全国7月高等教育自学考试国际私法试题及答案

全国2010年7月高等教育自学考试国际私法试题及答案

2011-03-2713:04:54|

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订阅课程代码：00249一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)1．当事人往往因宗教不同而适用不同的婚姻法，从而也可能产生法律冲突，这种法律冲突被称为(C)A．区际法律冲突B.时际法律冲突C.人际法律冲突D.国际法律冲突2．国际私法有以下四种法源，属于中国国际私法最主要渊源的是(C)A．国际条约B.国内惯例C.国内立法D.国内判例3．在讲到什么是国际私法调整的涉外民事关系时，下面不准确的说法是(A)A．这种关系的主体的一方或双方为外国自然人或法人B.这种关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为C.这种关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生在外国D.这种关系发生争议在外国而对争议的仲裁或诉讼必在内国进行涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时也可以是外国国家或国际组织。（2）作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。（3）作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。4．对英国国际私法做出最大贡献，并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的英国著名学者为(A)P8A．戴西B.切希尔C.萨维尼D.柯里5．经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利和义务的特定国家或特定法域的那个法律，在国际私法上称为(D)A．冲突法B.实体法C.程序法D.准据法6．在下列冲突规范中，不属于双边冲突规范的是(D)A．我国《民法通则》第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律B.我国《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律C.我国《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律D.我国《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。D.知识产权持有人垄断其权利的影响16．依据我国《民法通则》第八章关于“涉外民事关系法律适用”中的规定，对于合同，我国法律规定得首先适用当事人协议选择的法律，在没有这种选择时，适用依最密切联系原则确定的法。但如果有一种合同，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约都没有规定的，则(C)A．必须适用国际惯例 B.必须适用“合同自体法”C.可以适用国际惯例 D.必须适用合同谈判地法《民法通则》第142条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。17．各国一般规定当事人意思自治原则不适用于(D)A．合同的成立B.合同的解释C.合同的履行D.合同的形式当事人选择处理“合同争议”的法律，应作广义的理解，即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议，均包括在内。即除了合同形式和当事人缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。18．《联合国国际货物销售合同公约》仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，并且必须同时具备的两个条件之一是(A)B.双方当事人都属缔约国国民，或营业所都在缔约国内C.双方当事人住所都在缔约国境内，或营业地都在缔约国境内D.双方当事人的惯常居所在缔约国境内，或合同在缔约国境内缔结公约的适用范围：第一，公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，并且必须同时具备下面的两个条件之一，即双方当事人的营业地都在缔约国境内，或者根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。而且，受公约支配的事项也只限于上述销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。从公约的上述规定看，货物销售合同的国际性是以营业地为标准确定的。第二，由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往涉及一些特殊的法律问题。19．我国规定，在我国境内履行的中外合资经营企业合同，只能适用(B)专属管辖A．法院地法B.中国法律C.合同签订地法D.当事人约定的法律20．在英国，“合同自体法”首先是指当事人自主选择的法，其次则是最密切联系的法律，莫里斯提出“侵权自体法”，是认为(C)A．首先是当事人自主选择的法律，其次是与案件有最密切联系的法律B.首先是侵权行为地法，其次才是最密切联系的法律C.尽管在侵权案件中，行为地法与案件通常存在着最密切联系，但仍有必要把“最密切联系原则”作为它的自体法D.尽管“自体法”的概念最早是在合同领域提出的，但现在包括侵权行为在内，都有各自的“自体法”合同自体法：是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有明示表达，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。21．关于侵权行为的法律适用，国际上一般不采用的做法是(D)A．适用侵权行为地法B.选择适用侵权行为地法或当事人的共同属人法C.当事人自主选择的法律D.重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人的共同属人法22．领事婚姻得在()A．实质要件和形式要件都适用当事人本国法B.实质要件适用当事人本国法，形式要件适用驻在国法C.实质要件与形式要件都不得违反驻在地法D.实质要件与形式要件都必须同时符合驻在国法领事婚姻：是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。23．中国公民与外国公民结婚适用(A)A．婚姻缔结地法B.当事人的属人法 C.混合制D.单一制24．在我国，判断某项遗产是否为涉外无人继承财产，应该适用(C)A．财产所在地法B.当事人属人法C.继承关系的准据法D.法院地法关于无人继承财产（即所谓绝产）应适用的法律。根据《民法通则》第149条规定，在中国，判断某项遗产是否为涉外无人继承财产，自应适用继承关系的准据法。根据中国1985年《继承法》第32条的规定，无人继承又无人受赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员的，归该集体所有制组织所有。中国最高人民法院1988年《民通意见》第191条规定：无人继承又无人受遗赠的遗产应作如下处理：①在中国境内死亡的外国人，遗留学生在中国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照中国法律处理，即应根据中国《继承法》第32条的规定处理。②两国缔结或参加的国际条约另有规定的，则依该条约办理。如与前苏联或蒙古等国签订的领事条约中，往往在互惠基础上，约定将此种遗产(动产)移交给死者所属国领事处理。未明确国家或集体是以最后继承人的权利取得该项财产还是依先占权取得。25．中国人吴某的A国籍养父宋某自90年代中期移居B国。2005年8月，宋某在美国探亲期间因病突然去世，未留下任何遗嘱。此时，一名A国男子马某自称是宋某的私生子，要求继承宋某的遗产，遂与吴某产生纠纷，吴某向中国法院起诉。据查，宋某在C国有房产一处，在D国有一部分动产。根据上述案情，对宋某遗产的继承纠纷，我国法院应如何适用法律？(B)A．动产适用C国法，不动产适用B国法B.动产适用B国法，不动产适用C国法C.动产适用中国法，不动产适用C国法D.动产适用A国法，不动产适用C国法《民事诉讼法》规定：继承纠纷属专属管辖，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。26．外国当事人委托律师作为涉外民事案件的诉讼代理人，一般认为应委托(D)A．当事人本国的律师B.第三国的律师C.当事人住所地国的律师D.法院地国的律师27．根据我国最高人民法院的司法解释，涉外民事关系的诉讼时效，依(C)A．法院地法确立B.当事人意思自治C.冲突规范确定的民事关系的准据法确定D.法院地法或民事关系的准据法确定《民法通则司法解释》第195条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。28．解决投资争议国际中心从属于(A)A．世界银行B.世贸组织C.国际商会D.联合国29．被申请人如对仲裁协议或仲裁案件管辖权有异议的，应当(B)A．立即口头或书面提出B.在仲裁庭首次开庭前书面提出C.在仲裁审理开始时，口头或书面提出D.在仲裁庭首次开庭时书面提出对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在第一次实体答辩前提出。对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理。30．对在中国领域内没有住所的被告送达诉讼文书，他在收到起诉状副本后，提出答辩状的时间为(D)A．10日B.15日C.20日D.30日《民事诉讼法》第246条：被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)31．在双边冲突规范中，指定其“范围”中应适用的法律是要通过各种连结点从而构成的准据法表达公式来实现的。最常用的准据法表述公式(系属公式)有(CDE)P11A．国籍国法B.住所地法C.行为地法D.法院地法E．物之所在地法常见的准据法表述公式有：（一）属人法。传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。（二）物之所在地法。物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。（三）行为地法。行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。又分为：合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法。（四）法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五）旗国法。常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。（六）当事人合意选择的法律。是一种“主观性连结点”。又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。32．下列各项中，通常可以适用最惠国待遇制度的有(ABCDE)A．判决和裁决的相互承认和执行 B.著作权、专利权和商标权的保护C.国家之间交通工具的通过 D.国家之间的商品、支付和服务往来E．彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免最惠国待遇的适用范围：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。33．关于破产宣告的地域效力，下列说法中正确的有(ADE)P35A．采用单一破产制的国家主张普及破产主义B.采用单一破产制的国家主张地域破产主义C.采用复合破产制的国家主张普及破产主义D.采用复合破产制的国家主张地域破产主义E．许多国家采折衷主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义34．1929年关于《统一国际航空运输某些规则的公约》（即《华沙公约》），对于承运人就旅客及其行李的损害赔偿责任确定的几项原则是(BDE)P68A．无过失责任原则B.推定过失责任原则C.连带责任原则D.有限责任原则E．禁止免责原则35．在下列案中，属于我国专属管辖的是(ABDE)A．因位于我国的不动产提起的诉讼 B.因在我国港口作业中发生的诉讼C.因主要遗产在我国提起的继承诉讼 D.对在我国设有营业所的法人提起的诉讼E．对在我国海域合作开发石油资源合同发生的诉讼专属（地域）管辖。中国《民事诉讼法》规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国人民法院管辖。下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。三、简答题（本大题共4小题，每小题6分，共24分）36．连结点的法律意义何在？主要连结点有哪些？答：连结点的法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。连结点分为：（1）静态连接点，即固定不变的连接点，常见的有不动产所在地、侵权行为地、合同缔结地、婚姻缔结地等行为地。（2）动态连接点：是指可以改变的连接点，比如：国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等。（3）客观连结点：主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等，这种连结点是一种客观存在的标志。（4）主观连结点主要包括当事人之间的合意或当事人的选择和最密切联系地。37．什么是最惠国待遇？它的例外包括哪些情况？答：最惠国待遇：是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。最惠国待遇的例外：（1）一国给予邻国的特权与优惠。（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

我国是在1955年和埃及签订的贸易协定中开始采用最惠国待遇制度的（适用于发给输入、输出许可证和征收关税方面）。

38．简述物之所在地法的适用范围。答：主要适用于：（1）物为动产与不动产的识别；（2）物权客体的范围；（3）物权的种类和内容；（4）物权的取得、转移、变更与消灭的条件；（5）物权的保护方法等。39．简述正确解决国际民事管辖权的意义。答：（1）正确解决国际民事管辖权，关系到维护国家的主权，管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。（2）正确解决国际民事管辖权，既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护，也关系到国家国际民商事交流的正常发展。（3）正确解决国际民事管辖权，是进行国际民事诉讼程序的前提。（4）正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行，推进民商事领域的国际司法合作与协助。四、论述题（本大题12分）40．试述法律规避的效力问题及中国相关规定。答：一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的，很多国家的立法都作了明文规定，我国也认为规避内国强行法系无效行为。但是，如被规避的是外国强行法，是否也认为无效，则无定论。此外，有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的，至于被改变而新设立的连结点是否无效（如其取得的“新”国籍、“新”住所），则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。中国立法对法律规避问题未作明文规定。但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。五、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）41．一个A国人受雇于一家B公司，合同是在A国谈判和签订的，并用A国语言写成，工资也是用A国货币支付，该公司为他在A国按照A国国家保险方案办理了保险，合同也将在A国某市管理。他在位于C国的钻井台工作。后来，由于一次事故，该A国人受了工伤。在与公司协商未果后，他在A国法院向B公司提起诉讼。原告以侵权为由要求赔偿，被告要求以合同纠纷进行判决。法官最后将本案件判断为侵权之诉并确定A国法为准据法审决了案件。问：（1）法官的判断在国际私法上是何种制度？关于该制度的依据有哪些学说？答：本案关涉国际私法中的识别制度，依据有：法院地法说；准据法说；分析法学和比较法说；个案识别说；功能识别说。（2）法官将A国法确定为准据法是否适当？答：法官能将A国法确定为准据法。根据“侵权行为自体法”适用与侵权行为最密切联系国家的法律。本案除事故发生在、合同履行地在C国外，当事人国籍、法院地、合同谈判地和签订地、合同语体所属国、合同支付币种所属国、有关保险合同的事项均在A国，由此可知，与本案有最密切联系的国家为A国，法官应以A国法作为准