论民法立法的体系化和科学化

论民法立法的体系化和科学化

2011年底，中国的最高立法机构正式宣布向世界宣布，中国的法律体系已经建立。但是对于我国市场经济体制的基本法律民法而言,虽然立法机关所说的制度大体门类确实已经具备,但是恰恰从立法机关强调的“体系”的角度看,目前我国民法的制度门类及其主要规范群体,还具有明显的非体系的特点,有些制度设计则是不科学的。这些问题表现在,有些制度有鲜明的立法指导思想缺陷,有些制度还没有制定出来。现有制度和规范群体之间的不和谐之处还非常多。作为体系化代表的民法典,目前在我国尚付阙如。本文作者在考察改革开放以来我国民法发展历程之后,发现我国民法立法,向来只是重视立法的政治要求,而对于法律的体系化与科学化却不甚重视。因此,现有民法立法“体系”化的立法质量是相当不高的。这种状况对于我国法制功能的实现造成隐患。本文提出在市场经济体制法律体系方面,不论是立法机构还是有关决策机构,应该认识到民法立法质量的重要意义,并且认识到当前提高立法质量的根本途径就是民法的体系化和科学化,而体系化、科学化的基本目标当然是制定民法典,现行民法体系脱离民法典的发展方向应该予以纠正。一、现代民法规范自身的体系化、科学化2011年11月24日全国人民代表大会常务委员会吴邦国委员长在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中指出“到2010年底,……以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”在此应该注意的是,我国宪法明确规定我国是一个市场经济体制国家,而作为市场经济体制的基本法律的我国民法的立法现状如何?是不是随着我国整体的法律体系的建设完成,它也当然建设完成了?既然最高立法机关说到了“体系”一词,那么从体系化、科学化的角度看,我国民法的现状到底如何?民法体系一词,在民法学中基本上没有太大的争议,它指的是民法的各种规范和制度,依据民法自身的逻辑所形成的内在和谐统一的系统。当代社会,民法是社会毫无争议的基本法,它要为自然人和法人提供几乎是全部的可供裁判的行为规范,因此民法上的规范群体数量巨大。这个庞大的民法规范群体是按照科学的逻辑形成的一个统一而且和谐的整体,并不是像一麻袋土豆一样无关联地堆积在一起。民法科学自古以来就在研究和讨论着庞大的民法规范的体系化问题,尤其是民法规范、制度、体系及其逻辑这些基本问题。所谓民法规范,指的是法律规范按照法律关系学说形成的具有“权利—义务—责任”的行为规则;民法上的制度,指的是一些具有内在联系的法律规范群体,比如所有权制度,合同制度等;所谓体系,就是一系列的制度形成的系统;所谓民法体系的逻辑,指的是依据概念同一性和差异性为基础、由上位概念与下位概念的相互联系所形成民法规范或者民法制度之间的内在连接。当代社会的成文法国家,民法的规范成千上万,但是它们会按照民法的科学逻辑性成为一个内在和谐的整体,这就是民法规范的体系。民法规范体系的代表,就是民法典。自古以来,民法学体系化、科学化一直是立法者、司法界和法学界共同追求的目标,人们在不断地追求者民法体系的完整和内在的和谐。从民法体系化的基本要求来看,虽然立法机关做出了体系形成的宣告,可是我国法学界对于民法体系的现状似乎并不是那么满意。有学者认为,中国特色社会主义法律体系的形成只表明我国已经结束了“无法可依”的历史,基本上解决了“有法可依”的问题,但是对于各个部门法内部的体系化、完善化,我们还有很多的工作要做。这一观点我们十分赞同。在世界各国,民法体系化的基本目标是颁布民法典,我国民法立法的现状是没有民法典,而我国立法机关对于我国民法立法中的民法典问题,近年来似乎已经不再提起。对此,有学者严肃批评道,“一个现代法制国家的民事法律中,民法典是绕不过去的”。因为,民法典不仅是一部法律,它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等,对整个民族和国家起到指引和教育的作用。以本文作者的观点,制定民法典当然是我国民法发展不可回避的重大问题,但是在制定民法典之前,现有民法规范自身的体系化、科学化问题也应该提出来认真讨论解决。据全国人大常务委员会公布的数字,我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。这些不同的法律之间的联系在哪里?这些法律之间有没有法学上所谓的“总则—分则”的结构,以及“上位法—下位法”之间的逻辑关系?是不是有关民法一般规则与它的各个篇章之间的结构和逻辑的理论,也只能永远停留在学理之中而不能贯彻于法律?仅仅考虑这些问题,我们就可以知道,民法立法“体系”的现状远不能让我们乐观。确实,现在一些最主要的立法比如民法总则、债权法总则的制定还没有完成,而一些已经制定的法律,其相互之间的体系化协调工作还没有做。如果从立法科学化的角度看,现在已经颁行的立法的缺陷,还远远不能够让我们轻松地宣告法律体系建设的完成。在此,我们必须注意的是,随着时代的发展有些立法逐日滞后的问题,会越来越显著,因此我们应该尽快地解决我国民法制度建设中的体系化科学化问题。二、从法律的角度而言,民法体系的建立需要在法律基础上,在民法的范围内,我国目前已制定了《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列民事法律,加上其他各种有关的法律和法规,我国的民法体系显然已经构成了最基本的法律规范的框架。这些法律中,有些还是多次制定,比如合同法的统一和婚姻法的修订等。从改革开放开始的20世纪80年代初起算,我国民法的发展也就是三十多年的时间。三十多年来,立法机关和我国法律界一起付出了巨大的劳动,几乎是在一片法律虚无主义的废墟之上,建立了现有民法巨大的体系;而这些制定的法律为经济发展和人们权利保护发挥了极大的作用。这一成就我们当然要给予充分的肯定。不过,和我国经济体制一样,我国民法体系也是从计划经济体制中脱胎而来,因此它依然抹不去计划经济的痕迹;同时,因为改革的困难,一些在理论上已经解决的问题,却无法在立法上得以反映;一些理论上难以化解的问题,更是增加了立法的非科学性。加上立法者养成的明显的重视政治规则轻视技术型规则的问题,现有民法体系化、科学化的缺陷确实不少。在此仅仅举几个例子,供有识者参考。(一)意思自治原则的内在缺陷我国民法是从计划经济时代发展而来,它的一些极为重要的内容,打上了计划经济体制的烙印。这个问题集中地反映在作为民法基本法律的《民法通则》身上。该法在1986年制定时,宪法规定我国经济体制的基础是计划经济体制。因此,该法无法脱离这个宪法原则,也不能从根本上反映后来在1992年才提出来的“市场经济法律体系”的要求。在这一方面最突出的特征,就是该法没有承认意思自治原则,更没有按照意思自治原则建立法律行为制度。这一点在当时的历史背景下是可以理解和原谅的,但是毫不讳言的是,这是一个最为显著的不足。《民法通则》受历史限制,采取前苏联民法的观点,使用了“民事法律行为”这样一个似是而非的概念,而没有采用法律行为这个科学的概念。在民法中,法律行为这个概念特指民事主体按照自己的内心真实意愿设定、变更或者废止法律关系的行为。法律行为制度和理论的核心,是当事人的意思表示,民法上的权利义务归根结底从意思自治的角度予以阐述时,这些权利和义务才符合民权和民法的伦理道德。而前苏联民法学表面上使用了“法律行为”这个词汇,但是给这个词汇加上“民事”两个字,构成“民事法律行为”这个新的概念,然后将这个概念和行政法律行为相互并列,使之成为民事法律关系的根据。但是,因为行政行为恰恰不是当事人意思自治的行为,它的法律效果与党还是人的意思无关,所以行政法律行为的这个概念似是而非,隐藏着根本的理论扭曲。而前苏联民法创造并列于行政法律行为的“民事法律行为”这个概念,本意也是将当事人的意思自治原则予以彻底放弃,将当事人的意思自治压抑到极端。因此,我们在这里说,《民法通则》使用这个概念似是而非,原因在于这个概念抽走了法律行为这个概念的灵魂——意思自治原则。虽然法学界尤其是民法学界对这个概念探讨多年,否定“民事法律行为”这个概念的观点居多,遗憾的是它仍应用至今,在立法中得不到修正。这一点已经和当前的形势严重不符。在市场经济体制下,民众的意思自治范围非常扩大,因此法律行为制度本身内容十分丰满发达。《民法通则》中极度压缩的法律行为制度,尤其是它对于意思表示真实这个核心要素的限制性使用甚至放弃的观点,完全是计划经济体制的反映,与当前民法所体现的经济基础和民权观念严重不符。《民法通则》受到计划经济体制制约的最为显著的标志,是该法明确固定了“计划原则”。该法第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”在当时国家整体处于计划经济体制的时代,民法中出现这些内容当然可以理解。令人不解的是,这个原则是在1992年我国提出建立市场经济体制整整17年之后的2009年才被立法废止。十一届全国人大常务委员会第十次会议2009年8月27日表决通过了关于修改部分法律的决定,删除了《民法通则》第7条“破坏国家经济计划”这么简单的几个字。仅仅废止这个几个字,居然耗费了17年的时间。在《民法通则》生效23年后唯一的这一次修改中,立法者甚至没有为该法适应市场经济体制的要求再多做哪怕是一小点儿工作。除了删除“计划原则”以外,原来旧体制下确定的立法内容一点儿都没有改变。在这一方面我们可以举个简单的例子:我国不动产市场的发展之快可谓举世皆知,土地已经极其广泛地进入了市场,可是《民法通则》第80条第三款规定的“土地不得买卖”这几个字却没有在2009年这一次法律修订过程中被废止。其他的立法内容也一点儿都没改动。作为计划经济体制最为显著的特征,前苏联法中的所有权制度已经按照计划原则进行了彻底的改造。因为计划经济体制的要求,前苏联的生产资料基本上被国有化,“国家”(其实就是政府)可以利用行政命令的方式来操控社会作为主要的物质资料的流通,因此社会的物质资料已经基本被“国家”占有或者所有,而民众个人对于物质财富的支配力已经极端削弱。在这种背景下,前苏联民法取消了物权法的规定,它只规定所有权,而且所有权的规定采取“国家、集体和个人所有权”这样的“三分法”。三分法的指导思想,就是根据所有制形式对不同主体的所有权予以区别对待,其中,“国家所有权”其实是政府所有权被依法赋予至高无上的神圣地位,而民众个人的所有权在法律道德上被确定为具有重大缺陷的权利。这种立法模式,为后来的社会主义国家普遍效仿,因此后来的社会主义国家包括我国,民众私权普遍受到强烈压抑,不但造成民众长期的物质生活困难,而且造成民众普遍的精神痛苦。而这种在法学科学上存在严重缺陷的“三分法”,在传入我国后,成为社会主义民法的经典理论和制度。这一立法模式不但决定了改革开放之前出台的三次民法典草案的立法,而且,1986年的《民法通则》关于所有权制度的规定,也是按照“三分法”来编制的。《民法通则》第73条第二款对“国家财产”时使用了“神圣不可侵犯”的词语,第74条第三款对劳动群众集体财产采用“受法律保护”的态度,第75条保护公民的财产时,采用“公民的合法财产受法律保护”的表述方式。这些明显的法律用语差别,显示出立法者对于不同所有权的亲疏态度。但是“三分法”这样一种立法模式,甚至是立法指导思想,甚至被改革开放已经取得极大成功标志的《物权法》采用。2007年颁布的《物权法》虽然在其总则部分规定了“平等保护原则”,可是该法第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”基本延续了《民法通则》第五章第一节“三分法”的规定,依然根据所有权的不同主体来进行不同的规定。第五章第45至57条居然使用了13个条文来规定国家所有权,第58至63条规定了集体所有权,此时,仅仅只有三个条文(第64至66条)规定私人财产权。这些法律条文的内容仍未偏离《民法通则》第五章的规定,甚至有些条文的内容,基本上原封不动地抄自于《民法通则》,比如《物权法》第66条“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”,《民法通则》第75条第二款规定“公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”两者的内容除了个别词语的修改之外,大体上没有什么差别。现行民法中这些指导思想方面的缺陷,也许人们已经熟视无睹,也许更多的人处于现行政治体制的原因不愿意提及。但是,正如2005年出现的“物权法风波”一样,这些指导思想方面的缺陷总是会被人提起甚至会被人利用,也会被人当成妨害民权的工具(如前几年大规模出现的城市拆迁那样)。(二)民法基本规则的交易规则也没有变化在市场经济体制下,民法建立的法律规则主要是关于交易的规则。但是恰恰在交易规则中,我国民法中的核心法律如《民法通则》、《合同法》以及《物权法》等,一些对于司法分析和裁判具有基本意义的规则不符合法理,法律与法律之间内在体系有些混乱,必须予以改正。在现实生活中典型的交易是买卖,人们首先会订立买卖合同,然后履行合同。民法上科学的法理也是以此为据而产生的:订立合同时当事人之间产生债权,立法以债权作为基本的法律手段,也就是依靠法律信用关系来约束当事人不得随意撕毁合同;在履行合同时,也就是交付时,出卖人的所有权会向买受人转移,立法确认此时发生所有权的移转以及其他的物权变动。民法上关于交易的法律分析和裁判,基本上都是依据这样的规则进行的。需要特别指出的是,民法上所说的交付,分为现实交付与拟制交付,而拟制交付的典型是不动产登记,它们都是所有权转移或者物权变动的方式。这些基本的生活常识,比如订立合同在先,履行合同在后的常识;再如订立合同并不意味着合同肯定会得到履行的常识,演化在民法之中,就成了债权性质的权利和物权性质的权利两大类权利的体系划分。在民法中,这些基本的权利必须加以区分,因为这样的权利划分,民法还必须建立这两大类权利的法律根据也必须区分的原则,其中最主要的法律根据,就是当事人的法律行为的区分。民法的其他规则其实都是从此演绎出来的。这个基本的规则非常清晰明确,一般民众均容易理解,法官和律师更是耳熟能详。但是这些基本的交易规则,在我国民法的现有规则系统中规定得并不清晰明确,甚至还有违背常识的情况发生。1986年《民法通则》颁布时,这些规则大体上还能够得到遵守。该法第72条第二款就财产所有权变动的规定是:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一条文显示,民法立法尚能承认债权和物权的区分,以及物权和债权的法律根据的区分。但是,在1994年到1995年制定的几个民法立法,比如《担保法》、《城市房地产管理法》等法律以及最高人民法院的司法解释中,却都出现了“不动产合同不登记不生效”、“动产合同不交付不生效”这样一些不承认物权和债权的法律根据相互区分的立法例。首先,《城市房地产管理法》第36条规定,“房地产转让、抵押”应该办理登记,可是这里所说的登记指向的标的是合同还是物权并不明确(从后来的立法看,立法者对此确实是认识不清的);然后,最高人民法院关于贯彻该法的司法解释中,就出现了“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的,一般应当认定合同无效”这样的把不动产登记当做合同生效条件的规则。接着,《担保法》第41条沿用了“合同不登记不生效”的规则;而该法第64条规定了“合同不交付不生效”的规则。这些规则,违背合同生效之后到履行阶段才发生交付的常识,也违背债权变动发生在先、物权变动发生在后的法理,而法理认识的不清晰,导致法律分析和裁判基本结果的不诚信。比如,合同订立后就是不登记,不登记则合同不生效,那么,合同订立之后登记之前还有没有债权效力?依据这些立法当然是没有。现实生活中很多不诚信的公司和个人就是利用了这些规则。而对于这些案件,法官的分析和裁判真是难上加难,因为,法官不依据这些规则办案违背其职业准则;而依据这些规则办案时,违背其基本的公正良知。问题虽然如此明显,可是最后还是进入了立法进程而且被有关立法采纳。在得到极高社会评价的我国《合同法》中,我们还可以看到这些规则的重述。虽然有人也许会认为,《合同法》就买卖合同涉及所有权移转的规则,也就是其第133条:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这一规定,就是重述《民法通则》第72条第二款而已,这一点不应该受到批评。可是本文作者在此并不是吹毛求疵,因为这一观点的主张者没有认识到,这一规则在1986年的《民法通则》中出现不应该是一个缺陷,但是在1999年的《合同法》中出现,那就成为明显缺陷——因为1986年我国还没有不动产市场,所以立法中只是规定动产交付的物权规则就足够了;但是1999年,我国的不动产市场已经蓬蓬勃勃,立法中不规定不动产登记的物权规则那就太说不过去了。实际上这里另有隐情:《合同法》还是没有从根本上认识到债权和物权的法律效力区分,尤其是从当事人的法律行为的角度确定这两种权利的法律根据区分。该法第51条把订立合同发生债权的行为规定为“处分行为”。可是,处分行为作为法律行为的一种,它并不是发生债权的行为或者合同行为,而是发生物权效力的行为。另外,该法第132条关于买卖合同订立的规定,再一次出现了这样的法理错误。在我国《物权法》制定过程中,本文作者基于常识和法理,提出立法应该采纳物权变动的原因行为和结果行为应该予以区分的区分原则,并且在立法草案的撰写中写入了这些规则的建议稿。这些立法建议最后被我国《物权法》接受,该法第9条关于不动产物权依据法律行为发生变动的规则、第15条关于债权合同效果不取决于物权变动的规则、第23条关于动产物权变动的规则等,反映了本文作者的这些想法。在《物权法》颁布之后,民法立法的法理错误应该说基本上得到了纠正。但是,因为《合同法》所确立的规则还没有任何的变化,因此两个立法之间就此不同规定形成了矛盾。虽然2007年生效的《物权法》是新法,1999年生效的《合同法》是旧法,一般来说人们会依据新法取代旧法的原理来分析和解决这里的问题,但是,这两个法律颁布的时间差异并不长,用新法旧法之说处理它们之间的矛盾显然难以为凭,因此这些立法矛盾给人们造成的混乱恐怕一时难以处置。再加上有些学者对《合同法》中的这些不足之处的留恋和美化,《物权法》对《合同法》的更正效用还留有疑问。体系紊乱不仅体现在不同法律之间的矛盾,而且在法律与司法解释中也屡屡出现不谐调,甚至发生冲突。比如,《担保法》于抵押人处分权的规定就是这样。《担保法》第49条第一款规定,如果未通知抵押权人或者未告知受让人,已办理登记的抵押物转让行为发生无效的法律效果。这一规则存在着明显的法理缺陷,它违反了担保物权的物上追及力的理论。因为抵押物无论辗转何处,抵押权人都能追及该物,由此而实现被担保债权的清偿;该规定也属于多此一举:如果受让人知道该转让物已为抵押登记,依然愿意受让该物,法律不必越俎代庖,加以制止。因此该条在理论和实践中都广为诟病。最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称法释44号),通过司法解释来解决这个法理和实践问题。法释44号第67条第一款针对《担保法》第49条第一款情况,规定在以上情况下,抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。最高人民法院的司法解释当然无论从理论上还是在实践上都是没有错误的。然而,这一解释和当时仍然有效的担保法规则所引起的矛盾如何化解,却始终无人关注。最令人不解的是,虽然这一《担保法》涉及物权变动的规则已经被废止,抵押人处分权规则也被最高人民法院的司法解释明确为不当,可是这一规则在2007年《物权法》颁布时却被再次写入法律,得到了立法的再次肯定。《物权法》第191条第二款规定,“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”此举强化了《担保法》第49条第一款对抵押物的保护,使得抵押权人同意成为转让抵押财产的一个要件。这样,就造成了《物权法》与司法解释的规则冲突。在此情况下,如何适用法律,究竟适用什么法律确实令人迷惑。(三)侵权责任法立法的体系化不能统一,导致立法体系的整合困难我国民法立法的现有体系,还显示出繁简不当、轻重失衡的问题。作为我国民法基本法律的《民法通则》虽然包括基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则几大部分,但其内容却过于简略,根本无法起到民法基本法的作用。即使将其视为民法总则,其也难以充当其任。考虑到《民法通则》立法之时,改革情况尚不明朗,立法过于简约也属无奈之举。但是在《合同法》、《物权法》颁布后,我国民法忽视法律体系化的弊端在2009年底颁布《侵权责任法》时明显暴露。侵权责任的立法,不论是作为法律责任的立法,还是作为请求权发生原因之一的立法,其规范体系都不应该像目前我国《侵权责任法》那么庞大。在世界著名的《德国民法典》、《法国民法典》中,侵权法方面的内容只有几个条文或者一二十个条文。近年来东南亚国家颁布的几个新的民法典,侵权法方面的内容也不多。而我国《侵权责任法》一共规定了12章92个条文。从体系化功能的角度看,也就是以该法在民法整个体系中的地位而言,《侵权责任法》的内容相比《合同法》、《物权法》就显得实在太细致太丰满了。为什么《侵权责任法》的制定需要这么详细,而《物权法》、《合同法》的立法却要非常简洁呢?即使《侵权责任法》已经如此繁杂,但是它的出台,却使得民法立法的体系化努力出现重大逆转。因为,我国《侵权责任法》的编制,似乎基本上没有考虑到它本身的体系化,更没有考虑它和当前生效的相关立法从体系的角度予以协调或者统一的问题。这一点尤其以该法规定的特殊侵权行为制度为严重。当前,不论是高度危险责任、大规模侵权、物的侵害责任、专家责任还是其他类型的侵权,事实上在该法出台之前我国都制定了法律,有些法律还不是一个,而是一个群体。比如,作为“高度危险责任”之一的道路交通侵害责任,事实上我国在2003年就已经制定了比较详备的立法,而且在2007年该法还得到了非常详细的修正。2009年颁布的《侵权责任法》虽然也规定了独立的道路交通侵权责任制度,而且该法还试图做到了尽可能的详细,但是无论如何详细,它的规定都远远不及2007年颁布的《道路交通安全法》的规定详细而且具有可操作性。这样,《侵权责任法》对道路交通安全责任的规定不但属于重复规定,而且属于司法无法引用的规定。此外,针对大规模侵权中的环境侵权问题,我国相关立法在《侵权责任法》颁布之前已经制了40多个单行法规,这还不算地方性立法在内。涉及专家责任的医疗侵权,我国的医疗卫生方面的立法在《侵权责任法》制定之前,也已经制定了多个,其中关于治疗和医药的责任问题的规则,可以说也已经非常详备。其他的侵权责任,事实上也都是这样。这样,即使《侵权责任法》试图将这些特殊的侵权责任的相关制度规定得尽可能详细,但是,它的规定还是远远不及在它之前制定的那些立法规定得详细且具有可操作性。据笔者了解,关于特殊侵权责任法律适用问题,法院等司法机关基本上还是应用那些独立的单行立法。《侵权责任法》的出现,使得我国民法的立法体系整合的努力变得非常困难。其实该法最初的立法动因,是仅仅解决侵权责任的归责原则,这个问题在《民法通则》中没有得到解决,因此制定一个重点在于规范侵权责任的归责原则的立法确实必要。而且,该法如果只是确定归责原则,那么它和民法其他部分的协调、与现有的单行法规的协调,都不会出现问题;也不会出现立法繁简不当、轻重失衡的问题。因为侵权责任的归责原则,在立法体系上只是债权法总则部分的一个章节,不会和民法体系形成冲突。但是立法机关最后颁布的文本却离开了这个出发点,因为《侵权责任法》的体系过分庞大,而且它也不符合民法体系中“总则—分则”的结构以及“上位法—下位法”的逻辑。它的出台,不仅使民法科学的内在逻辑遭到损害,而且为我国制定民法典制造了障碍。(四)《民法通则》第16条规定,在民法典中设置了相应的规则。对于第20从体系化和科学化的角度来看,我国的民事立法还缺失一些重要的制度,但是同时也有一些制度出现重复规定。在民法体系中,目前比较明显的制度缺失,首先是我国民法目前还没有一个像样的民法总则。确实,1986年制定的《民法通则》是以民法总则的模式来编制的,而且这个法律在国外也被普遍地翻译为“民法总则”。但是实际上,因为历史的特别原因,《民法通则》最后被编制成了一个小民法典,即民法基本法。《民法通则》包含着民法的一般原则,主体制度、法律行为与代理、权利制度、涉外民事法律关系的法律适用等,民法典的基本内容被微缩在总共九章156个法律条文之中。当然,该法中一些核心的部分就不属于民法总则的内容。这些内容主要是第五章“民事权利”(共45个条文)和第八章“涉外民事关系的法律适用”(共9个条文)。此外,还有一些内容比如“联营”等,也不应该在民法总则中加以规定。但是反过来,一些本应该在该法中得以强化的制度,比如在民法总则中占据核心地位的法律行为制度、法人制度等,在该法中却非常单薄,无法满足市场经济体制和人民权利保护的要求,这些核心制度的不足之处十分鲜明。这些年来,改革中制定的新法,从主体制度、权利制度到涉外制度、法律责任制度等,全面地更新或者替代了该法的内容。比如,《公司法》、《合伙企业法》等替代了它的法人制度,《合同法》基本上替代了它的债权制度,《物权法》替代了它的所有权制度,此外,新制定的知识产权立法也已经形成为法律群体。这些《民法通则》的贯彻性的指导作用已经大大下降,它的法律实践作用越来越弱小。与此同时,我国民法立法迫切需要的民法总则部分的内容,在《民法通则》中却难以找到。从改革开放和人民群众的利益出发,及时将该法修正为“民法总则”是非常必要的。其次,我国民法体系中比较明显的缺失,就是现在还没有债法的一般规则。这一部分内容在法学上被称为“债法总则”。法学界呼吁编制债法总则已经多年,理由实际上非常充分。我们完全同意这些观点,认为未来的民法典应该设立“债权总则”一编。目前这一重要的制度缺失,实属不该。最后,民法体系中的制度重复随处可见。上文所说的《侵权责任法》,在特殊侵权部分的全部规则,都是和现有的大量的单行法规相重合。上文说道,据作者自己统计,仅仅环境侵权部分,我国现有立法以及部门规章就有四十多个,这还不算地方法规在内。此外,其他的特殊侵权规则,国家这些年来也都已经制定了单行法规和部门规章。因此,侵权责任法大量的规则造成了立法资源重复浪费。另外,立法重复比较多的制度,还有代理制度,它在《民法通则》、《合同法》总则、《合同法》分则中多次出现,其含义并不一致。这也是将来体系化统合的当然目标。(五)“民刑中”第65条规定我国民法立法产生的法律规范缺乏可操作性的问题,学术界很久以前就多有批评,近年来已经大有改进。但是现行法中这样规范实属多见。民法立法中,很多法律规范仅具政治宣言内容,却欠缺法律上权利义务等方面的构成要件,也欠缺法律效果方面的规定,因此在实践上很难得到适用。这种情况在《民法通则》和《物权法》关于财产权利的一些条文中表现最为明显。《民法通则》第73条第二款规定“国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”;《民法通则》第74条第三款“集体所有的财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”;《民法通则》第75条第二款“公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”这些条文具备宣言性效果,而没有法律操作性。民法不是政治宣言,它的条文中“神圣不可侵犯”、“受法律保护”这类的词语,没有任何法律规范的价值。如果说1986年《民法通则》制定时不得不如此,可是在2007年改革开放已经三十多年的情况下,这些宣言式条文在《物权法》再次重复,实在让人难以理解。除了这些宣言式条文之外,民法立法还有很多不具有操作性的条文。这些条文就是指那些不具备“权利—义务—责任”这些法律规范的条文。这些.条文在整个民法中很常见。即使是在《侵权责任法》这样实践性很强的立法中,也有不少这样的条文。该法在“医疗损害责任”中规定的医务人员在诊疗活动对患者说明的义务(该法第55条),就是这样。不论是法官还是患者,均无法从该条文中看出,医生对于这一义务究竟要履行到什么程度,才算达到法律所规定的说明义务。医生也很难以通过阅读该条文,来明白他自己究竟要履行该义务到何种程度,才能尽到法定的职责。该条文虽然规定了这一说明义务,但是并没有确定地规定与义务相对应的责任。类似的法律条文,在该法还有几处。在《民法通则》、《合同法》、《物权法》这样的民法基本法律中,“有关部门”、“相关法律”等难以定界和捉摸的概念语词相当多。这种情况,使得法律的科学性大大降低。鉴于《民法通则》所包含的鲜明的民法思想、鉴于该法也遵守了民法基本的逻辑以及它对后来改革发挥的强力推进作用,尤其是鉴于该法制定历经的困难,我们在批评它的时候总是于心不忍。同时,对于我们曾经率先创制而且耗费过巨大心力,同样也被极端思潮强烈否定过的我国《物权法》,我们更是不愿意对其提出批评。可是,能够勇敢地认识到错误并积极改正者,才能够取得不断的进步。三、中国的民事司法系统建设(一)民法知识的要从“体系化”的方式进入我国民法的概念体系和制度体系,并非源于我国本土,而是来源于西方。西方民法的知识体系和制度体系曾经两次大规模进入我国。第一次引入出现于清末,最后演绎出20世纪30年代初的《民法典》,该法典现在仍然在我国台湾地区生效,被我国内地法学界称为“台湾民法”。这一次民法知识体系与制度体系的引入,奠定了我国民法基本的概念体系。不仅仅像平等原则、意思自治原则这样重要的民法思想,也不仅仅像物权、债权、法律行为这样的基本概念来源于这一次引进,而且像概念、规范、制度的逻辑,以及基本法与附从法、一般法与特别法、上位法与下位法这样的体系化知识,也是来源于这一次的引进。可以说,民法知识进入我国,从一开始就是以一种体系化的方式进入的。我国法律人,不管是法律实践家还是法学家从一开始接触民法,就是对这个法律体系化的了解,他们都是把民法的体系化尤其是民法典的体系,理解为民法科学化的一部分。遗憾的是,这一点至今都得不到包括法学界和立法者的一些法律人的认可。我国第二次引进西方民法则是在20世纪50年代初,时值新中国刚刚成立,在一种特殊的国际政治氛围下,它引进了前苏联法律和法学,包括民法的概念体系和制度体系。前苏联的计划经济体制大体上在二次世界大战之后完全建成,其法学思想、制度以及体系的整体也随着经济体制的变化而形成了完全不同于西方民法的模式。简要地说,前苏联民法,在法思想方面以阶级斗争作为立法基本使命,把法律当做工具而不当作科学,本质就是法律虚无主义的思想体系。在法制度方面,前苏联法学以计划经济为基础建立基本制度,排斥民众个人意思自治,所以它的本质是非民权的。在法律学术方面,它以简要的政治规则和语言替代精确的民法规则和语言,反对法律科学化。在前苏联法学支配下,不仅仅在苏联,而且在我国和东亚一些国家,都曾经持续发生法律虚无主义,最后的结果是法制的毁灭。前苏联法学知识和制度体系引入我国,整体效果不佳,因此我国自改革开放以来,一直在努力挣脱前苏联法学的羁绊。目前我国民法的体系,已经脱离了前苏联模式体系。但是,在法学家话语体系中,前苏联法学体系仍然得到了强有力的保留。(二)从民法典起草到民法起草:“胎死腹中”中华人民共和国建立后,曾有三次《民法典》的制订。第一次是在1956年12月完成了民法草案,该草案主要借鉴了前苏联的民事立法,它分为总则、所有权、债、继承四编,共525条,内容已经非常简化。然而这一立法活动还是随着1957年的“反右”运动而中止。1962年,民法典的起草工作再次被提上议程。1964年7月草拟出民法草案“试拟稿”,它包括:总则、所有权和财产流转三编,共262条。法典草案如此简单,说明当时决策者的立法意图并不真实,但是,即使这样一个实在太不像民法典的立法草案,不久也“胎死腹中”。1978年我国开始改革开放,民法典起草第三次重启。因为开始进行大规模的经济建设,民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月,由官员和学者组成的民法起草小组成立,他们于1982年5月之前完成了新中国的第三部“民法草案”。该草案的编纂过程正是我国经济体制改革之初,社会各界对于涉及国计民生的很多重大问题(比如公有制企业的改制、所有权问题等)无法形成一致意见,而民法涉及国计民生的这些重大问题都需要在民法典予以规定,这样,民法典的出台遭到了巨大的障碍。为了满足经济生活的需要,立法机关在1980年前后先颁布了争议不大的《婚姻法》和《继承法》,之后在1982年颁布了当时急需的《经济合同法》,又于1986年制定了民法基本法《民法通则》。因为这种历史的原因,我国民法以体系化成果——民法典出台的机会就这样失去了。但是,我国立法机关在颁布《民法通则》时就已经明确,当时先分别制定民事单行法,待条件具备时再制定民法典。在今天,我国民法已经形成了以《民法通则》为民事基本法、由《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《侵权责任法》、《公司法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等民商事单行法构成的立法体系。我们毫不怀疑这些民商事立法曾为改革开放和社会主义市场经济的发展发挥过积极作用,但是我们也必须承认,这种非体系化的发展方式,也确实不符合立法机关当初的承诺,散乱的民法体系也妨害了法律自身的和谐统一,造成了法律学习贯彻的障碍。(三)《侵权责任法》第16条第1款是具有立法价值的“编纂”,一个我国民法近年来唯一的一次体系化的努力,是全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会2002年向社会发布的一个“民法典草案”。它共有九编:第一编总则;第二编物权法;第三编合同法;第四编人格权法;第五编婚姻法;第六编收养法;第七编继承法;第八编侵权责任法;第九编涉外民事法律关系的法律适用法,共1209条。虽然该草案大体上遵循了潘德克顿的法学体系,但其取消了债法总则,增加了人格权法和侵权责任法这两编。它的民法总则部分对《民法通则》进行了一定程度的修改,删除了一些已经过时的规定,比如“个体工商户”,将已在单行法中规定的内容直接省略(合伙企业),并对一些内容予以修补。该民法典草案的“体系化”展现的思路是“现有法律汇编”,而不是具有立法价值的法学上所说的“编纂”。因为。编纂意味着对于现有法律从内容到体裁格式的统一协调,可是该法典草案只是将当时已经生效的《民法通则》、《合同法》、《继承法》、《婚姻法》、《收养法》,以及当时已经公布但是尚未制定的“物权法草案”、“侵权法草案”等原封不动地照搬到民法典草案之中。立法者对民法典所做的工作,在立法的内容与体系上没有任何积极的创新。这种简单拼接的特点在《收养法》独立成编这一点上表现得尤其明显。一般而言收养只是引起父母子女关系变动的原因之一,收养制度本应规定在婚姻家庭编中,它的体系定位完全不能和《婚姻家庭法》一样并列。但在我国立法当时已经制定各自独立的《婚姻法》、《收养法》的情况下,2002年的“民法典草案”便将他们独立成编一并纳入,没有将他们进行一些哪怕是简单的归并式的整合。此外,它的具体制度欠缺、相互存有矛盾之处随处可见。这一次民法典草案的出台,不但使得海内外对于民法典草案所抱的很大期待濒于落空,而且也丧失了当时尚佳的立法条件。该草案出现后导致了铺天盖地的批评,之后不久逐渐淡出了人们的视野,在法律界无人提及。虽然该草案受到很多负面评价,但是它的影响依然存在。2009年通过制定的《侵权责任法》就是该法典草案的衍生物。最近我国法学界一些学者正在筹备起草独立的《人格权法》,也是该法典草案中的人格权编的遗存。虽然学术界有大力提倡者,但是“人格权”在民法典中不能独立成编,因为,人格问题历来从属于自然人制度的一部分,无法和自然人制度分割。同时,制定人格权法的目标在于保护人格权,可是人格权保护的立法就是侵权法,我国已经制定了相关立法,再制定立法当属重复。上文说道《侵权责任法》颁布之前,我国在这一领域的立法已经有数百个单行法规和部门规章,它们都直接地发挥着人格权保护的功能。如果再制定“人格权法”,那么立法重复就更加会严重。人格权虽然不必独立成编,但其重要性当然毫无争议。目前《民法通则》已经对于人格权的概念和基本含义等做出了正面的规定,《侵权责任法》又从消极的方面解决了这种权利的保护问题,这一方面的立法基本已经足够。除此之外,2002年民法典草案将《婚姻法》以及其他亲属法纳入,这一点应该得到充分肯定。(四)“暂不规定”的由来及一般的导致2002年民法典草案,揭示了我国民法体系化、科学化方面的一个非常沉重的话题:立法机关对此的冷漠,以及法学界对此的陌生。立法机关对此的冷漠,可以从改革开放以来历次制定法律时的立法理由报告中得到证明。不论是1986年制定的《民法通则》,还是此后制定的《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,立法机关向全国人大所作的立法说明的报告中,都非常高调地提到了立法所坚持的各项政治原则,但是没有一次提到立法应该遵守的法律技术规则,没有提到比如立法体系化、科学化这些问题。在此,本文作者在研究这一段历史时发现了这样一个问题:1986年全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌在《关于(民法通则)草案的说明》中指出:“由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,我们还缺乏经验,制定完整的民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。……考虑到民法通则还不是民法典,草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”。这种“暂不规定”的情形,从当时立法背景看,在今天我们也都能够予以充分理解。可是,此后不久的一些立法宣讲活动中,全国人大法工委的负责同志却将这个“暂不规定”的情形,定义为民法立法要遵守的“宜粗不宜细、宜短不宜长、成熟一个制定一个”的原则。这样,在这个原则的指引下,后来的民法立法就再也没有走回到体系化、科学化的道路上来。2002年4月,全国人大法工委组织民法立法专家讨论“民法典草案”,该草案的制定面临着如何将已经制定的,或者即将制定的几个民法单行法予以整合的问题。法学界的基本意见是按照体系化的规则制定民法典,但是仍然有官员提出不要轻言废止改变现状的要求。后来,这个“民法典草案”并没有按照体系化、科学化编纂的逻辑编制而成。非常遗憾的是,这个“汇编式”民法典草案,提交到当年12月23日的常务委员会进行了第一次审议。民法学家对于民法体系化、科学化的法理,始终显得陌生。改革开放之初,民法学家一般依据前苏联法学,对民法的专业化语言和体系化编纂方式采取批判的态度,近年,还有学者对民法必须建立科学的概念系统的概念法学发表批判性文章。这些批判性文字,批评的是德国法学中的概念法学,它们的结论是,对概念法学必须予以废弃。但是,这些批评从来没有看到概念法学对于《德国民法典》等科学主义的民法立法所作的贡献,也没有看到概念法学在德国并不是被废弃而是被更新的事实。它的基本法学方法不但在立法中得以继续采用,而且是司法的基本方法。比如,民法立法必须依赖概念法学确定的概念同一性和差异性规则、上位概念和下位概念规则等;司法中的法律适用必须遵循概念法学中的“三段论”规则等。德国当代民法学对于概念法学并不是废弃,而且弥补了其缺陷,其基本方法还是普遍的应用在法学之中。声称概念法学在德国已经被废弃的观点,大抵上属于偏激而且片面的一孔之见。同时我们还要注意到,我国民法的体系化科学化同样离不开它的概念体系的成长。法律概念是法律思维的基础,其作用恰如长城上的砖石;体系化的民法尤其是民法典本身就是一个非常庞大的体系,但是它也是由一个个彼此联系(既有同一性又有差异性)的概念群体组