《唐律疏议》中的定金

《唐律疏议》中的定金

唐代是中国封建社会发展的鼎盛时期，也是中国古代法律取得最辉煌的时期。作为中国古代立法史上巅峰之作的《唐律疏议》,更是深刻、系统和广泛地体现了中国封建制法的立法精神与立法技术,唐代的刑事法律规范也正是比较集中地反映在《唐律疏议》这部法典中。(p.203)自首作为唐律重要的量刑制度之一,在《唐律疏议》中得到了充分的贯彻和体现,对唐代刑事案件的司法审判起到了重要的指导作用。然而,对唐律中有关自首制度的研究,后世学者往往语焉不详、一带而过,远不如对“十恶”、“官当”、“类推”等制度研究之深,这不能不说是法史学的一个遗憾。在此,笔者不揣冒昧,就《唐律疏议》中有关自首制度的具体规定、立法背景及其评价等方面作一粗浅的探讨,以冀能从法律史角度为我国当前的法治实践提供一些有益的借鉴。一、唐律之书中自治制度的文本分析(一)产生自认制度所谓自首,我国现代刑法中一般是指犯罪人在犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的行为。(p.315)《唐律疏议》中规定自首制度的律文较多,主要集中于《名例律》与《斗讼律》两大部分上,由此构成了相当完备和详尽的自首制度。需要注意到的是,在关于自首制度的诸多条文中,处于核心地位的是《名例律》(总第37条)中的规定,即“诸犯罪未发而自首者,原其罪。”正所谓“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。”“名因罪立,事由犯生,命名即刑应,比例即事表。”(《唐律疏议·名例》,本文中所引《唐律疏议》之内容均出自曹漫之主编《唐律疏议译注》,吉林人民出版社1987年版。)作为《唐律疏议》首篇的《名例律》规定了唐代法定的刑罚和刑罚原则,在此正是对自首制度作出的原则性规定,其余各条律疏均是根据此条规定演绎而来的,共同构成了唐代自首制度这一有机统一的整体。(二)古代对于自认的具体构成要件纵观《唐律疏议》中《名例律》与《斗讼律》这两部分内容,可以看出,在唐代,对自首的规定是相当严格和详细的,犯罪者的行为必须满足一定条件,才能达到自首的标准,在下文中笔者就自首的具体构成要件予以分析。1、《疏议》规定,“已发”为“已被告言”,其关系于官府的初步审判权,且唐律规定,罪案已发则不能成立自首。《名例律》(总第37条)的疏文中说:“犯罪已发,虽首不原。”根据《名例律》(总第29条)关于“更犯”中“犯罪已发”的《疏议》解释,“已发者,谓已被告言;其依令应三审者,初告亦是发讫。”以及本条《疏议》中提到的“若有文牒言告,官司判令三审,牒虽未入曹局,即是其事已彰,虽欲自新,不得成首。”所谓“未发”,在唐代的司法实践中主要有两种情况:其一,是指犯罪之事官府尚未发觉并追究,若官方自行发现犯罪并追究,唐律中称为“案问欲举”,属于“已发”的情况;其二,是指没有人去官府控告犯罪,若“已被告言”,即使文牒未入曹局(司法审判部门),也算“已发”。从这些规定中人们可以了解,唐律中自首成立的时间要件必须是罪行“未发”。2、自立人罪即已发,因首重罪者,免其重罪唐律中“未发”的概念也适用于一人犯数罪的情况,而自首免罪只适用于自首者所自首的犯罪,不适用自首者并未自首的其他犯罪,在一人犯有数罪的情况下,确定自首有如下两种情况。第一,《名例律》(总第37条)规定:“其轻罪已发,因首重罪者,免其重罪。”这是指在犯有数罪的情况下,如轻罪已被发现而自首重罪的,则重罪以自首免罪。《疏议》中举例解释说,假如一人因盗牛犯罪事发,因而自首交代了所另犯的私自铸钱之罪,他的铸钱罪可以得到宽宥,所犯盗牛罪仍得法办。第二,若犯罪人已被审讯,在推问其已被发觉的罪事时,又自首了其他未发现的犯罪的,则未发现的犯罪,按自首免罪。律文中说,“即因问所劾之事,而别言余罪者,亦如之。”这里律文没有就本罪与余罪的轻重作出规定,但此处的“亦如之”,可以认为,不论余罪较本罪轻或重,皆可免除,与轻罪已发、因首重罪的意义相同。3、不得把“于物不可备偿”作为责任的归责原则《名例律》(总第37条)规定:“其于人损、伤,……于物不可备偿,……,即事发逃亡,……若越度关及奸,并私习天文者,并不在自首之例。”(1)伤害罪不适用自首、不得减免刑罚,但若伤害是因它罪引起而自首,“得免所因之罪”。《疏议》举例说,“假有因盗故杀、伤人,或过失杀、伤财主而自首者,盗罪得免,故杀、伤罪仍科。”其次,“于物不可备偿”,是指因盗罪或其他犯罪侵犯的对象是不可赔偿的物品,按《疏议》解释,这些物品包括“宝、印、符、节、制书、官文书、官甲、弩、旌、旗、幡、帜、禁兵器及禁书之类,私家即不合有,是不可偿之物。”此类物品具有鲜明的政治色彩,不能“计赃论罪”,若有毁损灭失,无法赔偿,损失也不能挽回,所以不得自首,除非“本物见在”的,“听同首法”。(2)犯罪已被揭发或控告后,在逃亡中又来自首的,即“事发逃亡”,自首的前提就是“犯罪未发”,而今事发逃亡,当然“自首不原”。但因为逃亡本身又构成犯罪,所以,《疏议》中称,“虽不得首所犯之罪,得减逃亡之坐。”(3)“越度关”包括“越度”、“私度”和“冒度”,这些均是不合法令、擅自偷越过关的行为。“奸”,《疏议》云,“奸,谓犯良人。”即奸污良人,不包括部曲、奴婢。对此类犯罪,“虽首不原。”而天象历来与国家的兴衰、国君的祸福、社会的治乱联系在一起,唐律私习天文罪:在《职制律》中有详细规定,在《疏议》中也解释说,“私习天文者,谓非自有书,转相习学者,亦得二年徒坐。”这也说明了唐代统治者对天文的重视。4、为自己所依。《隋书自新法》,认为,对于有自自首必须向法律规定的官府进行,这是唐律对自首对象方面的限制。唐律中规定的接受自首的部门是犯罪所在地的非军事部门,《斗讼律》(总第353条)规定,“诸犯罪欲自陈首者,皆经所在官司申牒,军府之官不得辄受。其谋叛以上及盗者,听受,即送随近官司。”即一般犯罪的自首必须向所在地的官府以词状陈诉,军事长官不得随便接受自首,若系谋叛以上的犯罪和盗罪,则军府可以接受,但须立即移送附近的地方官府。向“官司”自首,在不违背“改过”、“自新”原则的前提下,唐律中也有变通的规定,即:1)犯逃亡罪及叛罪的罪犯,虽不去官府自首,但能返回原地的,以自首减二等论处。《名例律》(总第37条)规定,“既亡叛者虽不自首,能还归本所者,亦同。”《疏议》曰:“谓不经官司首陈,……归初逃叛之所,亦同自首之法。……若本所移改,还归移改之所,亦同。”2)犯盗罪及诈骗罪的罪犯向财产主人归还财物的,视同到官府自首。《名例律》(总第39条)规定,“诸盗,诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。”5、罪犯有自己的限制自首一般需要亲自向官府出首,然而在特殊情况下,也可以由别人代首。唐代从考虑充分发挥自首作用的角度出发,允许遣人代首。《名例律》(总第37条)规定,“遣人代首,……听如罪人身自首法。”此外,与罪犯有相隐关系的亲属出首或捕告的,罪犯仍以自首免罪。同条律文规定,“若于法得相容隐者为首及相告言者,各听如罪人身自首法。”《疏议》中进一步规定,“缘坐之罪及谋叛以上本服期,虽捕告,俱同自首例。”《名例律》(总第41条)还规定,公事失错应连坐者,“一人自觉举,余人皆原之。”也就是说,在公事失错的连坐犯中,不自首的人可以因觉举者的觉举而以自首免罪,这一点与现代刑法差异甚大。6、实行代全部犯罪行为自首者须据实尽首,陈述犯罪真情,不得弄虚作假;需要交代全部犯罪事实,不得隐瞒遗漏。只有如此,自首者才能免罪,若自首者不能据实以报,则以“不实、不尽之罪罪之”,如果自首罪名是实,仅少供了赃数,则只计不尽之数科之。(三)不得免刑以减罪唐律中的自首主要有一般犯罪未发而自首、官吏犯公坐自首和犯罪共逃亡自首三种情况,只要符合全部的法定要件,对其处理,唐律规定一概“皆原其罪”,即免予刑事处罚。不仅如此,自首原罪同样适用于一人犯有数罪,即《名例律》(总第37条),“因问所劾之事而别言余罪者,亦如之。”但因为“来首其罪”的罪犯的主观动机和客观原因不同,会出现不完全自首的情况,《唐律疏议》对此规定不得免刑而只可减刑,主要有。1、前述“杀、伤”罪中,“得免所因之罪,仍从故杀、伤法,本应过失者,听从本。”仍需处罚;事发逃亡自首的,不免所犯之罪,逃亡罪减二等处罚;自首不实不尽,以不实不尽之罪罪之,若仍要处死刑的,听减一等处置。2、罪犯“知人欲告,及亡、叛而首者。”即明知有人要检举揭发自己或官府已拟查办,罪发后逃亡,或谋叛已出奔上路而又归来自首的,不得全免,只能减罪二等。3、逃亡及谋叛的罪犯虽未自首,但能“归还本所者”的减二等,《疏议》解释说,“虽不经官司寿陈,能还归出逃叛亡所,亦同自首之法,减罪二等坐之。”二、《唐律》一书确定了自治制度的立法背景(一)《唐律疏议》中儒法思想的体现首创于西汉董仲舒的春秋决狱、以经代律,使儒家思想直接进入法律领域,奠定了礼法融合的基础。此后经过魏晋南北朝的进一步发展,形成了以礼法结合为核心的封建正统法律思想,对封建法制的发展起着指导作用,礼法结合的趋势日益发展,唐初尊奉儒家思想,在立法上特别重视礼法结合,唐律的“一准乎礼”正是前代礼法结合思想自然引进的结果。(p.124)唐朝统治者正是以礼法结合作为立法的指导思想,礼法结合既是唐律的本质特点,也是中国封建专制统治的基本经验在立法上的体现。在唐朝礼法结合法律思想指引下产生的《唐律疏议》,其全部条文中都坚定不移地贯彻了这一思想,而作为其中具体规定之一的自首制度更是显示出儒法合流的痕迹。自李悝《法经》以降、严厉打击各种犯罪以维护封建皇权和统治秩序始终是封建刑法典的首要任务,《唐律疏议》中有关自首的规定严厉而详尽充分反映了这一点。同时,《唐律疏议》作为封建法律儒家化的产物,这方面的规定又带有强烈的儒家法律思想的色彩。《唐律疏议》中强调礼法相融、引礼入法,从立法上反映儒家那种尊卑长幼亲疏有别的伦理等级关系。按儒家观点看,是“仁者人也,亲亲为大。”这样的儒家法律思想在自首制度中亦有反映,前文《名例律》(总第37条)“若于法得相容隐者为首及相告言者,各听如罪人身自首法。”《疏议》中进一步规定,“缘坐之罪及谋叛以上本服期,虽捕告,俱同自首例。”可见《唐律疏议》在规定自首制度时是从儒家伦理道德观考虑,通过设置例外规定,以求得作为封建社会细胞的家庭和宗族的敦睦和谐。(二)唐初统治者亟待确立完备的法律规范唐初自首制度规定详尽而严密,从思想渊源上看是受到封建儒家法律思想的影响的;另一方面,从当时社会现实情况来说,由于隋末农民起义对社会生产力造成了极大的破坏,导致民生凋敝、人民生计没有着落,加之刚刚经历战乱、时局动荡不安,不法之徒于是罔顾法纪、铤而走险、屡有犯禁,特别是通过“盗”的手段来获取民财,更是极大地侵害了封建财产私有制,若不能对此作出严厉有效的打击,唐初统治集团刚刚建立起的政权很有可能因此而陷入土崩瓦解。“刑乱国用重典”,有鉴于此,唐高祖李渊攻入长安后就立刻颁布了“约法十二条”,其中直接规定要处死劫盗的犯罪者,而无自首制度之内容。然而,随着时代的发展,唐朝政权逐渐立稳了脚跟,他们吸取隋亡的教训,选贤于能、轻徭薄赋、与民休息,经过高祖和太宗两世皇帝的努力,社会生产力开始恢复和发展,相对于隋末“率土百姓、零落殆尽”的惨状,唐初由于均田制的推行,农业生产大大发展,人口激增,根据《通典》和《资治通鉴》的记载,高宗永徽时全国已有380余万户。在这一期间,封建经济已进入全盛的时代,随着经济的发展,社会平民财产比以往有所增加,而相比于动荡时期的劫盗行为,此时无论是“强盗”还是“窃盗”,其社会危害性均有明显降低,已不能仅用简单的严刑峻法来规范。针对旧律条文中关于自首的规定过于简单、抽象和严酷,远远不能满足当时形势的发展的立法现实,唐初统治者亟须用更为完备的法律规定来保护封建私有财产权,做到既严厉打击犯罪,又充分体现封建统治者所标榜的“仁爱宽简”。正是在这种社会状况和立法需要下,《唐律疏议》通过对自首作出详尽规定,以在慎刑思想的指导下打击犯罪特别是屡教不改的盗罪,从而有效地保护封建私有财产权。(三)《唐律疏议》是古代刑法的产物,在这既解决了自关于自认制度的问题上也有所新认识《唐律疏议》作为“定罪正刑”的封建刑法典,无论是从历史渊源上,还是从内容渊源上来看,都是对唐以前古代刑罪法条典籍的承继。(p.16)正如《名例律》开篇所提到的那样,“尚书大传曰夏刑三千条。周礼:司刑掌五刑,其属二千五百。穆王度时制法,五刑之属三千。周衰刑重,战国异制,魏文侯师于李悝,记诸国刑典,造法经六篇……商鞅传授,改法为律。汉相萧何,更加悝所造户、兴、厩三篇,为九章之律,魏因汉律为十八篇……晋命贾充等增损汉魏律为二十篇……齐、梁及后魏,因而不改。爰至北齐……隋因北齐,更为名例。唐因于隋,相承不改。”从这段叙述中可见《唐律疏议》是历代刑法的集大成者,其中定罪量刑所体现的诸多刑罚原则和刑罚制度都充分吸取了历代刑事立法的技术和经验,并在前人基础上有所深化和创新,自首制度也不外如是。早在西周时期就有了对自首的规定,《尚书·康诰》说,“……乃有大罪,非终,及惟眚灾,适尔,既道极厥辜,时乃不可杀。”据宋蔡沈注解,所谓“既道极厥辜,时乃不可杀。”即“既自称道尽输其情,不敢隐匿,罪虽大,时乃不可杀。”由此,明学者丘浚认为,“此后世律文自首者免罪之条所自出也”。此后历代律典中对自首的规定也比比皆是,这些刑法条文为《唐律疏议》中规定自首制度提供了最为直接和丰富的第一手立法材料。此外,自汉代以来,随着中国进入封建社会后立法数量的大大增加,从经学中分离而出的律学也随之兴盛起来。如汉代的钟皓“温良笃慎,博学诗律,教授门生,千有余人。”其风气之盛可见一斑。到了魏晋南北朝时期律学的研究更是到达顶峰,出现了大批专门研究讲解律典的学者,律学的发轫和兴旺反过来又推动了封建法律儒家化的过程,两者相互借鉴相互融合,使中国的封建法典逐步达到立法上的最高峰。据《旧唐书·刑法志》记载,唐高宗在永徽三年“广招解律人”,对唐律逐条进行解释,最后由长孙无忌等十数人“参撰律疏,成三十卷,四年十月奏之,颁行天下。”这些人中除个别是以战功显名外,都是幼攻经史、饱受传统文化熏陶的硕学通儒,而正是由于大量不但熟悉儒家经典而且精通律学的儒家学者的出现和努力工作,才使《唐律疏议》中规定的各项刑罚原则和制度更加具有立法技巧。(p.14)可见,《唐律疏议》正是在前代刑法对自首制度已经有了一定认识的基础上,从唐代的社会现实出发,在儒家封建法律思想的指引下,通过律学家的工作,总结历代立法技术和经验,从而对自首制度作出了较为全面和细致的规定。三、唐代司法中自治制度的评价(一)《唐律疏议》中的自认制度《唐律疏议》中关于自首制度的规定作为历代刑法典中自首制度的集大成者,真正做到了“法网恢恢,密而不漏。”(p.231)在当时既有效地维护了唐初的社会秩序和统治阶级的利益,又有利于推动唐初经济的发展。《唐律疏议》的正文中对自首虽然只在《名例律》和《斗讼律》两个部分中加以规定,但是已经涵盖了对自首的认定、对自首的处罚等方面的内容。《唐律疏议》在律条正文中对自首作出了详细的规定,又在《疏议》中对法律具体适用问题进行解释和答问,通过列举具体的刑名、量刑,以及不同情况下的法律适用,使司法官员明确了严格执法的参照标准,这样在恤刑的同时也有利于统治阶级打击屡犯、盗奸这些严重危害封建统治秩序的犯罪,有利于保护上至王公大臣,下至平民百姓的人身、财产安全,维护社会稳定,促进封建经济的恢复与发展。另外,《唐律疏议》中的自首制度在刑罚上做到了宽猛相济,既体现免除刑罚原则;又有减轻刑罚原则,既体现了恤刑思想,又不姑息养奸,做到了区别情节、定罪量刑,较好地维护了封建法制的权威。(二)犯罪自认的条件《唐律疏议》中关于自首的规定密而不漏,不但在当时起到了分化犯罪分子、打击犯罪、维护唐朝统治的作用,而且其高超的立法技术和经验也直接被后世刑法典所借鉴和模仿。宋代有关自首制度的规定基本因袭于唐律,不过在某些地方亦有发展,主要是进一步放宽了自首的条件,表现在《宋刑统·名例》中规定了“犯罪已发未发自首”条,规定了犯罪已被官府发觉亦可自首,此在自首制度发展史上首开犯罪已发自首之先河。《大明律·名例》中“犯罪自首”条,也基本沿用唐律,只是文字上略有变更、内容上微有增益,如在“强窃盗诈欺取人财物而于事主处首服”之后增加规定“悔过回付还主者,与经官司自首同,皆得免罪。若知人预告而于财主处首还者,亦减罪二等。其强盗窃若能捕获同伴解官者,亦得免罪,又依常人一体给赏。”等等。可见,唐以后各代刑法典均是以《唐律疏议》中的内容作为它们规定自首制度的模本,根据时代发展情况变化,有所增而无所减。这种情况前后持续约1,200多年,直到1906年后沈家本组织制定《大清新刑律》,在总则中引入西方近代资产阶级刑事立法的原理和原则才开始改变,影响不可谓不深远。(p.278)四、在立法方面,应注意其重要问题的立法建议,《唐律疏议》—我国现行刑法之借鉴《唐律疏议》中自首制度的有关规定,虽然距今已经有1,000多年的历史了,很多内容其与现代刑法总则理论相比也已明显陈旧和缺乏科学性。然而,需要看到的是,《唐律疏议》中的某些自首规定提出和揭示了一定的刑法现象,而这些内容却恰恰是我国当前刑法规定中的盲区,因此人们完全应当正视《唐律疏议》的这些内容,用科学发展观的眼光去审读,做到“与时俱进”,下文试举数例予以论证。首先,在研究投案对象的范围时,那就是犯亲告罪的人向被害人或有告诉权的人陈述自己的罪行,可否视为自首,这就是现代刑法理论上所称的首服问题。对此,我国新、旧刑法及司法解释均未作规定,乃是立法上的一个缺憾。实际上,首服制度起源很早,其肇始便是唐朝的“首露”规定,《名例律》(总第39条)就规定,“诸盗,诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。”在我国,首服问题尽管还未曾立法化,但由于我