谈判技巧之法律谈判课程建设及存在的问题

法律谈判课程建设及存在的问题摘要：法律谈判的性质是“用证据来谈，用法律来判”，课程教学目标是通过诊所式法律教育来培养学生从事法律谈判工作的职业能力和职业道德。教学内容可分为五个模块：法律应用基本技能培训、法律谈判理论研习、法律谈判成案教学、模拟法律谈判及法律谈判实践。本课程的教学在各校都处于探索阶段，应对教学过程中存在的师资队伍建设及教学质量提高等问题予以重视和合理解决。关键词：法律谈判；实验教学；教学目标；教学内容“法律谈判”课程在我国各个高校的法学院都是刚刚开设，而且基本上是应教育部的要求对法硕开设的，在本科生中开设此课程的较少。但在国外特别是英美法系国家非常重视“法律谈判”课程，一般认为法律职业就是谈判，90%以上的纠纷是通过谈判而非诉讼或仲裁解决的。因此，开设“法律谈判”课程以培养学生从事法律谈判的职业能力是非常重要的。一、法律谈判的性质及课程的定位“法律谈判”课程的建设几无国内的经验可资借鉴。西方的谈判理论认为，法律谈判就是一个将法律培训、法律技能和人际交往的能力融合在一起并最终达到预期目的的过程［1］。法律谈判一般分为合作型的谈判、竞争型的谈判及问题解决型的谈判，很多时候三者也存在交叉。法律谈判不仅出现在商务合作、劳资关系安排等合同谈判中，也出现在协商和调解争议解决中，甚至存在于仲裁和诉讼中。我们将法律谈判的性质定位为“用证据来谈，用法律来判”。之所以这样界定，是考虑到法律谈判不同于一般的辩论或谈判。一般认为谈判无规则，但法律谈判是有规则的，这就是法律规则。正是因为有了法律规则作为评判的标准，才可能解决谈判的久拖不决，也才可能避免辩论中常出现的语言华丽但不知所终。不过，法律谈判也需要依据事实来谈判，只有在确定事实后才可能确定谈判双方的权利义务及责任，而事实是需要证据来证明的。证据被认为是“法庭之王”，其实在法律谈判中亦然，证据也是最有发言权的。因此，我们将法律谈判的性质界定为“用证据来谈，用法律来判”。从课程定位上讲，本课程在英美法国家属于法律诊所教育的一个组成部分，这是因为本课程是通过诊所式法律教育来培训学生从事法律谈判的实际工作能力。我们也将此课程纳入法律诊所的教学中。由于法律诊所教学属于广义上的法学实验教学的组成部分，本

课程也就相应成为法学实验教学中的一门课程。界定“法律谈判”课程的定位，目的是在此基础上确定本课程的教学目标和教学内容。二、“法律谈判”课程的教学目标“法律谈判”课程的教学目标是通过实验教学，培养学生的法律应用能力、法律谈判技能、人际交往能力及法律职业道德。概括而言，就是要培养学生从事法律谈判工作的职业能力和职业道德。这个教学目标容易提出，但不易做到。其中的难点在于：教师本身应当具备这些拟培养学生的职业能力；法律谈判的实践案源；学生众多与师资匮乏的矛盾；法律诊所的建设和管理等等。教师在教学过程中应当围绕教学目标设计教学模式和教学内容，并指导学生进行模拟和真实法律谈判。除了一般的教学内容外，我们特别强调两个方面：课外的个案指导和课内的能力培训。前者是在具体的案件中围绕教学目标来培养学生的职业能力，后者是指对学生缺乏的且不可能通过自主学习解决的问题在课内培训中进行指导。当然，这二者本身也是密不可分的。那幺在指导和培训中应当重点解决什幺问题呢？这些问题很多，需要教师通过自身的职业能力培养经验和一般模式总结来设定。在职业能力培养中，我们在教学中发现这些问题是需要重点考虑的：（1）事实挖掘。由于各种原因，特别是委托人往往不能明确知道哪些事实是有法律价值的案情，学生承办人必须要具备对有法律价值的事实的挖掘能力，避免在不了解全部案情的情况下办理案件。实践中发现这个问题很容易在没有办案经验的同学中出现。（2）调查取证和使用证据。对于案件而言，承办人要明确法律谈判或法律诉讼的基础是法律事实而非客观事实。通常说“打官司就是打证据”就是这个道理，在法律谈判中亦然。不同类型的案件需要不同的证据体系，同时也需要针对个案制定完善的证据方案。对取得的证据也要形成证据链来证明待证事实，这也需要培养学生使用证据的能力，包括使用证据的时机和方式。（3）法律研究（包括成案研究）。案件的办理必须要强调现有法律依据和成案的借鉴价值，不仅要掌握有关各层次的立法和司法解释，而且要掌握各省高院的审判指导意见、立法草案及立法规划（可判断和确定谈判的时机和问题解决一些法律思维模式来指导学生进行学习和实践。例如，我们培训学生对刑事案件的思维切入点是犯罪构成，因其可以区别是罪与非罪的时间等）。4的时间等）。4）法律思维。这个命题的范围很大，但需要总结出及此罪与彼罪。对民事案件的思维切入点是民事法律关系，因其可以确定当事人的权利义务并最终确定其法律责任。对行政案件要以行政权作为切入点，因其可以确定行政机关的行为是否合法。再如法律思维特别强调法律逻辑思维。无论研究还是实践，一个基本的法律逻辑应当是提出问题—分析问题—解决问题。在实践中要求从事实中发现法律问题，看出当事人的法律争点何在，然后运用法律分析各方的权利义务及责任，之后在协商、调解、仲裁及诉讼等争议解决方式中根据立法和具体案情选择最能够维护委托人合法权益5)5)法言法语。法律是一门语言，是需要借助法律术语和法律思维来形成的专门语言，供人们特别是法律人进行准确沟通和有效表达。法律谈判的口头谈判过程和作为谈判结果的合同或备忘录等法律文件当然要使用法言法语。这方面的能力的培养依赖于法律术语和法律思维的掌握，同时