知或可得而知（2）关于全部无效与部分无效（CL56A，CL214A）179（二）标的合法2：标的不违背

公序良俗

公序良俗概说公序良俗的概念与发展决定公序良俗的准则违反公序良俗的效力

1801、公序良俗概说

（1）公序良俗（PUBLICORDERANDGOODMORAL），体现国家、社会的秩序、道德与利益（2）公序良俗是强行规定（通则7A，CL7A）（3）广泛存在的公序良俗1812、公序良俗的概念与发展

（1）概念

公序，国家与社会的一般利益良俗，一般道德观念

（2）发展从政治（保护国家和家庭组织）的公序到经济的公序经济的公序中从指导的（符合国家经济政策）公序到保护的（保护消费者C80、劳动者等社会弱者）公序1823、决定公序良俗的准则

（1）公序良俗的时代性、地域性（2）公序良俗的功能（CL7A，52A-4S-P）继受功能。将法律以外的其他规范赋予法律意义正当化功能。依据既存的社会价值观将法官造法活动正当化。（3）违反公序良俗的主要类型183违反公序良俗的主要类型（分类1）法律行为的中心内容法律行为之条件例子违法公序良俗无论条件如何以实施犯罪为目的的契约（交易）没有违反公序良俗强制为一定行为强制交易（自己义务）没有违反公序良俗与金钱结合就自己义务契约要求相对人给予报酬（赠与）没有违反公序良俗附加违反公序良俗的条件如实施犯罪则赠与财产184违反公序良俗的具体案件类型国家公序（如，避税）婚姻家庭（如，家庭暴力，婚姻法32A）性道德（婚姻法46A，有配偶与他人同居的损害赔偿责任）射幸行为（如，外围六合彩）经济秩序（如，商业贿赂、不正当竞争）违反消费者、劳动者保护行为暴利行为1854、违反公序良俗的效力无效。186（三）标的合法3：标的之

显失公平

1