附条件不起诉制度的立法不足及改进

附条件不起诉制度的立法不足及改进

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）规定了自由起诉制度。使附条件不起诉这一颇受争议的司法制度改革创举摆脱了“于法无据”的尴尬处境。然而,对于附条件不起诉制度在理论和实践中的许多问题,观点仍纷争不断,远未达成共识。本文通过回顾附条件不起诉制度在我国的出现与发展历程,将立法确定的制度模式与理论界、实务界典型的制度模式进行比较,指出修正案草案对于附条件不起诉制度规定的明显缺陷,尝试提出改进建议。一、非强制诉讼制度在中国的出现和发展在我国,附条件不起诉制度发端于基层检察机关改革实践。其出现和发展大致经历了三个阶段:(一)关于继续起诉的“暂前考察”最早进行相关探索的是上海市长宁区人民检察院。1992年初,长宁区人民检察院对涉嫌盗窃的一名16岁犯罪嫌疑人延期起诉,考察期为3个月,在考察期内,该犯罪嫌疑人表现良好,5月,长宁区人民检察院决定对其从宽处理,按照当时规定,实行“免予起诉”,检察机关后来将这一行为称为“诉前考察”。2000年12月,湖北省武汉市江岸区人民检察院对两名15岁的初三学生实行了暂缓起诉,并开展暂缓起诉的改革试点。2001年5月,河北省石家庄市长安区人民检察院出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》,开始探索对未成年犯罪嫌疑人实行暂缓起诉。(二)附条件不起诉制度的适用范围近年来,由于附条件不起诉制度取得了良好的社会效果,因此在许多地区的检察机关得到推行,一度呈现出遍地开花的趋势。山东、河南、长春、抚顺、南京、上海不少地方的检察机关制定了相应的规定,开始进行较大规模的试点。笔者初步统计,全国有19个省市200余个基层检察机关开展过这项制度的试点工作。但各地对这项制度的称谓却不统一,有的地方称为附条件不起诉制度,有的地方称为暂缓起诉制度,还有一些地方称为暂缓不起诉制度,个别地方则称为缓予起诉制度。一些地方还在试点中将适用范围在未成年人基础上不断扩大,开始适用于成年人犯罪案件、在校学生犯罪案件以及轻微刑事案件。适用这一制度处理的人员和案件数量明显增多。当然,附条件不起诉制度的发展与推行也并非一帆风顺。随着对制度探索和研究的不断深入,对于该项制度可否在我国适用的问题,逐渐形成两种截然对立的看法。一种是“肯定”的观点,认为这一制度体现了先进的司法理念,有利于犯罪嫌疑人回归社会,是积极可行的。一种是“否定”或“谨慎”的观点,认为该项制度与现行法律存在冲突,其合理性和正当性于法无据,是“违法实验”,应当禁止或谨慎推行。伴随着观点的纷争与对制度合法性的质疑,各地在司法实践中开始持慎重或保守态度,有些地方的试点工作甚至一度停滞。(三)附条件不起诉制度2008年,中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见中专门提出了“设立附条件不起诉制度”的意见,附条件不起诉制度被提上立法日程,有望被纳入刑事诉讼法修改的内容。2011年8月30日公布的修正案草案在未成年人刑事案件诉讼程序中专门对附条件不起诉制度作出规定。至此,附条件不起诉制度在我国立法中的确立已成定局。二、刑法中关于未成年人暂缓起诉制度的模式在理论界,比较典型的是中国政法大学陈光中教授主持下的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》(以下简称专家建议模式)提出的制度构建模式。在实务界,北京市海淀区人民检察院于2004年5月正式启动对未成年人实施暂缓起诉制度,其在实践基础上提炼出的制度构建模式(以下简称海淀模式)相对规范和成熟,具有一定的代表性。修正案草案则将附条件不起诉制度规定在特别程序(第五编)之未成年人刑事案件诉讼程序(第一章)中,用3个条文来构建附条件不起诉制度(以下简称立法模式)。这三种构建模式主要内容如下:(一)暂予监外执行命令附条件不起诉的适用范围是“犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件”。“人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、性格、境况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现等,认为不起诉更符合公共利益的”,才能作出附条件不起诉的决定。专家建议模式规定了附条件不起诉有一个考验期。参考缓刑考验期限,考验期为“一年以上、三年以下”。为了促使被不起诉人悔过自新并赔偿或者补偿被害人的损失,维护社会秩序,防止被不起诉人继续进行危害社会的行为,检察机关在作出附条件不起诉决定的同时,可以命令被不起诉人具结并履行如下义务:(1)书面悔过;(2)向被害人道歉;(3)对被害人的损失作出赔偿或者给予被害人补偿;(4)向指定的公益团体支付一定数额的财物或者提供一定时间的公益劳动;(5)不得侵害被害人、证人;(6)认为必要时,命令被不起诉人禁止出入特定场所;(7)需要治愈精神疾患,戒除毒瘾的,命令被不起诉人治愈精神疾患,戒除毒瘾。被不起诉人在考验期内故意犯罪的,检察机关应当撤销不起诉决定,连同新罪一起提起公诉;被不起诉人如果违反相关命令,检察机关可以视情节轻重给予警告处分或者撤销不起诉决定并提起公诉。相反,如果被不起诉人在考验期内没有上述情形,考验期满后,检察机关不再就本案提起公诉。(二)暂缓起诉的暂缓结果该制度名称被确定为暂缓起诉。适用对象限定为未成年人,适用案件范围限定为“犯罪情节较轻,可能判处三年以下有期徒刑的案件”,且必须同时具备“案件的犯罪事实清楚、证据确实充分”、“犯罪嫌疑人犯罪后有悔改表现、不致继续危害社会”、“犯罪嫌疑人系初犯,偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯”、“具有较好的帮助条件”,才可以作出暂缓起诉的决定。海淀模式同样规定了暂缓起诉有一个考验期,考验期为“一个月以上、六个月以下(包括一个月和六个月)”。考验期内,定期对犯罪嫌疑人进行帮教和考察。犯罪嫌疑人应写出保证书,作出如下保证:(1)遵守法律、行政法规,服从监督和考察;(2)遵守决定机关制定的各项监督管理措施;(3)按照决定机关的规定定期报告自己的生活、工作、学习情况;(4)遵守决定机关关于会客的决定;(5)离开所居住的市、区、县应当事先经决定机关批准。考验期内,未成年犯罪嫌疑人如果再犯新罪或者发现有漏罪的,检察机关应当将新罪、旧罪一并起诉到法院,提请审判机关按照数罪并罚原则处理;未成年犯罪嫌疑人如果严重违反暂缓起诉的监督管理规定,应当撤销暂缓起诉规定,提起公诉。相反,如果被暂缓起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内没有上述情形,考验期满后,检察机关应当立即撤销暂缓起诉决定,公开宣布对其所犯罪行为不再起诉。(三)附条件不起诉的考验期附条件不起诉的适用对象限定为未成年人。适用案件范围限定为涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。对于这些案件,在具备“符合起诉条件”,而且未成年犯罪嫌疑人“有悔罪表现的”,可以作出附条件不起诉的决定。修正案草案规定附条件不起诉有一个考验期。考验期从检察机关作出附条件不起诉的决定之日起开始计算,六个月以上一年以下。在附条件不起诉的考验期内,犯罪嫌疑人应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(4)按照考察机关的要求接受教育矫治。同时规定,由检察机关对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人,应当对犯罪嫌疑人加强管教,配合检察机关做好监督考察工作。考验期内,未成年犯罪嫌疑人如果实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他罪需要追诉,检察机关应当撤销附条件不起诉的决定,提起公诉;未成年犯罪嫌疑人如果违反了治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定,情节严重的,检察机关也应当撤销附条件不起诉的决定,提起公诉。相反,如果在考验期内没有上述情形,考验期满后,检察机关应当作出不起诉的决定。三、三种模式的差异和立法模式的缺陷(一)立法模式与分析方法对于从“犯罪情节”方面规定的探索在制度名称上,立法模式与专家建议模式名称相同,称为“附条件不起诉”,海淀模式却使用“暂缓起诉”的名称。在适用对象上,立法模式和海淀模式限定为未成年人,专家建议模式则没有对此作专门的限定。在适用案件范围上,立法模式规定最窄,可能判处一年有期徒刑以下刑罚且涉嫌侵犯人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪案件方可适用。专家建议模式范围较为宽泛,为可能判处三年以下有期徒刑的案件。海淀模式则在可能判处三年以下有期徒刑案件的基础上,增加了必须同时符合“犯罪情节较轻”的条件。(2)在考验期设置上,立法模式为“6个月以上,1年以下”。海淀模式为“1个月以上、6个月以下”。专家建议模式为“1年以上、3年以下”。在犯罪嫌疑人考验期内应遵守的规定或义务方面,立法模式与海淀模式相似,均规定了犯罪嫌疑人需要遵守法律和行政法规,服从监督和考察,报告自己的有关活动情况,离开现居住地区或者迁居应当报经批准,以及按要求接受教育矫治。专家建议模式则较为详细地规定了检察机关可以命令犯罪嫌疑人具结并履行的义务,比如,赔偿或者补偿被害人的损失;向被害人道歉;不得侵害被害人、证人;书面悔过;向指定的公益团体支付一定数额的财物或者提供一定时间的公益劳动;禁止出入特定场所;治愈精神疾患,戒除毒瘾。(1)《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(第一次审议稿)第267、268、269条,(第二次审议稿)第271、272、273条。(2)海淀模式认为,判断犯罪情节较轻与否的依据在于审查犯罪实施过程中的事实状态,具体包括犯罪的手段(比如是入室盗窃还是平时的盗窃,手段不一样,体现的社会危害性就不一样),犯罪的环境(是行为人在实施犯罪时所处的时间和地点,如发生在重大自然灾害时的在灾区盗窃与平时的盗窃环境和情节是不一样的),犯罪的对象(如强奸明知怀孕的妇女与强奸其他妇女在对象情节上就是不同的),犯罪的结果(如因抢劫而造成被抢劫人伤残、死亡与一般的抢劫所表现的结果情节就是不同的)。另外,刑法明确规定的防卫过当、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、从犯和胁从犯、过失犯罪都是情节较轻的具体表现。参见孙力主编:《暂缓起诉制度研究》,中国检察出版社2009年版,第167页。(二)考验期、监督考察机关、附条件不起诉决定的撤销修正案草案对附条件不起诉的适用对象和适用案件范围、考验期、监督考察机关、考验期内犯罪嫌疑人应遵守的规定、附条件不起诉决定的撤销都作出了规定,基本制度架构已经形成。但其中也存在一些明显的缺陷,亟须改进。1.附条件不起诉的适用条件尚需改进相对不起诉适用于“犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件。附条件不起诉适用于“涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的案件。显然,附条件不起诉与相对不起诉在适用案件范围上存在重合,对于一些轻罪案件,二者理论上都可以适用。相对不起诉和附条件不起诉的逻辑关系,以及对于具体个案应当如何选择适用,修正案草案并没有作出规定。在附条件不起诉试点实践中,对于附条件不起诉和相对不起诉如何区分适用,一直存在着困惑和混乱。如向某盗窃同事笔记本电脑一案,(1)有人认为向某盗窃金额较小,案发后及时退赃,可直接作相对不起诉;但也有人认为向某窃取电脑后立即出售,主观恶性较大,且又是外地人,无稳定的工作,有再犯的可能性,故应当作附条件不起诉处理。再如窦某结伙盗窃摩托车一案,(2)有人认为窦某是未成年人,盗窃数额不到两千元,可直接作相对不起诉,有人则认为窦某无固定职业,不对其考察帮教无法保证不起诉的效果,也有人认为直接作相对不起诉,能使犯罪嫌疑人及早从诉讼中解脱,而附条件不起诉需要一段时间的考察帮教,案件周期较长,不利于诉讼效率的实现。对于上述这类案件中存在的困惑与疑问,修正案草案并没有解决方案。可以说,修正案草案对于附条件不起诉与相对不起诉的逻辑关系仍不清晰明确。2.刑种减轻处罚的执行规定修正案草案规定了附条件不起诉适用案件范围为“涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件”,这些案件不仅包括法定最高刑为1年有期徒刑的案件,也包括法定最低刑虽然在1年以上,(3)但基于犯罪嫌疑人有法定减轻处罚的情节,可能因此判处1年以下有期徒刑的案件。而法定最高刑为1年有期徒刑的案件涉及的罪名极少,(4)即使加上法定减轻处罚的量刑情节,实践中可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件数量比例仍然偏小。刑法分则第四章、第五章、第六章规定的是侵犯人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪案件。修正案草案这种划定方式可以将危害国家安全罪、危害公共安全罪等一些社会危害程度较为严重的案件(5)排除在外,有一定的合理性,但这种划定方式也将未成年人涉嫌刑法分则其他章规定的犯罪案件一律排除,附条件不起诉的适用案件范围更显狭窄。3.刑法各部门的定位作为附条件不起诉制度的关键内容,所附“条件”是什么?应怎样设置?修正案草案的规定含糊不明。修正案草案虽然规定了在考验期内犯罪嫌疑人应当“遵守法律、行政法规,服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;按照考察机关的要求接受教育矫治”四项规定,但这四项规定是否就是所附的“条件”,以及对于犯罪嫌疑人是否应当向被害人道歉、是(1)叶成国:“附条件不起诉制度实证研究———温州市检察机关附条件不起诉试点工作调查报告”,载《西南政法大学学报》2011年第5期。(2)北京市海淀区人民检察院公诉课题组:“附条件不起诉制度实证研究”,载《国家检察官学院学报》2009年第6期。(3)参照《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定,对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况,予以从宽处罚。已满十四周岁,不满十六周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的30%-60%;已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的10%-50%。按照可以减少的最大幅度计算,对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人,宣告刑在1年以下的话,基准刑至少应当在2年6个月以下;对于已满十六周岁不满十八周岁的未成年人,宣告刑在1年以下的话,基准刑至少应当在2年以下。(4)刑法分则中最高法定刑为一年以下有期徒刑的只有三条,一条是刑法第252条规定的侵犯通信自由罪(刑法分则第四章),另一条是刑法第322条规定的偷越国边境罪(刑法分则第六章),还有一条是刑法修正案(八)规定的危险驾驶罪(刑法分则第二章)。(5)我国刑法分则十章的排列顺序,大体上是根据犯罪的社会危害性大小,由重到轻依次排列的。第一章规定的是危害国家安全罪,此类犯罪侵犯的是国家安全,社会危害性最为严重。第二章规定的是危害公共安全罪,其社会危害程度仅次于危害国家安全罪。以后各章的排列原理基本相同。否应当对被害人进行赔偿和补偿、犯罪嫌疑人应否履行特定的义务等相关问题,修正案草案都没有明确规定。即使是“按照考察机关的要求接受教育矫治”的规定,也是相当原则和含混,实践中难有统一的理解和把握。4.对于有被害人的案件,人民检察院有权移送人民法院,则认为,有被害人对附条件不起诉的决定不服申诉的,修正案草案规定,“对于附条件不起诉的决定,公安机关要求复议、复核或者被害人申诉的,适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。”然而,如果适用修正案草案第一百七十六条规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的…被害人也可以不经申诉,直接向法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”结果将是:案件正处于检察环节的附条件不起诉考验期,就必须将案件材料移送到人民法院。这显然是悖论。四、非强制条件审查制度的一些重要问题的理解(一)附条件不起诉看似简单的制度名称问题,其实在很大程度上影响着人们对该项制度内涵的理解。尽管修正案草案已经将制度名称确定为“附条件不起诉”,但由于该项制度在实践中曾出现“暂缓起诉”、“暂缓不起诉”、“缓予起诉”多种名称,(1)而且这些名称还一度相当流行,因此,对制度名称的理解和认识仍存在争议。专家建议模式认为,名称叫“附条件不起诉”更好一些,这也是目前被理论界和实务界多数人接受的一种观点。(2)其理由是:“无论‘暂缓起诉’还是‘暂缓不起诉’,其文意与实际制度都不甚贴切,若望文生义还会产生误解。‘暂缓起诉’或者‘暂缓不起诉’的表面意思显然是本来要起诉或者不起诉,或者最终目标是起诉或者不起诉,但由于某种特定事由而暂时搁置,到条件成熟时再起诉或者不起诉。但被称为‘暂缓起诉’或者‘暂缓不起诉’者乃是不起诉的一种,是附加一定条件而后终止刑事诉讼进程的不起诉形式。附加特定条件是此种不起诉区别于其他不起诉种类的关键。其贴切的名称应当是‘附条件不起诉’,因此我们建议将这种不起诉定名为‘附条件不起诉’。”(3)海淀模式则认为,从如何更确切地把握这一制度的内涵及立法上,如何与其他概念相区别的角度看,使用“暂缓起诉”更为贴切。其主要理由有:第一,从法律精神看,暂缓起诉制度设计注重帮教。与一般不起诉制度最大的区别在于设立一段考验期。在考验期中既有趋利避害的引导,又对已犯罪人形成一定的心理压力。犹如死缓制度,尽管实际上基本不再执行死刑,但“死缓”的称谓优于“附条件不执行死刑”;第二,从法律效力来看,暂缓起诉是刑事诉讼程序中的阶段性处理,作出时并非具有终局性。考验期限届满后,有可能不再起诉,也有可能起诉。而一般不起诉在程序上终止刑事诉讼;第三,从法律体系上看,暂缓起诉和缓刑,又被从广义上同称为刑事缓刑制度。暂缓起诉制度的确立,有利于完善我国刑事诉讼法律中的犹豫制度;第四,从汉语词义上看,暂缓起诉用词简明扼要。附条件不起诉概念范围更宽,从某种意义上说相对不起诉也是一种附条件不起诉。(4)笔者认为,长期以来,理论界和实务界之所以在名称问题上缺乏统一的认识,其根本原因在于对该项制度价值定位的认识存在分歧。本来,作为介于起诉和不起诉之间的一种制度,称为“…起诉”或者“…不起诉”都会有各自的道理。然而,创设此项制度是为了促进社会关系修复,加速犯罪嫌疑人回归社会。对犯罪嫌疑人“不起诉”比“起诉”更能体现出这个价值定位。而且,从修正案草案的规定看,这项制度并不是倾向于“暂时缓一缓再决定起诉还是不起诉”的海淀模式的“暂缓”精神,而是倾向于专家建议模式的“附加一定的条件进行考验”。再有,修正案草案中已然确定了“附条件不起诉”名称,这使得“附条件不起诉”较“暂缓不起诉”有了更为广泛的认同基础,将此项制度定名为“附条件不起诉”更易被人们接受。(1)实行附条件不起诉制度比较典型的德国、日本、荷兰、美国和我国的澳门和台湾地区,制度名称虽各不相同,但也都有“暂缓”之意。德国为“暂时不予起诉”、日本为“起诉犹豫”制度、荷兰为“暂缓起诉”、美国为“延缓起诉”、澳门为“诉讼程序之暂时中止”、台湾为“缓起诉”。(2)在此之前,理论界和实务界多数将此项制度称为“暂缓起诉”。(3)陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第510页。(4)孙力主编:《暂缓起诉制度研究》,中国检察出版社2009年版,第9-11页。(二)附条件不起诉的设置方式所附“条件”设置是否科学合理、恰当可行,是附条件不起诉制度实施后能否取得良好社会效果的关键因素。修正案草案对所附“条件”的设置基本沿袭了海淀模式的规定,而海淀模式将所附“条件”理解为检察机关的帮教考察措施。(1)显然,这种对所附“条件”的理解和具体规定并不全面。笔者认为,对于所附“条件”,应当从以下方面去理解和认识。第一,“条件”是在对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定并进入考验期后才设置的,如果还没有对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定,谈不到“条件”的设置。第二,之所以要附“条件”,是为了实现犯罪嫌疑人真正悔罪、消除其人身危险性,以及实现社会关系尽可能的修复等目的。第三,对于所附“条件”,必须有合理的考验期限予以考察。一旦出现违反“条件”且情节严重的情形,即应当撤销附条件不起诉的决定。考验期限不可设置过短,否则对犯罪嫌疑人的考察就可能流于形式;考验期限也不宜设置过长,否则不利于未成年人及时回到正常的生活轨道。第四,考验期满后,如果遵守所附“条件”,则应当作出确定的不起诉决定;如果违反所附“条件”,则应当提起公诉。因此,所附“条件”的具体内容,应当围绕“条件”目的之实现去合理设置。比如,为实现“犯罪嫌疑人真正悔罪”之目的,可以设置条件:犯罪嫌疑人应自觉按要求接受监管和教育矫治;离开现居住地区或者迁居应当报经批准;服从监督和考察。为了实现“消除犯罪嫌疑人人身危险性”之目的,可以设置条件:犯罪嫌疑人不能再犯新罪;不能严重违反行政法规和考察机关确定的禁止性规定;必须报告自己的有关活动情况。为了“实现社会关系尽可能的修复”之目的,可以设置条件:向被害人道歉;对被害人进行赔偿和补偿;让犯罪嫌疑人承担一定的义务。(三)附条件不起诉案件我国现行的不起诉制度有法定不起诉、证据不足不起诉、相对不起诉三种。其中,法定不起诉和证据不足不起诉与附条件不起诉的区分非常明显。首先,法定不起诉和证据不足不起诉适用案件范围就完全不同于附条件不起诉。法定不起诉的适用案件范围,法律明确规定为“犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一”。证据不足不起诉适用案件范围是经补充侦查仍不符合起诉条件的案件。其次,适用法定不起诉、证据不足不起诉的案件,是属于不具备起诉条件或者已经无法起诉的案件,检察机关没有丝毫自由起诉裁量的余地。只要有相应情形出现,检察机关即应当作出不起诉决定。而适用附条件不起诉的案件,则是已经具备了法定的起诉条件,检察机关可以根据自己的认识和判断,选择作出起诉或者不起诉决定,拥有自由裁量的权力。附条件不起诉与相对不起诉区分较为困难。二者在适用案件范围上存在一定程度的重合。与附条件不起诉一样,适用相对不起诉的案件,也同样已经具备了法定的起诉条件,检察机关根据自己的认识和判断,选择作出起诉或者不起诉决定,同样拥有自由裁量的权力。基于附条件不起诉与相对不起诉区分较为困难,因此,必须在立法上明确二者的界限,通过制度设计明确二者逻辑关系,使二者在适用上有明显的区别,解决实践中的困惑和混乱。笔者建议,按照“相对不起诉———附条件不起诉”的顺序将这两种不起诉制度进行逻辑体系上的明确区分与定位。对于同时符合相对不起诉和附条件不起诉适用范围的案件,应当首先选择适用相对不起诉决定。只有认为不适合作出相对不起诉决定的,才进而考虑是否作出附条件不起诉决定。如果认为适合作出相对不起诉决定的,就不应考虑是否作出附条件不起诉决定。这样,不仅实现相对不起诉和附条件不起诉的有序衔接,形成“相对不起诉———附条件不起诉”的阶梯式裁量体系,使得起诉与不起诉之间的过渡更加合理,也使这两种不起诉制度蕴含着的裁量机能作用得到合理充分发挥。(四)附条件不起诉制度,是起诉法定主义附条件不起诉制度的出现与发展,离不开起诉裁量主义(2)的发展。附条件不起诉制度拓展了检察机关(1)北京市海淀区人民检察院公诉课题组:“附条件不起诉制度实证研究”,载《国家检察官学院学报》2009年第6期。(2)在现代刑事诉讼中,以检察机关是否拥有起诉裁量这一权力为标准,有起诉法定主义和起诉裁量主义之分。如果具备犯罪嫌疑与诉讼条件则一定起诉,这是起诉法定主义。与此相对,虽然具备犯罪嫌疑和诉讼条件,但在不必要起诉时,由检察官裁量做出不起诉决定,这是起诉裁量主义。参见[日]田口守一著:《刑事诉讼法》(第五版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第123页。在刑事诉讼中的裁量权范围。然而,同任何权力一样,不起诉的裁量权力是一把“双刃剑”,必须加强规范和控制,防止这一权力被滥用。规定检察机关在是否适用附条件不起诉制度时具有更为具体的裁量标准,将这种裁量权力限制在一定的范围之内,使之受到客观条件的规制,无疑是控制裁量权力的有效办法。举例来说,在制度设计上,可将“有悔罪表现的”的裁量标准明确并细化,这样,检察机关具体办案人员在司法实践中的裁量权力有了更为具体的标准,权力行使也受到一定程度的限制和约束。检察机关自身对附条件不起诉裁量权力的监督控制也十分重要。最高人民检察院在司法解释文件中确立了一系列制约不起诉决定的规则,(1)应当在此基础上继续坚持严格的内部审批程序,实现对附条件不起诉裁量权力的有效运行控制。(五)附条件不起诉制度,应当是存在第三人导致出现严重损害被犯罪嫌疑人同意的程序不健全的对于附条件不起诉的制约和救济,应坚持多方参与、多方制约的程序设计思路。(1)作出附条件不起诉决定前,应经犯罪嫌疑人及其法定代理人同意。因为,尽管附条件不起诉是一种总体上有利于犯罪嫌疑人的程序处理,但同时也意味着犯罪嫌疑人可能不再接受审判,由此失去了接受公正审判的权利。因此,必须设立经被犯罪嫌疑人同意的程序。由于未成年人缺乏一定的独立判断能力,对附条件不起诉的后果可能缺乏深刻的认识,因此还需要未成年人的法定代理人同意。(2)被害人的利益和意愿是一种重要的考量因素,作出附条件不起诉决定前,应当充分听取被害人意见,重视受害者的利益,但不必被其意见所左右。同时,应完善被害人不服附条件不起诉决定时的救济机制。对于附条件不起诉的决定,被害人不服可以向上一级人民检察院申诉;对于最终的不起诉决定,被害人不服可以向上一级人民检察院申诉,也可以自诉。(3)作出附条件不起诉决定前,应当听取公安机关意见。同时,应当完善公安机关要求复议、提请复核的机制。对于附条件不起诉的决定不服,公安机关可以要求复议、提请复核;对最终作出的不起诉决定不服,也可以要求复议、提请复核。五、完善非诉讼制度的具体建议(一)附条件不起诉的适用顺序在附条件不起诉的适用程序条件中增加“不适宜根据本法第一百四十二条第二款(2)作出不起诉决定的”的条件,以此来明确“相对不起诉———附条件不起诉”的优先适用顺序。不能直接作出相对不起诉决定的,才考虑适用附条件不起诉,符合相对不起诉的适用条件,应当优先考虑适用相对不起诉。相关条文内容修改后为:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,有悔罪表现的,不适宜根据本法第一百四十二条第二款作出不起诉决定的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”(二)办案后应提交的救济修正案草案对于附条件不起诉的适用案件范围规定得明显偏窄,考虑到现阶段我国社会的接受程度和检察机关人员力量的实际情况,如果适用对象仍限制为未成年人的话,可以将“过失犯罪案件”纳入附条件不起诉的适用范围,使适用附条件不起诉的案件有一定数量的增加。(3)(1)这些规则主要有:承办人对案件进行审查后,应当拟写案件审查报告,提出起诉或者不起诉的意见,报审查起诉部门负责人审核;部门负责