《婚姻法》中的望权制度探析

《婚姻法》中的望权制度探析

2002年6月6日，江西省南丰县人民法院对中国首次“移交”法实施了初步诉讼。1999年9月11日,?彭美华与本单位职工艾建军因感情破裂,经南丰县人民法院主持调解,双方达成离婚协议,孩子归女方抚养,艾建军每月付给小孩抚养费100元直至成年,其中小孩如上学或其他特殊情况需要增加费用时,由双方平均负担。艾建军的父亲艾龙生、其母魏如水在原告离婚后对孙子的探望影响了彭美华再婚后的正常生活。这就是原告提起诉讼的原因。最后,法院判决,被告艾龙生、魏如水今后未经原告彭美华许可,不得擅自探望原告之子。此案件的判决引起的争议没有平息,父母离婚,双方对其子女均享有探望权,而作为孩子的祖父母及外祖父母,他们的探望权却没有法律上的依据,实践中也确实发生了祖父母、外祖父母无法探望这样为道德所不容的事实,而他们却无能为力,探望权的主体范围值得我们深思。一、构建“概述”制度,使子女在婚姻后又被人结构中,法律上也有所新的选择探望权,在我国是指对离异的配偶中不与子女共同生活的一方,按照法院的裁定或双方的约定,定期或不定期探望、会见子女的权利。从法理上分析,探望权是亲权的一项内容,最早可以追溯到罗马法中的家父权。而在立法上,这一制度起源于英美法系,因为其为离婚后父母探望子女提供了法律依据而为各国所接受。德国称之为交往权,德国《民法典》1634条规定无人身照顾权的父或母仍享有与子女个人交往的权限,但以不得由任何损害子女利益行为为前提;法国在其民法典中,288条规定:“离婚后不照顾子女的夫妻一方仍享有监督子女的抚养及教育的权力”,并规定“非有重大原因,不得拒绝该方探望及接待的权利”;英美法中称之为探视权,日本实务中称为见面交流权,我国婚姻法称之为探望权。我国关于探望权制度的规定是在《婚姻法》2001年4月修正后才提出的,其第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”在实践中,探望权也确实发挥了作用,体现了其应有的法律价值。首先,其在父母离婚之时关于子女直接抚养权的竞争上有所缓和。其次,它确实地保证了孩子父或母的抚养、教育子女的权利,另一方面也保护了子女能够健康成长,减少因离婚给其带来的伤害,有利于子女在身体、智力、情感等方面得到健康发展。另外,探望权的合理执行有利于社会的安定和进步。社会是由无数个家庭所组成的,离异家庭的安定更是为社会所重视。探望权的合理执行,可以改变“不成夫妻成仇人”的传统观念,促进离婚后的双方为了子女宽容谅解对方,从而有利于社会的安定和进步,有利于社会主义精神文明的建设。而就探望权的主体范围,法律则仅仅赋予父母探望权主体地位,而对于其他包括祖父母、外祖父母等排斥在外。二、影响分子女、外孙子女的探针学界中,对于是否应当扩大探望权的主体范围,存在着争论,而对于不应当扩大主体范围的学者,其主要观点如下:第一,无限扩大探望权主体的范围在立法上是不可取的,先行法律将其限定为不直接抚养子女的父母是适当的。同时,父母行使探望权并不意味着禁止其他亲属与被探望者接触,所以这项规定并不等于将孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母完全隔离。在实践中的大多数情况下,即使不共同生活,在不直接抚养子女的一方行使探望权的时候,祖父母,外祖父母还是有机会接触孙子女,外孙子女的。正如此案例,在法官判决之后,南昌市铁军律师事务所的董中直律师认为,法院的判决完全正确。不过,虽在法律上认定爷爷、奶奶没有探视权,但他们仍然有探望孙子的途径。因为彭美华的前夫仍有探视权,通过协商确定了探视时间和方式后,他完全可以把孩子接回家中,和爷爷奶奶共享天伦之乐。法律并非禁止其去探望,只是对探望加以一定的限制。第二,从新《婚姻法》的规定考虑,其明显是不适当的,不能从扩大探望权主体来解决祖父母或外祖父母的探望问题。第三,司法实践角度出考虑,探望权毕竟是立法规定的一项新权利,对于其权利主体,目前还不适合过于扩大。然而,笔者认为,探望权的主体范围是不能无限扩大,但应当予以适当的扩大。三、构建社会主义社会后未成年人探视权制度的必要性笔者认为应当将祖父母、外祖父母界定为探望权主体,且其存在着正当性:从当事人方来说,离婚后,作为一种自然的心态,与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流,并会千方百计地阻扰对方与子女见面。更甚者,夫妻之间,甚至夫妻双方的家庭都反目成仇的现象经常存在,那种所谓“夫妻不成,感情尚存”的说法是在很苍白,在实践中也极为少见。作为孩子一方,如果其直接或间接地知道与自己共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话,出于潜意识里安定的本能,他们也往往会压抑想见面的心情,拒绝无直接抚养权方的见面要求。在这样的情况下,想仅仅通过道德礼教对人们进行伦理责任感上的要求,从而保障没有直接抚养权一方已经十分困难,而且在执行上还存在着一些其他问题,祖父母与外祖父母的权利当然更是无法保障。道德诉诸于人的良知,道德命令人们根据高尚的意图——首先是根据伦理责任感(asenseofethicalduty)——而行事,它还要求人们为了善而追求善。可见,利用道德约束人的前提是,国民具有“高尚的意图”,然这种高尚的意图在上述特定的情景下是比较难以达到的,其要求夫妻双方离婚后仍然保持友好。在中国现在社会主义初级阶段,这种国民的普遍高素质尚不具备,要求其主动提供给对方父母对子女的探望权就存在一些障碍。从我国的道德现状来说,我国是一个典型的伦理社会,礼教及伦理道德在我国占据着十分重要的位置。而其中,家庭伦理观是很重要的一环。中国文化有一个突出的特点,即重视亲情。以“孝”、“悌”、“慈”等为核心的家庭观念深入人心。因此祖父母,外祖父母探望自己的孙子女,外孙子女是为社会所接受。离婚一方当事人拒绝另一方父母探望自己的子女的情况虽然只是少数,但一出现就容易引起社会上的广泛讨论,在社会上的影响深远。而且,目前我国家庭模式仍普遍为三代一同居住的大家庭,祖父母,外祖父母和对未成年子女的成长过程有相当大的影响,相互之间的感情极为亲密,立法确定他们的探视权无疑有利于未成年子女的健康成长,也能满足探视权人关注未成年人健康成长的心理需求。而且,由于独生子女政策的推行,孩子与父母双方亲属的交往较为密切,有的相互还有很深的感情。近年来,由于父母双方忙于工作或失业,孩子随祖辈共同生活的情形并不少见。然而,现行探望权制度仅仅赋予离婚父母探视权,对其他亲属,无论何种特殊情形,依法均不享有探望权,这与中国人的现实生活实际需求不一致,显得不合情理。赋予祖父母、外祖父母探望权,实则是必须的。四、明确未成年子女的探索权主体地位探望权最重要的目的应该是保护未成年人的合法权益。而且,立法者在制定法律之时也考虑到了这点,正如巫昌祯教授所说的“探望权能够保障子女所期望的与父母双方的接触,使子女得到相对完整的父爱和母爱,减少因离婚对子女的伤害,有利于子女在身体,智力,情感等方面得到健康发展。”而且,她又提到离婚后丧失抚养权的一方享有探望孩子的权利,不仅是父母的权利,也是子女的权利。在美国,其对探视权制度的立法目的与价值取向上,以实现子女的最大利益为首要考虑,由法官私下查明子女的意图,使子女在探望权上占据主动地位,实现其主体地位。而在中国,立法上仅赋予子女行使拒绝探望的权利,没有把子女利益作为最优先考虑的因素,而是把本应最该拥有被探望权的主体定位成了一个任人摆布的客体,这是违背探望权立法宗旨的。父母享有探望的权利,而子女却不能拥有探望父母的自由,这就使未成年子女处于很被动的地位,也是对他们身心健康利益的一种侵犯。毋庸置疑,未成年子女具有民事权利能力,是独立的民事主体,那他们在家庭中也就应当具有独立的法律地位,不隶属于任何人。因此,笔者认为,应当在法律上确定未成年子女探望权上的主体地位,以确保他们利益的最大实现。当然,确立未成年子女的探望权存在一定的复杂性。并不是说所有的未成年子女都应当具有行使探望权的自由。笔者认为,关于赋予未成年子女探望权上的限制可以与民法总则中关于民事行为能力的规定相适应。我国《民法通则》第12条规定:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”可见,限制民事行为能力人所实施的民事行为,并不当然有效,