金泽良雄《经济法概论》读书笔记

1、经济法目前尚无令人信服的定义。2、经济法这一概念最先出现在第一次世界大战后的德国，主要是对由于一战时期德国所采取的战时经济政策所导致的在经济领域出现的新立法活动和法律现象的统称。也包含了德国战后经济复兴的法令，以及在魏马宪法体制下的社会化法。3、日本经济法概念承袭德国，更多的称为经济统制法，主要指一战时期在实体法领域制定的经济统制的有关法律。4、美英并不热衷于经济法概念，美国并不特别承认经济法的领域存在。本着实用主义的考虑，美英多以专门法形式存在。如《反托拉斯法》《劳动法》、《工业所有权法》等。5、有关于经济法的概念之所以不能确定的原因在于：一是经济法作为一个新的领域，与历来法律领域间的关系无法确定。二是经济现象多变有关于经济的法律立法也多有不同的理论和主张。6、德国关于经济学概念的学说主要有：集成说、对象说、世界观说、方法论说以及以统制观念为中心的机能说。7、集成说的代表是努兹巴姆。他认为直接影响国民经济为目的的规范的总体就是经济法，间接影响如财政法以及以个人生活为对象的法律如民法，应在经济法范畴之外。8、对象说的代表人物一是基尔德斯密特，其主张经济法是组织经济固有之法，是以改进生产为目的而规制的交易经济（个体经济）和共同经济之法。二是卡斯凯尔，其主张经济法是经济性企业者的企业管理之法。前者关注“组织形态”，后者关注经济形态里的“人”。9、世界观说的代表是赫德曼。他认为具有现代法特征，并渗透于现代法的经济精神为基调的法就是经济法。此学说针对十八世纪的以“自然”为基调的时代精神，并不谋求经济法的独立的法律分支地位，是从一般意义上做出的概念性规定。10、方法论说严格而论并不能看做是关于经济法概念的学说。此学说主张经济法是在有关经济生活的法律领域中，运用法学研究的社会学方法，甚至主张一切有关经济的法律均可称为经济法。代表有伦布、卡伊拉、威斯赫特等。11、机能说是最为晚近的一种学说。代表有贝姆和赫梅尔勒。其主张以国家统制经济特有的法律为经济法，主要是指国家统制经济和特定经济政策的经济制度，强调国家统制性的法律机能。林克主张将经济法定义为统制、促进和限制营业活动的法律和国家性决定的组织。不同于对象说。12、日本经济法概念学说研究可分为二战结束前后两个阶段。二战前的学说受德国影响很大。一是对象说和机能说的部分采纳。承认经济法为一独立的法律分支（进而为公法、私法和经济法三分天下）。同时把经济法看做是以共同经济的国民经济为前提的统制经济的法，从而体现了对象说和机能说的混合。二是否认经济法的独立存在，把经济法理解为经济法令的汇集名称。三是回避经济法这一无定论的概念，采用经济统制法名称，着眼于经济统制的实体法的汇集和研究，其实质仍站在机能说的立场上。13、二战后的学说更加复杂。自由与统制出现微妙协调，禁止垄断与助长卡特尔并存。一是从与市民法对比来理解经济法。认为经济法是在现代法的基础上，从现代性所有权法转变到社会性所有之法的经济之法。二是将约束与统制作为经济法的中心概念。有的认为经济法是从国民经济整体立场来约束经济之法。有的认为经济法是国家对垄断的市场的统制政策有的认为经济法是处于垄断阶段中的资本主义经济体制的经济政策立法，反映在国家垄断资本主义阶段，以国家介入经济，维护资本主义经济体制为目的的经济立法。有的则围绕《禁止垄断法》展开对经济法概念的研究认为经济法涉及到的要素包括：与国家生活对立的社会生活、缔结经济合同的不平等关系、以公法手段纠正不公平的社会利益。也有学者进一步提出将垄断资本主义阶段的垄断与非垄断的经济从属关系确立为经济法的调整对象，认为支配市场的国家规制之法即为经济法。14、二战后的日本尤其对对象说和机能说展开了研究。一是关于对象说的研究。基尔德斯密特学说的基础是：资本主义高度发展、由此产生的实质性社会结构，即组织经济。大大拓展了原来的经济法是企业者说的局限。基尔德斯密特把国民经济划分为交易经济和共同经济，被规制的交易经济和共同经济则被称为组织经济（这里的被规制的定语只修饰交易经济）。基的这一划分主要考虑了资本主义高度发展的困难和矛盾，从经济政策上要求以个人主义原理为基准的市民法（即交易经济）以外的法律（即经济法）来适应调整经济发展的实际，从而为经济法的出现提供了一个可靠的逻辑。当然基的学说仍然有一定问题。主要表现在：如果进一步追问，其实质则不在于对象而在于规制的目的和方法，从而接近于机能说共同经济的概念仍然不能确定。基的学说基于这样一种理解：随着资本主义的高度发展，原来基于公法和私法的国家生活和个人生活的两分之外，又出现了社会生活，这是由于市民生活中的个人不能摆脱自身社会性而存在，于是围绕社会生活，出现了经济法。经济法是社会法的一种。15、二是关于机能说的研究。主要围绕国家统制这个中心概念，着力对经济法机能产生的内在根源深入研究，从而涉及到了经济法的本质。16、以上15条是关于经济法概念的研究。从第16条开始研究经济法的本质。研究经济法的本质始于与市民法相比较。早期自由资本主义奉行的是自由主义经济的市民法，具有超国家特征。一切都是为了确保个人自由，合理开展私人经济活动。国家司法权的行使也是为了保证个人利害关系得到最后调整。这种确保个人自由的经济原则之所以成立，是因为信奉“无形之手”可以赢得社会经济的客观协调发展。而“无形之手”则实质上在法律上造成了空白。虽然这种空白可以借助于公法和私法的原则，但已然可以从中看出经济法的苗头私法中个人主义向集体主义，权利本位向义务本位的转变也印证了这一点17、资本主义社会国家对经济的干预分两种：一是因为公民的自由不是绝对自由，而是相对自由，因此为确保自由的合理性，需由国家干预确立基本的制度。如货币、度量衡、银行、保险、运输等制度。二是基于社会协调性要求，即通过国家的手去弥补“无形的手”的空白状态。这种协调性要求具有时代特点。如反垄断、卡特尔促进、抑制物价等。此外国家对经济还有一种非经济性的干预，如公安、卫生、财政和军事等，但究其质都是具有强烈经济政策的性质。18、经济法的本质是相对于市民法中的私人性而表现出来的公共性的有关法律，是适应经济性即社会协调性而产生的法律，是为了弥补市民法进行自动调节的局限而以社会协调的方式来解决经济循环所产生的矛盾和困难的法律。一是由于是社会协调性的要求因此不同的时代和社会，其经济法的表现为不同的方式和内容。二是为了确保实行自由经济的基础和条件而制定的法，与对付因自由经济活动而产生的困难和矛盾制定的法，两者有本质的不同。后者才是属于经济法的范畴。如银行法、保险法、货币法等都不属于经济法。三是非经济性的干预如上所述，公安、卫生、财政和军事等的法律也原则上属于经济法的范畴19、以上3条是经济法的本质。下面研究经济法在法律体系中的地位。在德国的经济法学说中提出了三分法说，即私法、公法与经济法。但金泽良雄认为，随着国家和市民社会同一性质认识的提高，国家与公民即公法与私法的二元分野将变得越来越模糊，而以社会为基本支撑的经济法则失去了基础。公法与私法本身对规制的要求，也正是体现了经济法的内容。因此在金看来，三分说有一定问题，经济法实质是被包含在公法与私法的自身发展之中的。由此看，经济法是否是相对于公法与私法之外的第三个独立的法律领域仍然值得研究。现代社会更为普遍的现象正是经济法正越来越多的横跨公私两法，从而出现相互牵扯互相交错的现象。20、经济法与宪法的关系没有特别之处，要注意与基本人权的关系。因为经济法多以国家对基本人权的干预而出现的，因此在合宪性方面往往多有争议。民法、刑法与行政法和经济法的关系略。经济法与行政法多有重合，但需坚持经济法的立场。经济法可以作民法和刑法的特别法。21、商法与经济法的关系值得具体分析。经济法出现以后对商法的影响最大。互有学者认为它们彼此之间相互包容。金认为，商法作为企业之法，是从个体私权的角度来规定企业自身的组织及相互交易。而经济法则是从市民社会的协调性要求出发，根据一定的政策意图，立足于国民经济的立场，在包括企业在内的更广泛的范围里实现经济秩序化之法。因此这两者的目的和方法是迥然不同的。金进一步指出，企业的营利性和公共性分别对应商法和经济法。在经济发展早期，商法约束企业的营利性已经足够，但随着经济发展，企业的公共性转化为明显的要求，呼唤着经济法的出现。金强调本着对于企业的经营性和公共性的指向不同，商法和经济法有着原则区别，亦有各自存在的必要。22、劳动法、国际法与经济法的关系略。注意对国际经济法的理解。国内经济法与国际经济法是有区别的。23、下面着重研究经济法中的“规制”。规制的英文是regutation。在日本的经济法中更多使用了“统制”一词，亦包括消极的权利限制和积极的促进保护两个方面。24、经济法规制的对象就是经济生活。是指涉及到生产、交换、分配、消费等经济循环的全过程。一般的经济法不可能只将其中的特定的领域或与此领域有关的特定人作为对象。经济法不仅有可能会涉及到企业，也有可能会涉及到消费者甚至是收入分配、实物转移等法律关系。25、经济法规制的目的，就是从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。经济法规制的作用，是从国民经济的整体立场出发。与建立在一般抽象平等关系上的市民法相比，经济法具有强烈的政策性，是一种“特权”。其特权的作用在于国民经济的发展。26、经济法规制的方式主要有两种；一种是国家权力性强制性规制，一种是非权力性规制。权力性强制性规制包括：一是依据法律施行的直接规制。直接依据法律，根据刑罚强制执行的情况比较少。一般要求有充分理由。如禁止高利贷、禁止囤积惜卖等。二是依据行政权进行的规制。由于经济对象变化多端，其相应的规制需要具有弹性的行政权的行使。这种情况最多。不同于自由资本主义的夜警国家的职能，行政权的规制是一种积极的经济政策性的干预。具体又可分为两种。一种是命令性行为。指令承担某种义务。对于违反者，通常先施以行政处罚。包括命令或禁止和许可。一种是形成性行为。是指设定、变更或者撤消人民不能自然获得的特定之权利的行政行为。这种形成性行为不同于上面所说的命令性行为中的许可。许可是指根据法令对特定情况下的一般性禁止实行解除。三是通过立法对私法方面设置强制性的规制。有时依靠行政权设置的规制意义不大，为了达到某种规制目的，而必须采取专门以私法领域之手段来解决。如金融危机时的《暂缓支付令》、银行资金的最低法定额等。经济法规制权力性强制性规制充分说明，经济法是渗透于公私两法领域。27、非权力性规制则包括两种，一种是国家以非权力性和私法手段介入经济。一种是非权力性行政指导。第一种在高度发展的资本主义表现得尤其显著。这是因为自由主义资本主义阶段经济的自动调节作用已经不能满足经济发展需要，需要国家介入经济，发挥人为政策性的作用，同时承担私有资本不宜于投资的行业和领域。国家介入经济又有两种：一种是国家成为经济活动的主体，还有一种是国家对私有经济给予经济援助。国家成为经济主体，如采取措施收购或出售特定物资，或在资金和金融方面提供或借贷资金，或成立公共企业的特殊企业形态。国家对私有经济援助，则主要有补助金、补偿金、退税、直接补贴等。在此情况下，国家与私有经济主要是所有与合作关系。这种关系充分说明国家资本主义或经济二重性组织的倾向。28、非权力性行政指导主要是因为经济的实际情况变化太快，利用法律的强制手段无法达到预期的效果。行政指导一般通过通告的形式进行“劝告”。关于行政指导是否要有法律的依据有一定的争论。但近来已有在法律上逐渐增加设置有关行政指导根据的倾向。行政指导的用语包括：劝告、指示计划等。非权力性的行政指导排除了行政救济的前提，存在滥用此权力的危险。29、下面着重研究经济法中的“计划”。二战以后经济计划逐步纳入到法律。二战前，计划虽然限于立法技术和当时体制需要，没有给予法律上的意义，但其已具有行政活动实质性标准的机能，潜在的蕴藏着法律的意义。二战后，计划进入法律。在日本关于粮食计划的问题就是一个例证计划进入法律主要体现在关于产业结构合理化高度化的计划上。行政机关具有决定和发布计划的义务，同时计划也作为经济法规制的目标和标准。由于此计划主要是采取了非极权性和非强制性，主要是通过诱导方式出现所以计划并没有开辟申诉异议等的权利救济的途径。当前国民的自由也充分要求行政具有高度的科学性，而计划正可以满足其科学性的要求，同时计划又是科学性的行政活动的媒介和依据。30、计划的目的主要包括：以产业结构合理化高度化为目的和以调整物质供求，稳定价格为目的。实现计划的手段主要包括：一是对共同行为的承认。主要是因为计划的手段已不再采取过去强制的卡特尔的形式，改为指示和申报。二是劝告。不再特别承认卡特尔的行业往往成为劝告的对象。一旦接受劝告，即产生与承认共同行为同样的效果。法律只所以规定劝告，可以理解为行政机关可不经过立法机关即可提出，也可以理解为行政的重点向诱导转移。三是资金的促进。四是课税上的特例。五是制定和公布提高生产和技术等的标准。这种标准并非是强制性的，目标是实现经济发展的更高度的合理化。33、1955—1970年的日本经济法。这一时期是日本经济成长期。此时日本经济的中小企业和第一产业的农、渔业的二重结构仍没有改变，但面临向汇兑自由、贸易自由及资本自由的开放经济体制的转变。一是向开放经济体制过渡。加入OECD（经济合作开发组织）。二是完备中小企业立法。三是完备改进农业现代化结构的立法。四是完备改进渔业现代化结构的立法。34、1971—1975后的日本经济法。这一时期是美元危机和石油危机的不景气时期。主要是针对物资囤积居奇、惜卖以及投机行为进行治理。同时由于石油危机，加强了石油储备，并展开了对经济统制与禁止垄断的关系在经济法层面上的深入探讨。35、1976年的日本经济法。此一时期是经济稳定发展和经构性不景气时期。主要是由于日元升值风暴。表现为不景气对策立法、竞争政策立法和对外汇外贸管理法的修改。趋向于保护促进中小企业和推进汇兑的自由。36、这以下探讨经济法中的经济行政机构。经济法规制的主要特征在于其是中央集权式的规制，它是从总资本—国民经济的立场出发，作为国家政策来行使。除了中央有关机构外、地方行政机构、特殊形态的企业以及某些民间团体和私人企业也可以执行经济法的规制。37、中央行政机构。一是综合、调整和专业化。一方面要按照经济现象的总体性要求行政的综合和调整，另一方面也要根据经济领域的特殊性要求行政的专业化和分工负责。行政机关相互协调的模式主要有：跨专业行政管理的一元化；主管机关权力的行使，须征得有关机关的同意；主管机关权力的行使须与其他有关机关协商；主管机关权力的行使须通知有关机关。二是行政委员会。主要是效仿美国，处理难以划分到各部传统势力范围的事宜。三是审议会、民意征询会。审议会主要是由行政机关的职员和具有专业学识经验的人士组成。39、这以下进入经济组织法。首先讨论个别企业法。经济法中关于企业存立的规制，主要是为了按计划规制国民经济的规模。并不是所有一切关于企业营业自由的限制都属于经济法的规制。在关于企业组成的法律中则主要有关于资本和设备的规制。如战后的促进充实资本和对利润分配的规制。还有关于设备的规制。感觉这方面的规制非常详细。细到分行业进行车间登记制。40、企业社会责任是一个重要的问题。主要是法律上的企业责任和企业的社会责任两个方面。企业的法律责任主要是民事责任，以民法为中心商法中也规定有责任，主要是结合商事特点，以民法为基础而提出，主要有经营责任、股东责任、合同责任、第三者责任等。经济法中当然也有企业责任，但与商法中的责任不同，它不是着眼于企业的经营性而是着眼于政策的目的性。企业也有刑事责任，但主要针对自然人而不是法人。企业的刑事责任意味着对公益而非私益的保护。金认为商法中的刑事责任主要还是间接地与企业的责任有关，主要是对企业中的自然人的责任进行科罚。而经济法中的刑事责任则不仅追究自然人，也追究企业法人的责任，并可对公司自身科以刑罚。总而言之，商法中的刑责主要基于公司存立及经营的公正化和健全化，仍然是民法的补充，而经济法中的刑责则主要是对企业反公益性的问罪，是一种对企业的直接问罪。41、企业的行政责任，日本商法中几乎没有规定行政责任，除了解散令外。经济法作为市民法的自由放任经济的变更和修改，当然具有行政责任的要求。两者的差别在于：对于商法，行政责任是例外，经济法是通例商法中的解散令虽说是为了维护公益，但仍坚持公序良俗的一般私法原则42、1956年，日本提出了企业社会责任的问题，发源于经济同友会的全国大会决议《经营管理人员社会性责任的觉醒和实践》。谢尔顿《经营者的社会性责任》(Sheldon,theocialreponibilityofmanagement,1924年)比较权威。当然社会性机能论者认为，追求营利应是企业的最大责任,这种把公益服务从于私益的见解,在一定程度上说明,把私益与公益有机的结合起来应是经营者的社会责任。43、最初的企业社会责任的提出背后有着劳工运动的背景，但随着经济的发展，公害、环境问题、物价溢涨等问题越来越成为企业社会责任的根源。1946年美国经济开发委员会提出了《企业的社会性责任》，指出大型企业在民主社会进而具有类似于政府的社会责任。45、讨论企业的社会责任，离不开伊尔滋的模式。伊将企业分成三种模式。分加是传统性公司、母体性公司和中间性公司。传统性公司追求利润就是它的社会性责任的体现。主要对股东所有权的利益负责。母体性公司则是另一种极端，要求考虑多数人的利益，具有广泛的社会目标，承担广泛的社会责任。中间性公司则介于中间。伊认为它是利润第一主义与社会性责任的妥协的产物，但归根究底主要还是为了增加利润。46、企业的社会责任在更多的时候是一种制度化的他律责任。1974年的经济同友会的决议与1956年的决议相比对企业的社会性责任的认识有了一个质的变化。提出了他律性的企业社会责任。金比较了哥以达的协作公司和伊尔滋的中间性公司的论说，他认为哥以达所说的协作公司是自律的，是企业可以通过自身自律完成的社会性责任，因而是经济法一环的特殊企业形态法的企业，而伊尔滋的中间公司因其可能最终导致为增加利润的社会性的责任，因而则是最终归属于商法上的责任。47、以下研究合理化法。所谓合理化法，主要是作为不景气对策的产业合理化、规格的标准化以及企业内部经营生产的合理化三个层面。合理化由欧美最初推动，源于二战后急剧推进的技术革新背景。下面主要论述企业合理化。对于技术革新，政府有补助金和税法上的优惠。日本还有日本工业标准调查委员会，农林方面也有相应的规格。48、看到这里，感觉企业的社会责任和竞争政策法应是经济法的重点。以下便是竞争政策法。其主要是防止和规制竞争经济受到垄断的阻碍。在日本主要有《禁止垄断法》。广义的竞争政策也包括促进垄断的政策和限制竞争的政策，而狭义的竞争政策主要是指促进竞争的政策。主要有禁止垄断、垄断监督，同时也有促进垄断，主要是在经济不景气的时期，先是日本、意大利、德国，还有美国的《国家产业复兴法》，也是其中的一环49、二战前后，是禁止垄断法发生变化的重要时期。二战前，具备禁止垄断法的国家屈指可数，英国的习惯法、加拿大的刑法、美国的反托拉斯法，除此之外其他国家只具有初等规模的朴素形态的禁止垄断法制。二战后，一些国家也开始禁止垄断法，如意大利、南韩等，但并没有多大发展，发生最大变化的则是国际条约上禁止垄断的条款不断出现并不断扩大了。这种现象是二战前所未有的。国际条约中最早是国际贸易组织宪章，然后是欧洲经济