2022年当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探资料 4

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一、执法主体混乱

处罚的主体包括行政机关，法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关委托的其他组织。

（一）行政机关乱设执法分支机构，不管是否合法，只要有几张办公桌，找上几个人，每人发一张执法证，就可以堂而皇之地执法。甚至有的行政机关的职能部门也设立分支机构，并委托其行使行政权。如不少地方公安派出所设立联防队，其初衷是协助维护治安，而很多的联防队不但执行着公安机关的侦查、拘留、预审的职能，甚至打人、伤人，其本身成为社会治安隐患，这不能不说是行政机关乱设分支机构之害。

（二）行政机关委托其他组织行政执法不审慎，权限不明确。有的组织成为执法主体无文件，无法律依据，仅凭政府部门个别头头说了算。前一段时间中央电视台《今日说法》栏目报道了某地一渔政机构的执法权问题。该渔政部门管辖下的某农户饲养的鱼群，突然之间全部死去，该农户损失惨重，其原因为水质污染所致，该农户要求渔政部门管理此事，而渔政部门拒绝作为，无奈该农户将渔政部门告上法庭，法庭上渔政部门却说自己乃非法机构，并非正式成立，也没有相关书面文件让其成立，乃是上级行政机关口头所致，经查实，该渔政部门事实上也在行使着行政执法权。如系非法机构，原告起诉自然有问题，弄得该农户上了战场找不见敌人，无计可施。这个案例就暴露出行政执法主体成立的混乱、权限不确定，自然带给社会的危害是很大的。

（一）在事实认定方面存在的问题

１、有的案件未查清违法行为发生时间、违法所得、不合格产品和侵权商品的数量、品种和货值金额或非法经营额等关键事实，就草率结案。

２、有的案件认定事实完全错误，如将侵犯植物新品种权案件认定为商标侵权案件（侵犯植物新品种权不属工商部门管辖）。

３、有的案件认定关键事实不够准确，如不合格产品的货值金额等出现计算错误，或者认定事实时使用了“金额13500余元”等不确切的词语。

4、有的案件错误确定违法行为当事人。如，按照我国法律的规定，未经登记的非法组织不能作为法律关系主体，对以未经登记成立的非法组织（如无照的企业）的名义从事违法经营时，本应以该非法组织的出资人或开办者作为处罚的当事人，却错误地将该非法组织列为当事人。

5、有的案件所认定的事实，如非法收购的粮食具体数量、当事人非法经营额等，在案卷中并无相关的证据来证实。

（二）在证据调取使用方面存在的问题

1、很多案件欠缺当事人、证人或代理人的身份证明材料及授权委托书。

2、有的案件证据太薄弱，甚至仅有1份当事人笔录，而无其他印证材料，一旦当事人翻供后果将很严重。

3、有的案件缺少必要的实物证据如侵权商标标识实物、印刷品广告单实物或实物照片，或者提取的实物证据无提供人或当事人的签字确认。

4、违法经营现场或涉案物品的照片没有文字说明，未经当事人确认，或者取证人没有签名。

5、提取的书证复印件未经提供人签字确认。

6、有的调查询问笔录上未反映表明执法人员身份和亮证执法情况以及告知被询问人要如实陈述事实、提供证据的情况，未将2名以上调查人员的执法证号记录在笔录中，或者调查人员本人未在笔录的最后一页签名；有的笔录上对被询问人的姓名等基本情况，不是记录在问话中，而仅是在笔录纸统一印制的抬头栏中填写。

（三）在行政处罚法律适用和公正性方面存在的问题

1、有的案件适用了已经修改、废止、失效的法律依据，如《商标法实施细则》已于2002年9月15日被《商标法实施条例》取代，但2003年仍有案件适用了《商标法实施细则》；《企业法人登记管理条例施行细则》原先的第66条已于2000年12月1日修改为第63条，2003年仍有案件引用该《细则》第66条实施处罚。

2、有的案件用错了法条的具体款项，如擅自制造他人注册商标标识本应适用《商标法》第52条第㈢项定性却错误地适用了该条第㈠项。

3、有的案件所适用的法律、法规或规章的名称是错误的，如将《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》写成了《城乡个体工商户管理暂行条例施行细则》，将《企业法人登记管理条例施行细则》写成了《企业法人登记管理条例实施细则》。

4、有的案件调查报告、处罚决定书拟文稿上所适用的法律条款都是正确的，但由于打印对稿不认真，导致送达给当事人的正式处罚决定书上所适用的法条错误，如将《产品质量法》第39条打印为第37条。

5、有的案件未能优先适用上位法、新法和特别法，尤其是对制售不合格产品、伪造冒用厂名厂址产品等产品质量违法行为，本应按《产品质量法》定性处罚，有的单位仍然喜欢用《投机倒把行政处罚暂行条例》处罚；对非法收购粮食行为，本应按《粮食流通管理条例》处罚，却按《无照经营查处取缔办法》或其他的登记法规实施处罚。

6、有的案件应该转致适用相关法律、法规，却没有转致适用。如，按照《消费者权益保护法》第50条的规定，对侵害消费者权益行为，《产品质量法》等法律法规对处罚机关和处罚方式有规定的，要从其规定，只有其他法律法规均未作规定的才可以直接适用《消费者权益保护法》实施行政处罚。目前，绝大多数侵害消费者权益的行为，都要转致适用《产品质量法》等法律法规，但有的单位动不动就直接适用了《消费者权益保护法》或《欺诈消费者行为处罚办法》。

7、有的单位对公司制企业法人及其分公司、非公司制企业法人及其营业单位、个人独资企业、合伙企业、个体工商户违反登记法规行为所适用的法条搞混淆了，以致相互错用。如对非公司制的企业法人及其营业单位违反登记法规行为错用了《公司法》、《公司登记管理条例》或其配套规章，对公司制企业法人及其分公司、个人独资企业、合伙企业、个体工商户则错用了《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》。

8、有的案件作出了没收侵权物品、不合格商品等非法财物的处罚决定，但却未明确所没收物品的具体品种和数量。

9、有的案件对依法应当并处的处罚种类，不按规定并处，而是单处罚款。如对不符合保障人体健康和人身财产安全的商品，本应没收却既未没收，也未采取相关补救措施。

10、有的案件无法定减轻处罚的情节，或者虽有法定情节却在处罚决定书中没有说明此情节、没有引用减轻处罚的法律条文，或者在未经法定审批程序的情况下，处罚幅度低于法定最低幅度。

11、有的案件处罚种类和幅度与违法行为的性质、后果、手段等违法情节不相当，甚至明显加重了处罚。如案件中认定当事人经销的不合格产品货值仅5元，按照《产品质量法》最多只能罚15元，却罚了1400元。

又如在一起卫生行政过程中，张某对自己经营的商店门前树丛内的垃圾未清理干净，该市卫生行政部门竟然将其经营的店门贴上封条，弄得当事人哭笑不得，这样的行政处罚不能不让人对执法人员的素质产生怀疑，同时也影响执法机关的整体形象。

12、有的案件作出的处罚种类与法律规定的种类不相符，如根据《粮食流通管理条例》的规定，对非法收购粮食行为只有“没收非法收购的粮食”和“罚款”两种处罚，却有案件作出了“没收粮食收购款**元”的处罚。

（四）在办案程序方面存在的问题

1、有的案件未按规定办理立案手续，即先行调查取证，以至许多证据的获取时间在立案时间之前，甚至所有的证据都是在立案之前所调取的，个别案件的立案批准时间还晚于调查终结报告签署时间。

2、有的案件相关手续的签署时间前后颠倒，如举报记录上注明的举报时间是2003年2月27日，受理举报的记录人却签3月1日，受理举报的机构负责人签2月27日，其真实性令人怀疑。

3、有的案件未经法制机构核审同意，或者未经局领导批准处罚建议，就提前向当事人告知了拟作处罚的事实、理由和依据。

4、有的案件未履行行政处罚事先告知程序，或者符合听证的要求却未告知当事人有权要求听证，或者未见当事人签署的《送达回证》。

5、有的案件在行政处罚事先告知书中，给当事人的陈述申辩期不足3天。

6、有的案件事先告知当事人拟作行政处罚的事实、理由和依据，与局领导批准的处罚建议不同（最终下达的《行政处罚决定书》与局领导批准的处罚建议相同），变相剥夺了当事人的知情权、陈述权和申辩权。

7、有的案件履行了行政处罚事先告知程序后，经对当事人陈述申辩意见进行复核等原因，最终定性处罚依据、所认定的违法事实等发生了变化，但作出行政处罚决定前却未再次告知当事人。

8、有的案件最终下达的处罚幅度和金额，较事先告知的处罚幅度和金额更轻且相差悬殊，却无任何补充说明材料。

9、有的案件在局领导批准处罚建议并履行告知程序后，未再报经局领导签字批准就直接制作下达了《行政处罚决定书》。

10、有的案件告知期限未满，也无当事人陈述记录，便签署了《行政处罚决定书》。

11、有的案件在依法送达《行政处罚决定书》之前，未经当事人同意，就对涉案物品作了变卖、销毁等处理。

12、有的案件告知书、处罚决定书等法律文书的《送达回证》上当事人的签名，与询问笔录上当事人的签名明显不一致，有做假嫌疑。

13、有的案件依法制作《行政处罚决定书》后，未按照《行政处罚法》的规定在7日内送达当事人。

（五）在采取强制措施方面存在的问题

1、引用的法律条文错误，如查封扣押商标侵权的物品应依据《商标法》第55条第一款第㈣项却错用了该法第53条。

2、有的案件实施强制措施所适用的法律依据错误，如依据未授予工商部门强制措施职权的《粮食收购条例》采取扣留措施。

3、有的案件超出了法律的授权范围实施强制措施，如依《产品质量法》第18条第一款第㈣项的规定，只能查封、扣押有严重质量问题的产品以及直接用于生产销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，却扣了现金。

4、采取扣留措施时，仅出具《扣留财物通知书》，而未同时出具省工商局统一制发并编有号码的《罚没财物暂扣单》（四联单）。

5、有的案件采取强制措施和解除强制措施，未见局长的批准手续；有的案件采取扣留、封存等强制措施后，未依法及时处理相关财物；对经查实相关财物确实与违法行为无关的，未及时依法予以解除，或者未向当事人送达《解除行政强制措施通知书》。

（六）在法律文书方面存在的问题

1、处罚决定书、扣留（封存）财物通知书告知当事人权利错误。有的案件应同时告知复议权和直接起诉权，却只告知复议权或只告知直接起诉权；有的案件属于复议前置案件，却又告知了直接起诉权；有的虽然告知了直接起诉权但未告知诉讼期限和向哪个法院起诉，或者告知诉讼期限错误（如依《商标法》、《广告法》处罚的案件直接起诉期限为15天，却错误地告知为3个月）。

2、有的执法人员用圆珠笔作记录、签名或填写取证说明。

3、有的案件在《行政处罚决定书》上有涂改当事人名称、处罚金额等情况。

4、有的案件《行政处罚决定书》上，未按照《行政处罚法》的规定，注明行政处罚的证据。

5、法律文书上引用法律条文时，不够具体准确，有的只引用了相关法规的名称，没有具体到条、款、项；甚至没有引用相关法规的具体名称，而是用“国务院第**号令”来代替。

6、有的案件《行政处罚事先告知书》等法律文书上未盖公章，或者未签署日期。

7、有的单位制作《行政处罚决定书》时，未按照制发公文的要求使用《发文稿纸》，而是由局领导直接在草稿纸上签发。

（七）在案件执行及罚没财物收缴方面存在的问题

1、有些单位将没收款和没收财物，作为罚款使用罚款收据缴入国库，造成了行政处罚决定书所确定的处罚方式和金额，与交付给当事人的罚没单据所反映的处罚方式和金额不一致，甚至被法院在行政诉讼中确认如此收缴“罚款”是违法的具体行政行为。

2、有些案件没收的财物去向不明，既未见《罚没物资专用收据》，也未见销毁该财物或拍卖变卖该财物的记录和凭证；有的虽然已做处理，但处理方式不符合法律规定，该拍卖的没有拍卖，该销毁的未做销毁处理，甚至变卖后缴入国库的金额与相关财物的实际价值相差较大。

3、有的案件罚没款未执行或仅部分执行，却未说明任何理由也未经任何审批程序。

4、有的案件未执行罚款决定与收缴相分离制度，在无法律依据的