第八章 法的实施

第八章法的实施法律实施的概念法律的效力司法独立的基本原理当代中国的司法第一节法的实施概念

一、法的实施的含义和意义法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守（守法）；法的执行（执法）；法的适用（司法）。天下之事，不难于立法，而难于法之必行

——张居正二、法的遵守（守法）通常所说的法的遵守，是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。守法既包括消极的守法，即去做法律要求做的或者不去做法律禁止做的事情；也包括积极的守法，即在法律规定的范围内行使自己的权利。公民是否有遵守法律的（道德）义务？《中华人民共和国宪法》第五十三条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。

苏格拉底的故事：为什么公民应当遵守法律？苏格拉底是古希腊时代雅典著名的哲学家。公元前399年，苏格拉底被三个公民指控亵渎神灵和误导青年，并被雅典的一个人民法庭判处死刑。其时，雅典人正在装点海船，准备次日前往提洛岛祭祀阿波罗神。为确保城市洁净，一律暂缓处决死囚。苏格拉底于是被投入监狱，等待祭祀结束后处决。其间，弟子们轮流探监，陪伴老师度过最后的日子。一名富有的学生叫做克力同。他已经为苏格拉底的逃监做好了一切准备。不料，苏格拉底并不愿意逃跑。苏格拉底说，他与城邦的法律有一个契约。法律给他提供供养、安全等好处，他允诺遵守法律。他不能逃走，不能做不守契约的不义的人。最后，苏格拉底饮下毒鸩，从容就死。（见柏拉图：《游叙弗伦、苏格拉底的申辩、克力同》）1、契约论：公民遵守法律的义务，源于他与法律所达成的一个契约。在契约中，法律给他提供保护，他承诺遵守法律。（苏格拉底是此观点的始作俑者，后继者很多）2、公平论（1）一个人只要是自愿地接受了体制安排的利益，或者为了促进自己的利益而利用了法律体系所提供的机会，而且（2）这个法律体系大体上是正义的或公平的，那么这个人就有义务按照法律体系的规定去尽自己的一份义务。（英国法学家哈特是此观点的代表人物）

三、法的执行（执法）法的执行有广义和狭义。广义的执法是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。日趋取狭义解。执法的主体和内容（一）主体：各级行政机关及其所属的职能部门，例如中央人民政府和地方各级人民政府，各种职能部门例如公安、工商、税务、卫生、教育、民政等部门。经过法律授权的非行政机构也可以成为执法的主体。（二）内容：主要是运用法律管理社会的活动，其次是根据法律解决社会纠纷的活动。不同的执法主体有不同的所执行的法律。一般而言，主要是行政法、经济法、社会法、环境法等。有时采取部门联合的方式执行法律。四、法的适用（司法）国家司法机关依据法定的职权和程序，具体应用法律，处理诉讼案件的活动。司法的广义、中义、狭义：在中国党和政府的文件中一般取中义解，有时是广义。学术论著中一般会有界定，或根据语境判断。在西方语境下一般取狭义解。司法（狭义）与执法的区别：1.主体不同2.上下级关系的性质不同3.活动的内容不同4.所实施的法律有所不同（后者范围小）5.特点不同（司法消极被动，执法积极主动）6.价值取向有所不同法律效力范围主要指规范性法律文件的约束力所及的范围，也称法律的生效或适用的范围，具体包括四个方面：法律对人的效力、法律对事的效力、法律的空间效力、法律的时间效力。列表表示第二节法律效力（一）法律对人的效力主流的原则：以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。

见《中华人民共和国刑法》第二节法律效力

第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第十条凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。（二）法律溯及力：法律对生效前发生的事件和行为的约束力。在一般情况下，法律没有溯及力，也就是不溯既往，“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”（《立法法》第八十四条）。中国《刑法》（1979年通过；1997年3月1日修订，1997年10月1日施行）采用“从旧兼从轻”的原则。第二节法律效力1997年9月25日，被告人陈某携带自制的火药枪去山中打野鸡，遍寻野鸡未果，遂拎枪下山。在返回途中，遇见被害人胡某迎面赶来，胡某问陈某：“野鸡打到没有？”陈某回答：“未打着。”二人说话时，陈某右手拿着枪，枪口正对着胡某的头部。由于被告人陈某疏忽大意，致使手中的火药枪走火，枪内散弹正好击中相距4米处的胡某的头部，胡某中弹后当即倒地不起。陈某见胡某倒地，满脸是血，即与他人将胡某急送医院抢救。陈某从医院回来后，便立即到公安机关投案自首。被害人因伤势过重、抢救无效而死亡。人民检察院以过失杀人罪对陈某提起公诉。人民法院亦认定陈某犯有过失杀人罪，判决时，已经是1997年12月了，即新的刑法已经生效。这时该按照旧刑法判决还是按照新刑法判决？刑期的幅度是多少？为什么？旧刑法规定："过失杀人的，处5年以下有期徒刑，情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑。"新刑法规定："过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。"第三节司法的基本原理一、司法的性质（此处所谓的司法是狭义的，指法院的审判活动）：（1）司法的判断性：司法职责在于对事实与法律做出判断。（2）司法的被动性：司法机关不主动介入各种纠纷，司法程序只能由当事人或检察机关启动。（3）司法的中立性：司法人员在案件的审理过程中采取中立的态度，不偏不倚，超然于案件的利害关系之外。（4）司法的终局性：司法机关是解决纠纷的最终机关，生效裁判是解决案件的最终方案。（5）司法的专业性：司法是一种由专业的法律工作者所进行的专门法律活动（6）司法的独立性：司法机关独立于外部势力（立法机关、行政机关、社会舆论）；下级法院独立于上级法院；法官不受上级法官和周围人的影响。

二、司法独立的理论与实践孟德斯鸠：“每个国家都有三种权力：立法权、对有关国际法事务的执行权和对民法有关事务的执行权。根据以上的第一种权力，国王或执政官制定临时的或长久的法律，并且修改或废止原来制定的法律。根据第二种权力，作出讲和或宣战的决定，派遣或接纳使节，维护公共安全，防御侵略。根据第三种权力，惩治犯罪或仲裁民事争端。我们称后者为司法权，而把第二种权力简称为国家的行政权。”1985年第七届联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》：司法独立是指“司法机关应不偏不倚，以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右、不论其来自何方或出于何种理由”。司法独立：（1）外部独立：司法机关独立于外部势力。

（立法机关、行政机关、社会舆论）（2）内部独立：下级法院独立于上级法院；法官不受上级法官和周围人的影响。为什么要确立司法独立的原则？其根据在于保障司法机关和司法人员严格地实施法律，最大程度地实现司法正义。第一，司法独立是只法官服从事实和法律的保障。第二，司法独立是司法中立的保障。第三，司法独立是法官作出冷静、理性、客观的判断的保障。第四，司法独立是树立司法权威、裁判结果得到尊重的保障。怎样防止司法不公？司法独立与司法受制是一个需要妥善处理的矛盾。第