论《民事诉讼法》中的诚信原则

论《民事诉讼法》中的诚信原则

在修订《民事诉讼法》的过程中，关于纠正“诚实信用”一词的基本原则是否被纳入其中存在争议。2012年8月31日，第11届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过了修订《中华人民共和国民事诉讼法》的决定。其中之一是增加编号。“民事诉讼法必须遵循诚实信用原则。”将诚实信用这样一个原本属于道德领域中的基本概念引入到法律领域,并且从适用于私法领域逐渐扩展到适用于民事诉讼这样一个公法领域,使之被认可为一项法律基本原则和法律规范,这不仅是一个“道德规范法律化”的过程,并且也是随着社会的发展,外在的规范社会及人的权利义务关系的法律制度寻找内在于社会及人的深层次的合理的道德支持的必然结果。(1)当我们为诚实信用原则在《民事诉讼法》中的确立而感到欣喜之余,审视现行立法文本,不难发现,立法对诸如该原则所适用的主体范围以及违背诚实信用原则之行为的诉讼后果等具体适用问题均尚未明晰,可见,《民事诉讼法》所确立的诚实信用原则实际上呈现出一种令人担忧的空洞化状态。鉴此,本文拟以民事诉讼法律关系中最为主要的争讼法律关系和审判法律关系为基础,探讨诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用,以期克服现行立法中诚实信用原则的空洞化。一、诚实原则的适用范围(一)诉讼参与人在诉讼过程中行使诉讼权利、履行诉讼义务的善意要求探讨民事诉讼中诚实信用原则的具体适用,首先即会涉及到诚实信用原则的适用主体问题。早在2007年对我国现行《民事诉讼法》进行首次修正之前,民事诉讼法学界就已有了关于诚实信用原则的研究,其中也涉及到了诚实信用原则的适用主体问题。何谓民事诉讼中的诚实信用原则,学者们见仁见智。有学者认为,作为民事诉讼法基本原则之一的诚实信用原则应同时包涵两方面的内容:一为行为意义上的诚实信用;二为实质意义上的诚实信用。前者系指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中实施诉讼行为时行使诉讼权利或履行诉讼义务,以及法官行使国家审判权实施审判行为时主观上均应诚实、善意。后者意指法院、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中需维持双方利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡,其实质是公正与衡平。(2)也有学者认为,诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。(3)还有学者认为,诉讼法上的诚实信用原则具有三重机能:对于当事人而言,诚实信用原则是当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的行为准则;对法官而言,诚实信用原则既是法官行使审判权、履行审判义务的行为准则,同时也是其平衡各种诉讼利益的基准。(4)从上述学者们关于诚实信用原则的表述来看,基本上一致认为诚实信用原则既是一项当事人行使诉讼权利的制约性原则,也是一项法院或者法官行使自由裁量权的制约性原则。笔者认为,民事诉讼中的诚实信用原则仅应对当事人行使诉讼权利,履行诉讼义务起到相应的制约作用,以便防止当事人滥用其诉讼权利;至于法院或者法官行使自由裁量权,无论从其根源即成文法的局限性和滞后性来讲,还是从其行使的依据即合格法官的经验来看,(5)均不是诚实信用原则功能所及之范围,恰恰相反,如果法院或者法官依据诚实信用原则行使自由裁量权,则意味着允许“感情司法”,这与审判权的内容及其行使原则实乃格格不入。当然,对诚实信用原则适用主体的分析也离不开对法律文本的解读。(二)法律解释与诚实信用原则的关系在完成此次修法以前,我国《民事诉讼法》中并没有关于诚实信用原则的相关规定,只是在2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)的第7条中提及了诚实信用原则,即“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此可见,诚实信用原则仅适用于人民法院,而且仅适用于人民法院确定举证责任的承担这一单项诉讼活动,并且处于一种根据法律规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时才能适用的补充性地位。此次《民事诉讼法》修改过程中,应否将诚实信用原则作为一项基本原则加以规定以及如何规定仍是颇多周折。《民事诉讼法修正案(草案)》在进行第一次审议后,拟将《民事诉讼法》第13条修改为:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。”显然该条文将诚实信用原则的适用主体定位于当事人,而且是作为当事人行使其处分权的一种约束性原则加以规定的。全国人大常委会进行第二次审议后,最终将诚实信用原则规定在第13条第1款,即“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”,至此,我国现行的《民事诉讼法》正式确立了诚实信用原则。修法行文的变化在反映诚实信用原则适用主体范围的不同认识的同时,也为诚实信用原则适用主体范围的解释留下了足够的空间。法律解释方法是在确定法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等时所适用的各种方法或者标准。按照梁慧星教授对法律解释方法的分类,现代民法解释学的解释方法,分为四个类型,共十种方法。四个类型是:文义解释、伦理解释、比较法解释和社会学解释。其中伦理解释又包括七种方法:体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪解释。(6)基于语言的模糊性与歧义性,任何人均可根据自己的理解对法律规范进行解释,这就导致法律规范常常可能会被解释为多种意义。为了防止法律规范的个性化解释所可能产生的随意性,法律规范应适用何种方法即标准加以解释时即应遵循基本的顺位关系规则。拉伦茨在对各种法律解释标准进行了详细分析后提出了下列关系图式:(1)语义学解释(即文义解释)—(2)体系解释—(3)立法者意图或目的解释—(4)客观目的解释。但是,拉伦茨认为这种顺位关系并不是固定的,也就是说依次不能得以终局地确定个别标准的重要性,重要性如何在很大程度上要取决于其将造成如何的结果。(7)虽然我们可以为法律解释方法的运用大体确定一定的适用规则,然而,该适用规则也并非是绝对不变的。例如,在根据文义解释优先的原则无法确定法律语词的准确含义时,我们可以结合体系解释方法,进而适用立法解释方法予以弥补,同理,当我们遇到制定法的原有意图与现实的“公正”境遇发生冲突时,我们可以运用社会学解释中利益衡量的方法或者对原有立法的含义进行扩张或者限缩解释等加以阐释。(8)正如苏力教授所言:司法中的所谓解释,就其根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。(9)根据文义解释优先的原则对我国现行《民事诉讼法》第13条第1款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”进行解释,的确难以确定诚实信用原则适用主体的范围。然而,如果结合体系解释方法,进而适用立法解释方法予以弥补,则可以对诚实信用原则的适用主体作出明确的解释。就体系解释而言,其之根据在于,法律是由许多概念、原则、制度所构成的,但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌,而是依一定的逻辑关系构成的完整体系,各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间,均有某种逻辑关系存在。(10)正如拉伦茨所说:法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能:促成个别法律规定间事理上的一致性。在多种字义上可能的解释之中,应优先考虑有助于维持该规定与其他规定之间事理上的一致性者。(11)依此思维进路,《民事诉讼法》第13条由第1款与第2款构成一个完整的法律规范,第2款明确规定了当事人的处分权,即“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,作为当事人处分权滥用的制约性规则,该条第1款首先将诚实信用原则确定为当事人行使其处分权的指导性规则,这显然是合乎法律规范各条款之间的内在逻辑性的。因此,将诚实信用原则的适用主体解释为民事诉讼当事人无疑有利于维持《民事诉讼法》第13条第1款与第2款之间事理上的一致性。此外,还可以适用立法解释方法来补充将诚实信用原则的适用主体解释为民事诉讼当事人的合理性。立法解释是一种通过分析立法者在制定法律时所作之价值判断及所要实现的目的来推知该法律条文的立法者意思的解释方法。此次修改《民事诉讼法》,之所以要增加关于诚实信用原则的具体规定,一个非常重要的原因就在于,近年来随着民事诉讼模式改革的深化,民事审判实践中突出当事人的程序主体地位已成为一股强势的潮流,而社会诚信体系的匮乏不可避免地在民事诉讼中伴生出一些当事人对诉讼权利的滥用,由此引发破坏诉讼秩序的问题日益突出,严重影响了诉讼公正与效率,从而造成司法公信力的明显下降。鉴此,《民事诉讼法》确立诚实信用原则并将之作为当事人滥用诉讼权利的防范性规则,显然有其现实必要性。由上述分析可知,将《民事诉讼法》第13条第1款所规定的诚实信用原则的适用主体解释为民事诉讼当事人无疑有其合理性。在此背景下,2002年《证据规定》第7条规定人民法院根据诚实信用原则裁量确定举证责任的承担,则应属于诚实信用原则适用之特殊情形。二、未尽事宜,违反诚实信用原则的诉讼行为类型化分析诚实信用原则作为当事人行使处分权的制约性原则,其主要功能在于防止当事人滥用诉讼权利,以维护民事诉讼的正常秩序。然而,如果诚实信用原则在《民事诉讼法》中仅仅作为一项基本原则加以确立,而没有相应的制度规定予以具体落实,诚实信用原则在司法实践中的运用就有可能会走向两个极端:或会因其内容的模糊与不确定性而被束之高阁,或因动辄适用诚实信用原则而造成对当事人行使诉讼权利过分随意的限制。因此,为了克服现行立法中诚实信用原则之空洞化所可能引起的弊端,即有必要对当事人违反诚实信用原则的诉讼行为进行类型化分析,并针对违反诚实信用原则的不同诉讼行为所侵害的利益而对其后果予以明确,以合理发挥诚实信用原则对当事人行使处分权的行为准则作用。民事诉讼法律关系是由多种不同关系所构成的综合性社会关系,其中最为重要的不外乎当事人之间的争讼法律关系以及当事人与法院之间的审判法律关系,鉴此,本文分别以两种不同的诉讼法律关系为视角,分析当事人违反诚实信用原则所实施行为的类型及其损害的利益,并以此为基础明确当事人违反诚实信用原则所实施诉讼行为的后果,以发挥诚实信用原则对当事人诉讼行为的制约作用。(一)违法行为的趋利避害性诚实信用原则适用于当事人之间的争讼法律关系是毋庸置疑的。在民事诉讼中,当事人因民事权利义务争议而处于对立的诉讼状态,基于趋利避害的本性,当事人即有可能针对对方当事人实施违反诚实信用原则的诉讼行为。诚实信用原则对当事人之间关系的制约作用,因当事人违反诚实信用原则所实施的诉讼行为及其所侵害利益的不同而有所不同:1.撤诉申请权导致恶意诉讼在当事人之间的彼此关系上,滥用诉讼权利表现为当事人为了防止自己遭受不利之诉讼后果或者意图损害对方当事人的利益而不正当地行使《民事诉讼法》所赋予的诉讼权利。例如,在民事诉讼中,随着诉讼的进行,尤其在经过证据交换或者一次庭审之后,一旦原告发现对其有利的证据尚未收集,为了防止遭受不利于己的诉讼后果,往往会通过行使撤诉申请权而恶意地撤回诉讼,从而致使对方当事人遭受时间、精力与物质成本上的损失。由于该违反诚实信用原则的恶意撤诉行为主要损害的是对方当事人的实体利益以及尽快通过诉讼方式解决争议,进而稳定当事人之间的民事法律关系的程序利益,因此,我国《民事诉讼法》在撤诉制度的完善方面即应赋予已经进行实质答辩的被告对原告撤诉行为的否决权,从而通过发挥诚实信用原则的规范作用来禁止当事人滥用诉讼权利的行为。2.诈欺性诉讼行为的法律保护起诉权虽然也属于当事人依法享有的一项诉讼权利,但是,毕竟当事人滥用起诉权与在诉讼过程中滥用诉讼权利所损害的利益有所不同。在诉讼过程中,当事人违反诚实信用原则针对对方当事人滥用诉讼权利,所造成的后果可能是损害对方当事人在某一诉讼环节中的利益,为了防止因一方当事人滥用诉讼权利的行为使对方当事人遭受诉讼上的不利益,可以通过在诉讼立法中赋予对方当事人否决权的方式来制约当事人违反诚实信用原则滥用诉讼权利的行为。而当事人滥用起诉权的行为则从根本上动摇了诉讼程序本身的合法性,因此,当事人滥用起诉权行为的后果应针对其表现形态的不同而有所不同。在当事人之间的彼此关系中,滥用起诉权的表现形态主要有以下几种:(12)其一,诈欺性诉讼。即原告针对被告在捏造事实和伪造证据的基础上提起诉讼,其目的在于借助诉讼技能,希望获得胜诉判决以损害被告的民事权益。(13)当事人针对对方当事人实施诈欺性诉讼行为虽然需借助于法院行使审判权来实现,然而,就该行为的本质而言亦属于一种侵权行为,该侵权行为有别于以直接侵害他人民事权益为目的的侵权行为的核心之处在于,其虽以侵害对方当事人的民事权益为目的,但在实施诈欺性诉讼行为时也损害了法院司法的公信力。由于该侵权行为既产生实体法上使他人民事权益受到损害的后果,也产生诉讼法上追求不正当诉讼结果、妨害正常诉讼秩序以及致使对方当事人为此支出诉讼成本的后果,因此,该违反诚实信用原则的行为既应受实体法的调整,也应受民事诉讼法的调整。就后者而言,应当明确规定当事人违反诚实信用原则针对对方当事人实施诈欺性诉讼行为的法律后果,具体包括三个方面:从追求不正当诉讼结果的角度来看,应当参照《民事诉讼法》第112条规定:人民法院应当驳回其诉讼请求;从妨害正常诉讼秩序的角度来讲,应当参照《民事诉讼法》第112条明确规定:根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当追究其刑事责任;从致使对方当事人支出诉讼成本的角度考量,应当规定由实施诈欺性诉讼行为的一方当事人承担对方当事人为了进行诉讼而合理支出的费用。其二,盲目性诉讼。又称为轻率性诉讼,是指原告在起诉前不作冷静的分析和调查,便向法院提起一个毫无事实根据和法律根据的诉讼。(14)虽然起诉权是原告依法享有的一项重要的诉讼权利,但起诉后并不意味着原告的诉讼请求就一定能够得到法院的支持,换言之,法律允许原告合理败诉的存在。鉴此,在适用诚实信用原则对当事人滥用起诉权的行为予以制约时就有必要区分盲目性诉讼与合理败诉,否则势必造成因诚实信用原则的不当适用而限制当事人行使起诉权的不良后果。合理败诉是原告基于起诉前的合理调查及能够获得胜诉之预判的基础上提起诉讼,但因为举证不能或者判断不当而遭受败诉判决的诉讼。可见,盲目性诉讼与合理败诉的根本区别即在于提起诉讼前是否做出了合理的调查与判断,提起诉讼的行为是否属于当事人的轻率之举。当然,对轻率诉讼的判断也非易事。美国学者波恩教授对轻率诉讼是这样界定的:“(1)当原告提起诉讼的时候,知道事实依据在客观上完全或者实际上完全不符合所主张的法律原理对事实的实质要求,或者(2)当原告未经合理调查即提起诉讼,而如果其进行调查,则案件的情况将如同(1)中的描述。”(15)因此,为了有效地发挥诚实信用原则对当事人滥用起诉权之盲目诉讼的制约作用,可借鉴《美国民事诉讼规则》第11条对轻率性诉讼的制止性规定,要求律师或当事人在向法院提交的诉答文书中签名确保此项诉讼并非轻率之举。其三,多余性诉讼。多余性诉讼是指原告在起诉前没有尝试与被告协商解决的可能,或者拒绝接受被告对其法律义务或责任的履行,在被告毫不知情或者愿意履行义务的情况下即提起诉讼。(16)当事人享有实体法上的权利依据,并不意味着其行使起诉权提起诉讼的行为就必然地具有合理性,根据民事诉讼的基本理论,“有争议或者冲突才有诉讼的必要性”,如果当事人在起诉前没有向对方提出履行义务的要求,或者没有尝试与对方协商解决的可能,或者在拒绝接受对方当事人履行义务的情况下提起诉讼,即使原告享有实体法上的权利依据,其在争议或者冲突尚未实际发生的情况下提起诉讼的行为,亦应当被界定为违反诚实信用原则滥用起诉权的行为。这种多余性诉讼不仅使被告承受了不合理的诉讼成本与心理负累,而且滥用了国家稀缺的司法资源。为了发挥诚实信用原则对该类不当起诉行为的制约作用,显然有必要针对多余性诉讼规定相应的诉讼后果,即针对被告承受的不当讼累,明确要求原告应承担被告因此而支出的合理费用;针对其滥用国家司法资源,还应明确规定由原告承担案件的诉讼费用。3.施的先行行为不允许实施先行行为所谓“禁反言”,又可称为“禁止言行前后矛盾的法理”,指的是一方当事人在诉讼外或诉讼中的言行已使对方当事人产生某种合理的期待,当对方按此期待行动时,一方当事人却作出与此前自己的言行相反或相矛盾的言行,对于侵害了对方当事人利益的这种言行,可依据诚信原则对其法律效果予以否定。(17)由于一方当事人所实施的先行行为使对方当事人基于深信不疑而实施了后行行为,在这种情况下,如果允许实施先行行为的当事人作出与先行行为相矛盾的言行,就可能会给实施后行行为的当事人造成相应的损害。但是,在这种情况下,“禁反言”规则也并非绝对适用,有关禁反言的法理在日本司法实务上已经形成了一系列要求严格适用的条件,除前后矛盾的言行、对方基于合理期待或信赖的后续行为之外,还需要对适用或不适用禁反言给双方当事人带来的不利后果进行利益衡量。如果对方当事人受到的损害不大、或者利益衡量的结果对于言行前后矛盾的当事人过分不利,也可能不适用“禁反言”规则。(18)笔者认为我国《民事诉讼法》可借鉴日本利益衡量的做法规定禁反言规则,但是,当事人实施的与其先行行为相矛盾的行为作为一种违反诚实信用原则的行为,毕竟使对方当事人基于信赖而实施了后续行为,因此,即使经过利益衡量后决定不适用禁反言规则,也应当规定由实施前后矛盾言行的一方当事人承担对方当事人因实施后续行为而支出的合理费用,以发挥诚实信用原则对当事人处分行为的合理制约作用。(二)诈欺性诉讼的性质在当事人与其他人之间的关系上,当事人违反诚实信用原则所实施的行为典型地体现为诈欺性诉讼,即双方当事人恶意串通,在捏造事实和伪造证据的基础上提起诉讼,其目的在于借助诉讼形式,获得胜诉判决以损害其他人的民事权益。双方当事人违反诚实信用原则所实施的诈欺性诉讼不仅损害了其他人的民事权益,而且妨害了正常的诉讼秩序,损害了司法的公信力。作为一种双方当事人借助于法院行使审判权而共同实施的对其他人的侵权行为,该类诈欺性诉讼与原告对被告所实施的诈欺性诉讼,就其本质具有相似性,故不再赘述。新近修订的《民事诉讼法》第112条对双方当事人所实施的诈欺性诉讼已作出了明确的规定,即“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”(三)不诚实行为关于诚实信用原则是否应适用于当事人与法院之间的关系,在日本学界存在分歧。少数学者认为诚实信用原则只应适用于当事人之间,即该原则的机能应限于调整和衡平当事人相互之间的利益。法院作为审判机关在履行自己的职责和义务时,无需考虑是否应取得当事人的信赖。对于当事人的不诚实行为,缺乏信用的行为,法院应以滥用诉讼权利为由加以排斥。(19)但是,日本的多数学者认为,诚实信用原则应该分别适用于当事人之间和当事人与法院之间。适用于当事人之间时,当事人可以基于自己的利益而申请法院适用该原则,法院据此可以判断是否应当适用。而在当事人与法院之间适用该原则时,法院可以基于职权加以判断。(20)笔者认为,在当事人与法院之间的审判法律关系中,为了保证法院正当行使审判权认定事实与适用法律并作出公正的裁判,正常诉讼秩序的维护是至关重要的。如果当事人在审判法律关系中违反诚实信用原则而实施不正当的诉讼行为,必然会影响法院审判权的正当行使,因此,为了充分发挥诚实信用原则对当事人诉讼行为的制约作用,理应将其适用于当事人与法院之间的关系,即在民事诉讼立法中明确规定诚实信用原则对当事人所实施的不当诉讼行为的制约作用。1.制造确定地域管辖的粘连地,在司法实践中,当事人可能为了自己的利益,违反诚实信用原则,恶意利用诉讼立法的相关规定,从而形成有利于自己的不正当诉讼状态。这种行为最为典型的就是为了规避法定地域管辖之规定,而恶意制造确定地域管辖的连结地,从而向原本没有管辖权的法院提起诉讼;或者通过恶意增加被告的方式增加确定地域管辖的连结地,从而向不利于案件审理的法院提起诉讼。就当事人违反诚实信用原则实施此类诉讼行为的后果而言,乃是形成了不正当的诉讼状态,因此,为了防止当事人实施该类行为损害对方当事人的正当管辖利益,以及影响法院审判权的正当行使,即应赋予诚实信用原则具有排除不正当诉讼状态的作用。具体而言,民事诉讼立法应规定在此情形下,相关当事人有权依据诚实信用原则提出管辖权异议,(21)法院也可以依据诚实信用原则而否定当事人已经实施的恶意诉讼行为。2.违规拒捕、妨害民事诉讼在民事诉讼中,当事人有权利依法收集并向法院提供证据证明自己的诉讼主张,或者收集并提供证据反驳对方当事人的诉讼主张,然而,当事人为了争取有利于己的诉讼结果或者防止不利于己的诉讼结果的发生,便可能会违反诚实信用原则而实施伪造或者变造证据的行为,以及以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。就当事人违反诚实信用原则实施此类诉讼行为的后果而言,乃是直接影响法院行使审判权认定争议案件事实以及扰乱正常的诉讼秩序,对此类行为,我国现行《民事诉讼法》第111条仅规定了对妨害民事诉讼的强制措施的适用,即法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。在此基础上,为了发挥诚实信用原则对当事人诉讼行为的制约作用,还应当进一步明确此类行为的诉讼后果,赋予法院依职权适用诚实信用原则来禁止当事人提供虚假证据或者阻止证人作证的行为,换言之,也即应当确立此类证据不得进入诉讼程序之中的证据评价体系的法律后果。3.理论上有可能运用诚实信用原则对不同行为的制约作用不同在民事诉讼中,为了保证诉讼程序的正当进行,《民事诉讼法》赋予了当事人许多诉讼权利。然而,有些当事人为了达到拖延诉讼的目的,就可能违反诚实信用原则而滥用诉讼权利,例如当事人滥用管辖异议权提出显无正当理由的管辖权异议,以及滥用其上诉权等,以达到拖延诉讼的目的。虽然当事人这些违反诚实信用原则的行为都以拖延诉讼为目的,但是,不同行为所损害的利益有所不同,大体可以区分为两种不同情况:一种违反诚实信用原则的行为仅仅产生拖延诉讼的后果,如滥用管辖异议权;另一种违反诚实信用原则的行为则不仅产生拖延诉讼的后果,而且还会导致相关当事人支出不当费用的后果,如滥用上诉权。因此,诚实信用原则对不同行为的制约作用也应当有所不同。笔者认为,对于前者,可以视为当事人妨害正常的诉讼秩序,由法院根据情节轻重依职权对当事人予以罚款、拘留。对于后者,则可以通过增加上诉利益,完善上诉制度本身来否定一部分因分步骤实施的诉讼策略而滥用上诉权之不当行为的合法性,但是,对于上诉请求的理由明显不成立的滥用上诉权的不当行为,上诉制度本身则难以发挥其制约作用,故应当规定由上诉人承担被上诉人为进行第二审诉讼而支出的合理费用。三、未尽的课题:将诚实信用原则需要根据具体的司法解释予以适用在当事人与法院之间的审判法律关系中,不仅涉及到当事人针对法院所实施的诉讼行为是否正当的问题,而且也涉及到法院针对当事人所实施的诉讼行为是否正当的问题。诚实信用原则对当事人诉讼行为的制约作用,前文已做过详细分析;而诚实信用原则是否适用于法院的诉讼行为,基于前文对诚实信用原则适用主体范围的分析,应当认为,在通常情况下,法院行使审判权所实施的诉讼行为,应当遵循有关法院职责以及法官职业的相关法律规定,而不适用诚实信用原则,否则便可能会淡化法院以及法官的责任承担,甚至会因法官的道德与职业素养不同而产生“感情司法”的风险,但是,相关司法解释明确要求法院依据诚实信用原则实施的诉讼行为除外。就现有司法解释而言,仅在《证据规定》第7条规定了“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此可见,即使该司法解释明确规定诚实信用原则可以适用于法院确定举证责任承担的诉讼行为,诚实信用原则的适用也仍然处于辅助的状态。与此同时,为了克服诚实信用原则的空洞化状态,保证法院裁量确定举证责任承担的合理性,还应建立防止法院滥用其职权的内外部制约机制,从而真正发挥诚实信用原则对法院该项诉讼行为的制约作用。(一)进一步明确第65条第1款的“主张”法院裁量确定举证责任承担的内部制约机制,是指在民事诉讼立法中对法院确定举证责任承担时应当遵循的基本规则作出的相应规定,目的在于防止法院在确定举证责任承担时违反诚实信用原则滥用其裁量权。就关于确定举证责任承担的相关规定来看,目前除了《证据规定》第4条关于确定侵权诉讼的举证责任承担,也就是举证责任分配的特殊规定以外,《民事诉讼法》仅仅在第65条第1款作出了一项原则性规定,即“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”,民事诉讼理论界将其称之为“谁主张,谁举证”的原则。笔者认为,为了完善法院裁量确定举证责任承担的内部制约机制,应当进一步明确第65条第1款所规定的“主张”,是指需要作为证明对象的主张。在民事诉讼中,经常出现处于对立诉讼地位的双方当事人提出对立的矛盾性主张,例如原告主张被告向其借款3万元,要求被告偿还借款;而被告则主张自己并未向原告借款3万元。该案中原告的主张属于积极性主张,需要作为证明对象,而被告的主张则是针对原告主张的一种消极的否定性主张,无需作为证明对象。这就形成了诉讼理论中关于确定举证责任承担的一项基本规则,即提出积极主张的当事人应当承担该主张的举证责任,而提出消极主张的当事人则无需就该项主张承担举证责任。(二)防止滥用裁量确定举证责任承担法院裁量确定举证责任承担的外部制约机制,是指通过对法院裁量确定举证责任承担行为的外在制约以及公开裁量过程与理由的外在监督,以防止法院违反诚实信用原则滥用裁量确定举证责任承担的权力。主要体现在以下两个方面:1.公正的举证责任承担是对第二人所达到的外在制约在民事诉讼中,根据《证据规定》第7条,法院在依据现行法律规定以及司法解释无法确定举证责任的承担时,有权依据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素裁量举证责任的承担。也就是说,法院裁量确定举证责任的承担是一项综合考虑公平原则、诚实信用原则以及当事人举证能力等因素的职权行为,如果说诚实信用原则是一种侧重于对审判者内心诚实善意的主观要求,那么公平原则和“综合当事人举证能力等因素”则是侧重于对审判者裁量确定举证责任承担所达到的外在结果的客观要求。可见,对外在结果的客观要求实际上构成了对法院依据诚实信用原则裁量确定举证责任承担行为的外在制约。根据《证据规定》第2条第2款的要求,当事人无法提供证据,或者提供的证据不能证明其主张时,由负有举证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果。由此可见,举证责任的承担直接涉及到承担不利诉讼结果的风险,因此,与不