农村土地承包经营权名称存废之争

农村土地承包经营权名称存废之争

通过研究建立和完善合同权利使用制度，学术界对农村地区合同权利的保存和废除进行了激烈的讨论。《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出:“要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规,赋予农民长期而有保障的土地使用权。”在此形势下,深入探讨农村“土地承包经营权”名称的存废以及农用地物权制度的最佳选择无疑具有重要的现实意义。一、按法律解释用、收益三权重能按照民法理论,为了对土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能(它一般包括占有、使用、收益三大权能)——“农用土地利用权"可以表现为两种不同性质的财产制度:一种为物权制度,如传统的永佃权、用益权等;另一种为债权制度,如农用土地租赁权。目前,土地承包经营权的发展趋势为物权性质,已成为法学界和农经学界的基本共识,但土地承包经营权名称是存是废,理论界存在各种不同的观点。1.农民变身,土地承包经营权受到限制,导致社会发生振荡持此观点的人较多。如有的人指出:“土地承包经营权是从我国农村基本经营制度——家庭承包制中产生的,它有着广泛的群众基础,也已经为广大农民和各级政府所接受,改变土地承包经营权的概念,将导致农民心理的不稳定,使农村社会发生振荡。……尊重历史、尊重现实,在农村土地承包经营立法中继续保留‘土地承包经营权’的概念,不失为明智之举。”12.承包地与经营权的权能属性不同有的人认为:“承包使用权是指个人或集体依据承包合同取得的对集体所有的或者国家所有由集体长期使用的土地、水面等自然资源进行占有、使用、收益的权利”,“把这类物权称为‘承包经营权’并不确切,应当称为‘承包使用权’。因为这类物权具有使用权的特征而不具有经营权特征,它是使用权的一个类型而不是经营权的一个类型。第一,它的客体局限于土地等自然资源,而经营权的客体是包括动产与不动产在内的综合财产;第二,它的权能不包括处分权,而经营权的权能则包括处分权;第三,它的权利主体在生产经营过程可以拥有属于自己所有的生产资料,而依我国现行法律的规定,经营权的主体则不能拥有自己所有的生产资料;第四,它的权利主体对其生产经营成果能够直接取得所有权,而经营权主体对其生产经营成果则不能直接取得所有权。除此之外,把这类本应属于使用权范畴的物权称‘承包经营权’,就易与属于经营权范畴的企业承包经营权相混。”2笔者认为:①土地承包经营权与经营权都有自身的特定含义,不易混淆。其理由如下:经营权是指全民所有制企业对国家授予其经营管理的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。显然,经营权的主体是全民所有制企业,而土地承包经营权的主体是法人、其他组织、自然人,但不包括全民所有制企业,如国有农场通常处于发包方身份;同时,土地承包经营权一般依承包合同而取得,而经营权一般依法律规定而取得,且存在上述四方面明显的区别。②土地承包经营权与企业承包经营权也都有自身的特定含义,区别也较为明显。其理由是:首先,名称不同;其次,两类承包经营权的客体不同,一是农用土地,而另一是企业;再次,两类承包经营权性质不同,一是物权性质,而另一是债权性质。③土地承包经营权与土地承包使用权看起来本质上并无差别,但使用权概念本身并不确定(待后分析)。3.农村土地承包经营权是否为永佃权永佃权,即永久租种他人土地之权,或“支付佃租,而永久在他人土地上耕作或畜牧”(《日本民法典》第270条)之权。有的人认为:“从概念上看,农村土地承包经营权既不是一个严格的法律概念,又具有时代历史局限性。……用农村土地承包经营权称谓,比较形象,但既不简明扼要,又与国外通用的法律概念不相对应,不具有法律概念的特点。……以永佃权这一各国土地租佃耕作的统一概念,不仅使其概念明确,还能使其适应农业的发展。”3有的人认为:“土地承包经营权与永佃权,在权利性质、权利主体、权利客体、权利内容诸多方面的相同性,使得以永佃权制度完善土地承包权制度具有了可能性。”4有持反对态度者认为:农村土地承包经营权“不宜改造成为永佃权。因为:第一,在现代法中,随着各国土地政策的不断改造,永佃权已趋式微,甚至消灭;第二,永佃权作为封建剥削的工具,已在大陆消失近40年,这种国情不能不考虑;第三,使用用益权而不使用永佃权,国外已有立法先例。”5笔者认为:“永佃权”无法替代土地承包经营权,因为两者存在明显区别。具体理由是:①土地承包经营权建立在土地公有制的基础上,其标的物(即农用土地)既可以是国有土地,也可以是农民集体土地,且土地承包经营权人无法取得土地所有权;而永佃权一般则是土地私有制的产物,其永佃权人就承佃土地出卖时享有优先承买权。②土地承包经营权内容涉及广,包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产,涉及耕作、养殖、竹木或畜牧的范围;而永佃权内容是涉及耕作、牧畜的范围。③土地承包经营权是有期限的;而永佃权则具有永久性或长期性。④土地承包经营权一般通过签订土地承包合同取得,但不以支付承包费为成立要件;而永佃权也虽应订立书面合同并依法登记,但还以支付佃租为成立条件。⑤土地承包经营权人一般为土地发包方(即农村集体经济组织)的成员(如农民),他可以从农村集体经济组织的收益中享有经济利益,“承包方上交集体的承包金或承包利润,不论用于改善生产条件,还是发展公益事业,承包方均可享受,甚至有权监督集体对承包金的使用情况。”6而永佃权人不是出佃人的成员,更不能从出佃人收益中取得经济利益。⑥土地承包经营权流转形式多,包括转让、租赁、继承、入股、互换、退包、抵押、赠与、反租倒包等;而永佃权一般只允许转让、继承、抵押,但均禁止租赁。⑦在土地承包经营关系中,发包方虽不直接参与农用土地的生产经营,但间接参与经营服务,形成“家庭承包、双层经营”的格局,并仍对土地承包经营权人的生产经营活动依法享有一定的监督管理权;而在永佃权关系中,既不存在“双层经营”,也不存在上述所指的这种监督管理权。4.土地承包经营权与用益权的区别按传统物权理论,用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。有的人认为:“我们赞同创设用益权制度的设想,但对用益权的具体内容则有不同的看法。我们认为,目前有两种权利可以归入创设的用益权之中,即以开发利用国有、集体自然资源(森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏)为目的的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体自然资源(土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面)的承包经营权。因为,这两类权利都符合用益权的特征,其内容与用益权基本相同。”7在国外立法中,均将用益权作为人役权的一种。因此,有的人认为,“土地承包经营权具有传统大陆法系民法中人役权的性质。”8笔者认为:“用益权”也无法替代土地承包经营权,因两者存在明显区别。其理由是:①土地承包经营权主体已不局限于本农村集体经济组织的成员(农民或集体),而已扩及一切农业生产经营者,如法人、其他组织、自然人;而用益权主体一般仍以自然人为主。②土地承包经营权客体涉及农用土地;而用益权客体范围很广,不仅涉及土地,而且涉及权利等其他财产,比如《瑞典民法典》第745条规定:“对动产、土地、权利及财产,可设定用益权。”③土地承包经营权的内容涉及种植业、林业、畜牧业、渔业生产,且范围固定;而用益权在内容上非常广泛,如土地的用益权在德国民法中属于三种类型用益权(物上用益权、权利用益权和财产用益权)中的物上用益权9。④土地承包经营权包括占有、使用、收益完整的三大权能;虽然用益权也一般包括占有、使用和收益权的,但是,并非一切用益权都要包括对物的收益,即在设立用益权时,当事人可以约定排除用益权人的收益。⑤土地承包经营权依承包合同有通过竞争(如责任田)和无竞争(口粮田)等形式取得,但一般只有口粮田具有福利、保障功能;而用益权依照法律规定或当事人意志而设立,但一般物的所有人与用益权人之间存在某种身份关系,且与人的家庭和日常生活有关,如为供养和抚养、担保以及为自己养老而设立用益权。⑥土地承包经营权是有期限的,一般具有法律规定性,且较一致;而用益权也有时间,即“就用益权的期限而言,当用益权的存在为自然人所受益时,其即以该自然人的死亡为最长期限,亦即这是一种终身权利,除非当事人确定了一个较短的期限。”10⑦土地承包经营权具有可流转性,包括转让、租赁、继承、入股、互换、退包、抵押、赠与、反租倒包等;而用益权只能由权利人个人享有,不具有流转性,既不可转让、不可继承,又不能设置抵押或者承受其他负担。⑧土地承包经营权人一般应按规定方法和用途使用农用土地。约定用途的变更,要经发包方同意。未约定用途的变更,如符合更佳农业目的的变更,发包方不得禁止。而用益权人必须维持物的原来用途,按照通常的经营方法使用标的物,不得对物进行改造和更大变更。⑨在土地承包经营关系中,发包方有权对土地承包人的生产经营活动依法享有一定的监督管理权;而用益权中无此方面的权利。5.土地承包经营权的债权性质,其与土地使用权持“农地使用权”替代“土地承包经营权”观点的学者,其主要观点和理论是:①农村土地承包经营权,“这种以合同形式实现土地所有权与土地使用权区分,农民(农户)所获得的土地使用权(现在的政策文件中称为土地承包经营权),是依据承包合同产生的权利,性质上属于债权”。其主要缺点有:“其一,农民所享有的土地使用权性质上属于债权,债权在法律上的效力较所有权低,不具有排他性,由此不能抗拒来自发包人(土地所有人)和乡村行政组织的各种干涉、侵害。这正是中国广大农村经常发生各种侵害农民利益的行为(这里原注解指,其典型表现是,作为发包人的集体组织擅自撕毁承包合同,收回农户承包的土地,以及乡村干部任意向农户摊派、增加农户负担、损害农户利益),而一直不能得到彻底解决的原因。其二,农民所享有的土地使用权性质上属于债权,并以承包合同的期限为期限(债权有期限性),这是导致农户的短期行为,不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源,严重不利于农村经济的稳定发展。其三,土地使用权转让或出租须经发包方同意,不利于土地资源的优化配置。其四,农户所享有的权利和负担的义务,取决于承包合同的规定,而分别签订承包合同不能做到权利、义务的明确和公平合理,现实中经常发生发包方单方面修改承包合同,加重农户负担、损害农户利益的情形。其五,遇国家征收土地时,仅作为发包人(土地所有人)的集体组织成为被征收的当事人和受补偿人,作为承包人的农户利益得不到妥当的保障。这些缺点之所以发生,都是因为土地所有权与土地使用权的区分采用的是债权(合同)方式。”11②在深化农村经济体制改革的客观条件下,继续维持土地承包经营权的债权性质,会产生以下难以克服的局限性12:其一,不利于维护农民的生产积极性;其二,不利于农用土地的市场性流转;其三,不利于农用土地使用制度的稳定。总之,土地承包经营权的债权性质,是不利于土地的有效利用。③“‘承包经营’、‘承包经营权’等都是典型的债法范畴的概念,在农村土地承包经营实践中,这些概念的歧义性更为明显。为了完善农村土地使用权制度,目前农民对集体土地的承包经营权应当具有物权性质,为避免混淆,这种土地用益物权不应再沿用‘土地承包经营权’这一名称。…而应以‘农地使用权’替代‘土地承包经营权’为宜。”13笔者认为,用“农地使用权”替代“土地承包经营权”制度,并不可行,有许多方面值得商榷。其理由如下:(1)农地使用权的提法本身就不科学。持改用“农地使用权”观点者自己也认为,“‘土地使用权’并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念,而只是经济上的‘土地使用’加上‘权利’这一法律外壳,至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容与种类等,也没有给予更为明确而科学的规定。”14土地使用权存在泛指的土地使用权和专指的土地使用权。泛指的土地使用权,包括物权性质的土地使用权,也包括债权性质的土地使用权,还应包括土地所有权和土地使用权中的使用权能。专指的土地使用权,是指根据法律特别规定的土地使用权制度设定的土地使用权,主要指根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》设定的国有土地使用权,实际上这种专指的土地使用权,不仅包括物权性质的国有土地使用权,还包括债权性质的国有土地使用权(如根据土地租赁合同取得的国有土地使用权)。有人提出了应注意土地权利的同名异质问题,认为“现行立法上的‘土地使用权’一词,在概念上存在多义。实务中遇到‘土地使用权’一词时,首先应区别具体的土地使用权是物权性质还是债权性质。”15有的人提出:“‘经依法取得的从国有土地所有权中分离出来的土地使用权’并赋予新的概念曰‘土地财产权’。”16笔者认为,这种“土地财产权”提法更不科学。因为,土地财产权实际上应包括三类:第一类是自物权性质的土地财产权,如土地所有权;第二类是他物权性质的土地财产权,如传统的永佃权、用益权、土地抵押权等;第三类是债权性质的土地财产权,如土地租赁权等。既然“土地使用”加“权利”的“土地使用权”不科学,同样“农地使用”加“权利”的“农地使用权”同样存在上述弊端,显然也不科学,“农地”加“使用权”的“农地使用权”更不科学。实际上“土地利用”加“权利”而形成的“土地利用权”较为科学,但“土地利用权”不是一项具体的权利,而是由一束权利组成,包括物权性质的土地利用权,如地上权、永佃权、用益权、我国法律规定的土地承包经营权等具体权利,同时包括债权性质的土地利用权,如土地租赁权等。(2)改用“农地使用权”的法律用语,既不科学,更不经济。它会涉及到整个土地权利群的安排,还必须涉及到《民法通则》、《农业法》和《土地管理法》等法律的修改等诸多问题,实际上农地使用权、土地承包经营权仅仅是个名词问题,传统永佃权名称与土地占有权、使用权、收益权、处分权的名称区别明显,同样土地承包经营权名称也不同于土地所有权中的四大权能名称,可见,土地承包经营权比农地使用权更科学,因此,完全可以用新型用益物权性质来设计土地承包经营权的物权内容。(3)长期稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制已成为长期稳定农村基本政策。土地承包经营权的概念有着广泛的群众基础,且家庭承包制是亿万农民的伟大创造,已为广大农民和各级政府所接受,如理论界改用“农地使用权”,其代价可能是巨大的,将会导致农民心理的不稳定,使农村社会发生动荡,农民是否能接受,值得我们深思。(4)各国物权法因国家、民族、历史传统的差异而往往互不相同,即物权法具有固有法性。实际上物权制定与人类生存息息相关,与一国之经济体制唇齿相依,尤其我国实行土地的国家所有和集体所有制度,这决定了我国物权制度具有自己的特殊性。因此,尊重历史、尊重现实、尊重农民的自己选择,不失为明智之举。6.充分实现了土地承包经营权的发展有的人认为,“土地承包经营权自诞生之日起,一方面发挥了巨大的积极作用,另一方面一直在发展变化,将来应走到农用权的目标模式。土地承包经营权……这种对效率的牺牲在过去乃至今天或许有其根据,但从发展的观点看却不值得。因为它在过去和今天体现的社会公平经过下述变革仍可得以保留,对效率的牺牲却可经过下述变革得到改变:变按福利分配原则配置土地承包经营权为由市场按效益最大化原则配置农用权,变唯有社区成员方能充任承包经营权人为社区内外成员均可成为农用权人,变唯有发包人同意方能转让承包经营权为只要转让双方协商一致并不改变耕地用途即可转让农用权,变偏低的承包费为数额合理的地租,变社区成员通过承包土地而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农村集体经济组织分得一定地租来获得福利和体现所有人一分子的身份,变责任田经营系社区成员唯一的或主要的就业途径为普通或次要途径。完全实现了上述改革,就兼顾了社会公平与效率的几项价值,土地承包经营权发展为农用权。虽然这种改革尚需时日,却是我们应努力奋斗的目标,争取在物权立法时以上述性质的农用权取代目前的土地承包经营权”。17我国台湾地区1993年提出的《民法物权编修正草案初稿》已对永佃权作了修改,修改为“农用权”。其理由是:永佃权设定之目的,系支付地租以永久在他人土地上为耕种或牧畜使用,而现今农业政策,是鼓励不愿继续从事农业或离农之农地所有权人,将其农地交由他人从事耕作使用,于农地所有权人将其农地交付他人使用后,期限届满时仍可收回其使用权。故永佃权之规定,与现今农业政策已有不符,且目前实务上也少有以永佃权登记者,故拟将“永佃权”修正为“农用权”18。笔者认为:上述农用权物权制度设计较为科学,值得借鉴。实际上农用权与农地使用权并无实质之区别,同样,农用权、土地承包经营权也仅仅是一个名词问题,本质上并无不同。关于农用权的内容设计也完全可以在土地承包经营权的名称下进行,不必大动干戈。7.“耕作权”的性质有的人提出,耕作权“是因耕作或种植而使用国家或集体所有的土地的权利”19。“耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利”20。有的人提出:“所谓耕作权,简单地说,就是在他人土地上进行种植活动并获取收益物的权利。……这种权利具有如下特点:①它是农民在土地被国家征用以后,按照规定或者约定,在已经明确了土地使用权的土地上继续种植农作物或林木的权利;②作为耕作权标的物的土地,包括闲置未用或者使用有余的国有土地,以及在满足建设用途的前提下能够用于农业耕种的土地,如铁路、公路两侧保护用地,大型靶场,实验场用地;等等……。”21上述观点存在以下问题:①“耕作权”名称应是特定的,应指种植或耕作而使用国家或农民集体所有的土地并取得收益的权利。它应限于耕作或种植,而不包括养殖和畜牧。②“耕作权”的性质在理论上理解极不一致,是物权性质,还是债权性质,似乎都存在,显然是不科学的。③“耕作权”的客体理论上理解也极不一致,有的理解其客体是国家或集体所有的土地,有的理解其客体应限制为国有土地(即闲置未用或者使用有余的国有土地等)。8.土地承包权是一种身份权有人提出“以永佃权制度完善土地承包权制度”22。1998年10月14日党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出:“要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权,使之成为独立的市场主体。”在理论研究中经常提及的“三权分离”,就是指明确集体土地所有权、稳定土地承包权、搞活土地使用权。这里需要指出:该“土地承包权”提法是不科学的,因为土地“承包权”已有明确的含义。《农业法》第13条第3款规定:“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权。”因此,土地承包权是指农村集体经济组织的成员(农民或集体)和其他农业生产经营者有权按照发包方的村民会议或村民代表会议决定,承包土地等自然资源的资格。它属于民法中民事主体的权利能力范畴,而不属民事权利的范畴。即被赋予土地承包权主体资格的法人、其他组织或自然人才有资格参加承包活动,才有可能真正取得土地承包经营权的权利,即使在竞争承包中,不是任何组织或个人都能取得土地承包经营权的权利的。显然,土地承包权是一种身份权,与承包人的身份不可分离;是一种期待权,在发包前或继承、转让、互换前,只有可能性而不具备现实性。可见,土地承包权与土地承包经营权是具有不同性质和不同层次的概念,不能用土地承包权替代土地承包经营权。二、土地承包经营权的物权化现象根据《民法通则》第80条和第81条、《土地管理法》(1998年)第14条和第15条以及《农业法》第12条,结合物权法理论,笔者认为:所谓土地承包经营权是指法人、其他组织、自然人等一切农业生产经营者依照承包合同和法律规定取得的对农民集体所有的或者国家所有由全民所有制单位、农业集体所有制单位使用的耕地、园(果、茶、桑等)地、林地、草地、滩涂、农田水利用地、水域等土地自然资源进行占有和以耕作、养殖、竹木或畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利。土地承包经营权的法律特征有:①土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权;②土地承包经营权是享有和行使以对物之占有为前提并以使用、收益为目的的他物权;③土地承包经营权是以农用土地为标的物的他物权;④土地承包经营权的主体是一切农业生产经营者;⑤土地承包经营权是主要依承包合同方式而发生的他物权;⑥土地承包经营权是有一定期限的权利;⑦土地承包经营权是以耕作、养殖、竹木或畜牧为生产方式而使用他人土地的权利;⑧土地承包经营权是一种具有可转让性和可继承性的权利;⑨土地承包经营人行使权利要受到监督。我们认为,应继续保留“土地承包经营权”的名称和物权种类。其理由如下:(1)“土地承包经营权属于物权,属于物权中的他物权,属于他物权中的用益物权,且是一种新型用益物权。”23(2)土地承包经营权,这一概念在我国使用多年,已被立法机关和实践部门接受,特别是已被广大农民和各级政府所接受24。而且实践已充分证明,实行家庭承包经营,