买卖合同与承揽合同的区别

一、承揽协议与买卖协议的区别从理论上看买卖协议与承揽协议存在着如下区别:1.承揽协议中转移标的物的所有权并不是承揽人的重要义务，而是承揽人完毕工作成果后的一种附随义务；在买卖协议中转移标的物有所有权是出卖人的重要义务。2.承揽协议中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的规定而完毕的工作成果；而买卖协议的标的物是双方约定的出卖人应交付的物。3.承揽协议的定作人有权在不影响承抛人工作的状况下对承揽人工作的状况进行监督和检查；而买卖协议的买受人只有权祈求出卖人按约定的条件交付标的物，其无权过问对方的生产经营或标的物的获得状况。4.承揽协议的承搅标的具有特定性，若其为物，只能为特定物；面买卖协议标的物可以是特定物，也可以是种类物。5.承揽协议在工作成果完毕前，只能由承揽人自己承担定作物意外灭失的风险；而在买卖协议中当事人可以约定自协议成立时标的物意外灭失的风险即由买受人承担。虽然在理论和实践中对于两者的区别均有相对明确的阐明，不过在实际审判中仍然会对两者产生混淆，以致难以精确辨别。--最高人民法院立案一庭一般买卖协议纠纷课题调研组：《一般买卖协议纠纷访案比高的成因及对策分析》，载苏泽林、景汉朝主编，最高人民法院立案一庭、立案二庭编:《立案工作指导》总第32辑，人民法院出版社，第134-135页。部分高院有关买卖协议与加工承揽协议辨别的裁判要点（11条）1、上诉人四川瑞能硅材料有限企业与被上诉人兰州四方容器设备有限责任企业加工承揽协议纠纷二审民事判决书案号：甘肃省高级人民法院二审（）甘民二终字第202号本院认为：一、上诉人四川瑞能企业有关协议性质认定提出的上诉理由，分别从协议的属性、价款、选材、技术服务、售后服务、质检查收方面提出协议属于设备采购供货协议，但所根据的协议条款内容并不具有买卖协议的专属特点，而协议约定由四川瑞能企业提供图纸、指定材料供货商，由兰州四方企业以自有设备、技术制作完毕专用设备的内容，完全符合加工承揽协议的构成要件和法律特性，本案双方当事人之间的法律关系属于加工承揽协议法律关系，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2、东营海西商贸有限企业与庆云华兴石油化工技术服务有限企业、冯玉华等买卖协议纠纷二审民事判决书案号：山东省高级人民法院二审（）鲁商终字第29号本院认为，从实体法即《中华人民共和国协议法》的规定看，虽然买卖协议与加工承揽协议，尤其是承揽人提供原材料的定作协议有着相似性，不过定作协议还是有着与买卖协议明显的区别：例如协议法规定定作人对承揽的工作有监督权、检查权，定作人有单方变化定作方案的权利，承揽方未经许可不得留存技术材料和复制品等。法律赋予定作人诸多权利，其成果几乎使定作人到达了控制整个加工过程的程度。而本案的《购置协议》，不仅从协议名称上是买卖协议，并且该协议约定“海西商贸企业购置华兴石油企业的成套设备，华兴石油企业届时交付成套设备并负责设备的安装与调试。”因此，本案的《购置协议》的性质不符合加工承揽协议的特性，而符合买卖协议的性质。海西商贸企业主张《购置协议》属于加工承揽协议，其单方有权解除协议的理由不能成立。3、北京国华新兴节能环境保护科技有限企业与西安西矿环境保护科技有限企业承揽协议纠纷管辖权异议二审民事裁定书案号：陕西省高级人民法院二审（）陕立民终字第00017号本院认为：有关涉案协议是买卖协议、还是加工承揽协议的问题。西矿企业一审起诉提交的六份《电除尘器商务协议》名为商务协议，但六份协议对标的物电除尘器的供货范围均以《技术协议》约定为根据。该六份协议所附的《电除尘器技术协议》对协议的标的物电除尘器分别约定了基本技术数据、设备设计及技术规定、安装调试范围、技术服务等，上述六份协议其实质符合《中华人民共和国协议法》第二百五十一条第一款“承揽协议是承揽人按照定作人的规定完毕工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的协议”的规定，故一审认定涉案协议为承揽加工协议符合法律规定。4、锡林浩特国能能源科技有限企业与江苏武南玻璃钢有限企业定作协议纠纷再审复查与审判监督民事裁定书案号：江苏省高级人民法院再审（）苏审二商申字第011号本院认为：有关本案双方之间协议的性质。武南企业提供玻璃钢凉水塔的设计、制造、安装、调试、技术服务等，如国能企业认为有必要，某些重要设备的检查记录还应由国能企业按技术协议规定向武南企业提出规定见证并会签，已经发生法律效力的二审法院（）常商辖终字第109号民事裁定认为，双方之间的协议符合加工承揽协议的法律特性，故应认定双方为加工承揽协议法律关系，一、二审判决确定本案为定作协议纠纷，并无不妥。5、南京加豪新型建筑材料有限企业诉上海亨维粉体技术有限企业等买卖协议纠纷案案号：江苏省高级人民法院一审（）宁民五初字第58号本院认为：2、协议性质及效力。三方当事人在诉讼中虽均认为本案所涉的设备供货协议包括了买卖、技术服务及承揽等诸多内容，但加豪企业选择将协议性质定性为买卖并以买卖协议的案由来主张权利，亨维企业和蔡滨对协议定性均未提出异议。故本院据此将本案争议的设备供货协议定性为包括技术服务、承揽等附随义务的买卖协议。6、威海永恒建材有限企业与淄博阳光轻质材料有限企业一案二审民事判决书案号：山东省高级人民法院二审（）鲁民三终字第12号本院认为，协议双方当事人之间的真实法律关系，应当根据协议约定权利义务的详细内容来判断。本案中，红旗置业企业与淄博阳光企业之间签订的协议的重要内容为φ350MM中空水泥薄壁管的数量、质量、交货地点、付款方式等方面的约定，均与协议标的物所有权的转移有关。再根据《中空水泥薄壁管加工定做协议》的实际履行状况来看，淄博阳光企业只是交付产品，红旗置业企业只是接受产品、交付货款。因此，涉案《中空水泥薄壁管加工定做协议》实际应为φ350MM中空水泥薄壁管的买卖协议，淄博阳光企业认为其与红旗置业企业系加工承揽关系的主张不能成立。7、湖南振兴股份有限企业与开封新力锅炉设备有限企业买卖协议纠纷二审民事判决书案号：湖南省高级人民法院二审（）湘高法民二终字第178号本院认为：（一）涉案协议为买卖协议还是加工承揽协议。涉案协议标题为“协议书”，并未注明为哪类协议。从协议内容来看，协议所涉的项目为两台S×××××-1.25-AII燃煤流化床锅炉及其配套设计、制造、采购、安装、调试验收，为交钥匙工程。协议中列举了锅炉装置的重要性能指标、技术指标，约定了锅炉主体及配件的生产厂家等。从双方在协议中对锅炉的性能及技术指标、配件进行尤其约定来看，涉案锅炉具有一定的特定性。但协议同步还约定锅炉的设计、制造、采购、安装等均由新力企业完毕，且为交钥匙工程,协议目的为新力企业提供符合约定的锅炉交付振兴企业正常使用即可。振兴企业对锅炉设计、制造、安装过程并不具有实际控制、监督的权利，与《中华人民共和国协议法》规定加工承揽协议由定作人提供图纸，并对工作内容进行监督检查的特性不符。从协议的内容来看,协议约定了供货时间、锅炉主机辅机价格，以及售前、售后服务的内容，更符合买卖协议的特性。同步，涉案协议还对锅炉安装及运送费用等作了约定。故本案协议应认定为包括了锅炉买卖以及锅炉安装、运送内容的买卖及安装协议。8、山起重型机械股份企业与西林钢铁集团有限企业管辖裁定书案号：山东省高级人民法院二审（）鲁民辖终字第15号本院认为，涉案《起重机协议》虽对争议处理方式进行了约定，但由于同步约定了仲裁、诉讼两种争议纠纷处理方式，且约定的机构不明确，故该争议处理方式不具有可执行性。属约定不明确而无效。根据《起重机协议》及《技术协议》的约定内容，山起重机企业系根据西林钢铁企业的规定，并经西林钢铁企业审查通过设备的设计后进行的加工制造，故涉案协议性质为加工承揽，该案应系加工承揽协议纠纷。根据《最高人民法院有关合用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第20条的规定，承揽协议应以加工行为地为协议履行地。9、沈阳浩翔天宇机械设备有限企业与焦作荣格科贸有限企业加工承揽协议纠纷一案案号：河南省高级人民法院二审（）豫法民管字第38号本院经审查认为，根据本案双方当事人签订《协议》中约定“非原则产品以双方确认的图纸为原则。”“在设备制造完毕时，供方告知需方派员到供方工厂验收；如需方规定改动，供方应按需方的规定在厂内予以处理，”可以认定本案协议标的是上诉人为被上诉人专门量身定做的“3T/h怀山药系列饮料生产线”，协议的性质应当为加工承揽协议。10、再审申请人樊增荣与被申请人禹州市兴达耐火材料有限企业承揽协议纠纷一案案号：河南省高级人民法院再审（）豫法立二民申字第01666号本院认为：（一）樊增荣与兴达企业于3月11日签订的《工矿产品购销协议》是当事人的真实意思表达，且不违反法律的强制性规定，合法有效。该协议名义上虽为买卖协议，但实际上属加工承揽协议性质，双方均应当按照协议约定履行各自的义务。11、‘江苏华东造纸机械有限企业与河南银鸽实业投资股份有限企业承揽协议纠纷再审复查与审判监督民事裁定书案号：河南省高级人民法院再审（）豫法立二民申字第01457号本院认为：（一）双方之间法律关系的性质。本案标的物长网多缸纸机系华东企业根据银鸽企业规定的基本条件进行制造，双方签订的协议对技术参数、设备构造、数量、供货范围等进行了明确约定，该纸机对于银鸽企业具有特殊性。同步，根据9月23日双方签订的《河南银鸽3800纸机项目供货内容及价风格整协议》，在主协议签订之后，双方又举行了两次设计联络会议，并对供货范围和价格进行了调整，这深入阐明该纸机是基于银鸽企业的特殊规定进行制造的。此外，根据双方主协议8.7和8.8公约定，买方在纸机的制造过程中有向卖方派驻监督人员的权利，卖方设备的制造过程必须严格按照协议约定条款执行，并接受买方的监督；卖方对纸机外协件的招标及协议签订，买方有权参与，买方可与外协单位签订长期备件优惠供应与服务协议。虽然双方在协议中使用了买方、卖方的表述，但有关双方权利义务关系的约定，符合《中华人民共和国协议法》第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十条等承揽协议的法律特性，双方之间的法律关系应为承揽协议纠纷，二审判决认定为买卖协议纠纷不妥，本院对此予以纠正。二、承揽协议与建设工程施工协议的区别建设工程施工协议和承揽协议的最大不一样之处，重要体目前如下三个方面：1、协议标的物的区别。建设工程施工协议完毕的工作构成不动产，即协议标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽协议完毕的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。2、协议主体的区别。建设工程施工协议的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊规定，即承包人必须是经国家承认的具有一定建设资质的法人。而一般承揽协议在法律没有明确规定的状况下，协议双方为一般主体。3、结算方式的区别。一般状况下，建设工程施工协议签订时，协议价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据协议履行状况，通过专门的工程造价征询单位，根据国家或地方编制的结算定额，计算出协议的最终价款。而承揽协议往往在签订协议步就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据协议的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出协议的最终价款。建设工程施工协议和承揽协议除了从上述三个最明显的不一样之处外，还可以从如下几种方面辨别：1、协议形式上的差异。承揽协议既可以是书面的也可以是口头形式，并且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工协议属要式协议，应当以书面方式签订。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程协议履行的特点决定的。《协议法》第270条明确规定：“建设工程协议应当采用书面形式。”但法律对承揽协议并无规定。2、签订协议方式上的差异。一般承揽协议在签订时经协议双方协商到达一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工协议的签订一般应当通过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《协议法》第273条规定：“国家重大建设工程协议，应当按照国家规定的程序和国家同意的投资计划、可行性研究汇报等文献签订”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实行的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实行监督”。因此，无论是签订协议的前提，还是签订协议的方式，建设工程协议都比一般承揽协议严格许多。从意思自治方面来说，建设工程协议所受的限制比一般承揽协议要多得多，诸多协议条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工协议》和《建筑装饰工程施工协议》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及有关国际通例制定，目前已广泛应用到建筑工程领域。3、协议内容上的差异。建设工程施工协议的内容比承揽协议的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类协议，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有有关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检查，其外延更为广阔。承揽协议中，国家对承揽人的资质并无强制性的规定。4、监理制度的差异。在协议的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽协议不强制性推行监理制度。5、标的物的质量原则规定的差异。承揽协议的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工协议来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程原则的规定。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量