论楼花抵押贷款合同的法律关系

论楼花抵押贷款合同的法律关系

一、未履行还本付息义务的救济楼花是指未完工的房屋，或因专业原因未竣工的房屋的一时期。1992年10月20日交通银行发布了《按揭(楼宇、楼花)贷款的办法》。依《办法》楼花按揭贷款是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商交付部分购楼款后,将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为贷款的保证。贷款额度为尚未支付的购楼款,如果买方还清所有贷款本息后,将期待权赎回,取得房地产权,如果买方未能依约履行还本付息义务,就丧失了赎回这种期待权的权利,银行有权处分按揭所购房屋并优先清偿其贷款的民事法律行为。3、抵押合同说。抵押,是指债务人或者第三人不转移财产占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以折价、变卖或拍卖该财产的价款优先受偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》第47条规定,“以依法获准未建造成的或者正在建造中的房屋或者其它建物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”该法条将房产期待权益引入抵押物的范围。1997年5月9日,建设部公布的《城市房地产抵押办法》更是明确了预购商品房抵押制度。无论从设定的目的,还是法律效力方面,楼花按揭与楼花抵押基本相同;楼花按揭并没有超出抵押的范畴,是一种不动产抵押方式。笔者认为,按揭合同说最适当。按揭与抵押不同,抵押不预先发生权利转移,抵押权是对所有权的限制,抵押人是所有人。而按揭则事先发生权利的转移,按揭权人对标的物拥有所有权或受益权。按揭与让与担保也不同,让与担保的标的物是可转让的一切财产权,包括动产与不动产,而按揭的标的一般是楼花(楼宇)。由于我国立法不完备,在司法实践中常把按揭作为一种不动产抵押处理。二、通过租赁协议确定贷款结构(一)楼花揭贷款合同的法律特征依《按揭(楼宇、楼花)贷款的办法》,楼宇按揭贷款是指借款人向房地产开发公司购买已完工的商品房,借款人可直接与银行签订借款合同。对楼花按揭贷款合同而言,借款人向房地产开发公司购买在建的商品房,必须有房产的售卖方,即房地产开发公司为借款人作贷款担保,三方共同签订贷款合同。楼花按揭的法律关系涉及三方法律关系,三方主体是按揭人即购房借款人,接揭权人即银行,第三人即房地产开发商。三个法律关系是,按揭人和房屋开发商是房屋买卖合同关系,按揭人与按揭权人之间抵押贷款合同关系,房屋开发商与按揭权人之间是保证合同关系。因此,楼花揭贷款合同具有以下法律特征:1、法律关系主体有三方;购房者(按揭人)、银行(按揭权人)、第三人(房地产开发商)。2、抵押标的物是房产期权。3、接揭贷款期限长,一般为8-30年。4、楼花按揭贷款具有专用性,借款必须用于相关房屋建造,楼花不能用于其它的抵押。(二)楼花抵押中的强制执行问题如上所言,按揭可以归于广义的抵押范畴,根据法律规定,楼花抵押须登记才能成立。《担保法》第41条、第43条规定了抵押权的设定形式有两种:登记对抗主义、登记要件主义。登记对抗主义指抵押合同成立就产生抵押权,不登记不能对抗第三人;登记要件主义指当事人以担保法第42条规定财产抵押的,抵押物应登记,抵押合同自登记之日起生效,不登记就不能产生抵押权。《担保法》第42条规定,“办理抵押物登记的部门如下:(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用证书的土地管理部门;(2)以城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门”。最高人民法院关于《担保法》若干问题的解释,《城市房地管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了商品房预售、抵押需要登记。楼花是期待利益,产权证书还不完备、风险更大于成品房,因此楼花按揭(抵押)必须登记,属登记要件主义。楼花按揭(抵押)登记是预告登记,预告登记指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时,为保护期待权的实现而为的登记。预告登记具有阶段性,抵押期商品房竣工验收后,开发商应将《房屋所有权证》和《土地使用证》交给按揭权人(贷款银行)收执,当事人重新办理楼宇按揭登记。本文介绍的张某楼花按揭纠纷案,因没有履行楼花按揭登记,也没有进行楼宇按揭登记,致使该楼宇按揭贷款合同抵押条款无效。建行与张某和房地产公司签订的外汇楼宇按揭贷款合同中关于借款及保证的内容不违反国家法律规定,是三方真实意思表示,合法有效,合同当事人理应依合同规定的内容履行各自的义务。三、根据建筑贷款合同，贷款的有效性若上述案例按揭条款生效,会产生不同于普通抵押的对内、对外效力。(一)打开建筑物的花可以打开内部楼花按揭成立后在按揭设定人、按揭权人、保证人之间形成的权利义务关系即按揭的对内效力。1、揭设定人的占有楼花为在建工程,一般应由房地产开发商(保证人)经营而占有,楼宇竣工后由按揭设定人占有。开发商没有“一房二卖”的权利,无权处分楼花(楼宇)。若导致标的物的价值减损,应承担损害赔偿责任。按揭银行收执房产标的物的有关产权凭证,具有楼花的期待所有权,但楼花(楼宇)的占有、收益权应归于按揭设定人。2、普通抵押的实现方式当债务已届清偿期,债务人未履行债务,按揭权人就标的物有优先受偿的权利。按揭权的实现方法有两种:一种是通过公正估价而收房自营,二是依法将按揭房地产拍卖、变卖而清偿债权。与普通抵押权人地位不同,按揭权人直接以所有人身份在按揭标的物上获得利益。普通抵押一般以拍卖为先,而按揭实现方式较为灵活。为防止暴利,禁止流质契约。所谓流质契约,指担保当事人事先约定,在债务人不履行债务时,不通过估价、变卖等程序,担保物即归债权人所有。3、取消心理所有权的请求权是程序法上的请求权,在一定的期按揭人在约定的期限内有标的物的回赎权,若在一定宽限期后仍不履行债务,债权人向法院申请取消按揭人的回赎权,从而通过估价获得标的物的所有权。4、商业开发银行以贷吸存楼花按揭生效后,按揭银行不仅享有预售房产期待权担保,而且具有开发商保证。开发商与购房人都应在按揭银行开立帐户,银行以贷吸存,资金并没转移,贷款无风险,且能有效监督开发商与购房人。《担保法》第28条第1款规定“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。5、价值楼花宇因开发商的原因造成购房人不能履行债务,按揭人可直接向开发商请求偿还债务。若开发商破产,而楼花(楼宇)为开发商占有时,按揭人可行使取回权而索还楼花(楼宇),如果购房人怠于行使该权,按揭人可行使撤消权而代位取回楼花(宇)。若发生抵押物意外毁灭风险,按揭人是保险金或其他替代物的第一受益人。(二)打开建筑物的花可以打开1、系据法律规定的救济因楼花为开发商或按揭人所占有,故常出现楼花再转让的现象。楼花按揭经登记公示后,按揭银行已是法律上房产所有者,按揭人是信托所有者。若开发人可分别提出侵害所有权之诉和侵害占有权之诉,索回原物。若按揭人(购房人)再转让楼花需按法律规定或约定办理。我国《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院决定”。目前,国务院对此还没有一个较统一的规定。按《合同法》规定,购房人再转让楼花应征得银行、开发商同意,办理有关手续。否则,转让人应承担损害赔偿责任。因楼花转让须登记,第三人不管是善意或恶意,都不能取得所有权或占有权。2、借款抵押合同由于按揭权人是法律上的所有人,除非按揭人履行债务,才能获得标的物所有权。故按揭人的债权人无权对按揭标的物申请强制执行。楼花按揭贷款是实践生活中常见的现象,深圳、上海等地方制定了一些地方性法规对此进行调整,但基本法律还没有楼花按揭的规定。北京市崇文区人民法院曾处理一起楼花按揭贷款合同纠纷案。[案情简介]某建行与张某和某房地产公司三方签订一份外汇楼宇按揭贷款合同。合同约定:张某因购房向建行借款237160美元,期限5年。合同还约定张某授权银行于该抵押房产建成可交付使用时,办理该抵押房产的抵押登记,该抵押房产的一切权属证明须交银行收执和保管。同时,合同还约定了房地产公司为张某偿还借款本息,承担应付款项的保证责任。合同签订后,银行依约向张某放款,借款还款到期后,张仍尚欠银行借款。笔者就此谈谈楼花按揭贷款应注意的有关法律问题。对楼花按揭贷款合同的法律性质产生了一些争议,主要有三种观点:1、按揭合同说。按揭源于英文mortgage,是英美法系的一种财产担保制度。按揭,是债务人将特定的财产权利转移给债权人,确保债权人的债权在约定期限内得到清偿的一种担保形式。在约定的期限内,债务人享有标的物回赎权,在债务已届清偿期,并且债权人给予债务人一定的付款宽限时间,按揭人仍不履行债务时,则债权人取得变卖或拍卖担保标的物以其价金受偿的权利;或者债权人向法院申请取消按揭的回赎权,从而获得标的物所有权。2、让与担保合同说。中国社会科学院梁慧星研究员等起草的《中华人民共和国民法典大纲》(学者建议稿