法学概论-行政法与行政诉讼法

法学概论：

行政法与行政诉讼法戴中璧daizhongbi@163.com主要内容一、基础理论二、公务员法三、行政处罚法四、行政许可法行政行为法“官管民”五、行政强制法六、行政复议法七、行政诉讼法行政争讼法“民告官”八、国家赔偿法一、基础理论（一）行政法的概念（二）行政法的基本原则（三）行政主体（四）行政立法和行政规范性文件（五）（具体）行政行为（一）行政法的基本概念1、“行政”——（1）“管理”

administration

（2）“执行”

execution2、行政法中的行政：（1）国家对公共事务的管理（公共行政）

一体两面（2）行政活动是执行法律的活动3、行政法就是关于行政的法。例1下列不属于行政法调整的社会关系是（单选）A因行政机关招考公务员而引起的社会关系。B因镇政府不偿还农村信用社贷款而引起的社会关系。C因政府征收国有土地上的房屋而引起的社会关系。D因消防部门做出火灾责任认定而引起的社会关系。（二）行政法的基本原则1、合法性原则：“无法律则无行政”2、合理性原则（1）针对行政机关的裁量权（2）标准：1.公平公正2.不得考虑不相关因素3.比例原则3、程序正当4、高效便民5、诚实信用6、权责统一（三）行政主体1、行政主体的确认2、派出机关、派出机构、内设机构1、行政主体的确认行政主体是指拥有行政职权的，能够以自己的名义作出行政行为的，对外独立承担法律责任的主体。标准具体含义注意权自己拥有行政职权来源：1、固有职权（宪法、组织法）；2、授权（法律、行政法规、规章）名以自己的名义实施行政活动《行诉解释》F19当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。责对外独立承担法律责任《行诉解释》F20行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。2、派出机关、派出机构、内设机构（1）派出机关：是行政主体行政公署（省政府派出）；区公所（县政府派出）；街道办事处（区或县政府派出）（2）派出机构：一般不是行政主体，除非法律、法规、规章授权如：派出所；工商所；税务所；司法所……（3）内设机构：不是行政机构（四）行政立法与行政规范性文件1、我国立法和规范性文件体系2、效力等级2、我国立法和规范性文件体系规范性文件制定（或修改）主体范例复议诉讼F63宪法全国人大有权修改依据法律全国人大及其常委会《中华人民共和国劳动合同法》行政法规国务院《不动产登记暂行条例》地方性法规省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人大及其常委会《江苏省高速公路条例》部门规章国务院组成部门或直属机构《普通高等学校学生管理规定》参照地方性规章省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府《苏州市犬类管理办法》其他行政规范性文件广泛的行政主体（从国务院到乡政府）《镇江市市区犬类管理办法》部分可附带审查部分可一并带审查3、效力等级（1）同一系统，上级高于下级（2）同一级别，人大高于政府（3）行政法规高于地方性法规（五）（具体）行政行为1、特征2、效力1、特征（1）是法律行为（2）是单方行为（3）是外部行为《行政复议法》F6、《行政诉讼法》F12对我国目前常见的行政行为做了列举2、效力1、具体行政行为具有公定力、拘束力、确定力、执行力。2、具体行政行为的无效、撤销和废止效力状况原因无效自始无效明显而重大的违法撤销被撤销前推定为有效，撤消后溯及为自始无效。违法或明显不适当废止废止前有效，废止后无效二、公务员法（2005颁布）（一）公务员的范围（二）录用（三）履行职务（四）回避（五）处分和申诉（一）公务员的范围1、条件：（1）依法履行公职；（2）纳入国家行政编制；（3）由国家财政负担工资福利。2、组成：（1）党的机关的工作人员；（2）人大机关的工作人员；（3）行政机关的工作人员；（4）政协机关的工作人员；（5）法院的工作人员；（6）检察院的工作人员；（7）民主党派机关的工作人员。（二）录用1、主任科员以下，采用考试录用，试用期1年。

专业技术职位、辅助职位经省级以上公务员主管部门批准，可以实行聘任制，聘任合同期为1-5年。2、以下两种情况不得录用：（1）曾因犯罪受过刑事处罚的；（2）曾被开除公职的。（三）履行职务1、上级的决定或命令一般错误的，公务员可以向上级提出改正或撤销的意见；上级不改变或者要求立即执行的，公务员应当执行，由上级承担责任。2、上级的决定或命令明显违法，公务员不予执行，否则公务承担一定的责任。（四）回避1、任职回避：公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在（1）同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务；（2）同一机关担任有直接上下级领导关系的职务；（3）同一机关一方担任领导职务的情况下，另一方从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。2、地域回避：县、乡两级主要领导不得在原籍任职。（少数民族地区除外）3、公务回避：公务员在执行公务活动中，涉及（1）本人利害关系的；（2）本人亲属利害关系的。4、离职回避：领导成员在3年内（其他公务员2年内）不得到与原工作直接相关的营利性组织任职，不得从事与原工作直接相关的营利性活动。例2交警小李在晚间值勤过程中，查获一名司机违章，处理过程中发现该司机是自己的父亲老李。小李正确的做法应当是（单选）A对老李从轻处罚B对老李从重处罚C严格依照相关法律法规进行处罚D以上答案都不对（五）处分和申诉1、处分的种类：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。2、一般公务员的申诉程序：公务员对涉及本人的人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，向同级公务员主管部门或者原机关的上一级机关提出申诉。也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接向同级公务员主管部门或者原机关的上一级机关提出申诉。三、行政处罚法（1996颁布；2009修正）行政处罚是指行政主体对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织予以制裁的具体行政行为。（一）行政处罚的种类（二）行政处罚的设定（三）行政处罚的实施主体（四）行政处罚的适用（五）行政处罚的程序（一）行政处罚的种类《行政处罚法》F81、精神罚：警告2、财产罚：罚款；没收违法所得、没收非法财物3、行为罚：责令停产停业；暂扣或吊销许可证或营业执照4、人身罚：行政拘留（二）行政处罚的设定1、法律：各种处罚，且限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。F92、行政法规：除限制人身自由以外的各种处罚。F103、地方性法规：除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的行政处罚。F114、规章：只能设定警告和一定数额的罚款。F12、135、其他规范性文件不得设定行政处罚F14（三）行政处罚的实施机关F16国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。（综合执法机关）F20行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。（四）行政处罚的适用1、“一事不再罚”F24对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。2、刑罚的折抵F28违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。3、处罚时效F29违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。（如《治安处罚法》处罚时效为6个月）前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。（五）行政处罚的程序1、简易程序2、一般程序（含听证程序）3、行政机关的告知、听取义务1、简易程序（1）条件1）违法事实确凿并有法定依据；2）对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000以下罚款或者警告。3）依据《治安处罚法》对公民处以200元以下罚款或者警告。（2）特点1）当场处罚2）一人执法（既调查又决定）3）出具事先印制的有编号的处罚决定书2、一般程序（含听证程序）F37行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。听证程序F42行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

3、行政机关的告知和听取义务F31行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。F32当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。F41行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。例3关于行政处罚，下列说法错误的是（多选）A地方性法规可以设定除限制人身自由和吊销营业执照以外的行政处罚B对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，行政机关应当当场作出行政处罚决定。C听证程序中的主持人可以由调查取证人员担任。D行政机关极其执法人员没有当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，应当撤销行政处罚决定；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。四、行政许可法（2003颁布）行政许可是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可是一种受益性行为。（一）行政许可的基本原则（二）行政许可的设定（三）行政许可的实施主体（四）行政许可的实施程序（一）行政许可的基本原则信赖利益保护原则

F8公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。（行政行为的确定力）行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。（二）行政许可的设定1、行政许可的设定权2、“可以不”设定行政许可的事项1、行政许可的设定权（1）法律可以设定行政许可。（2）行政法规可以设定行政许可。（3）国务院可以发布决定设定行政许可。但除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。（4）地方性法规可以设定行政许可。（5）省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。（6）（4）和（5）设定的许可，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。2、“可以不”设定行政许可的事项F13本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。F21省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。例4下列不属于《行政许可法》规范的行政行为是：（单选）A结婚登记B社团登记C教师资格认定D生猪屠宰检疫（三）行政许可的实施主体创新：综合执法机关和一站式办公（高效便民原则）F25经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。F26行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。（四）行政许可的实施程序F29-591、申请：（1）可委托代理人（人身性许可除外，如驾驶证）（2）应当书面申请（包括信函、电报、传真、电子邮件等）2、受理：（1）依法不需许可→即时告知不受理（2）不属于职权范围→即时告知向有关机关申请（3）可以当场更正错误材料的，应当允许当事人当场更正；材料不符合要求的，应当当场告知或者5日内一次性告知补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起视为受理。3、审查：形式审查1人即可，实质审查需2人以上。4、期限：除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。5、听证（1）依职权：行政机关对法定事项或认为涉及公共利益的事项应当决定听证。（2）依申请：对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知其有权申请举行听证。例5公民甲欲开一家鲜花店，在申请营业执照过程中，工商部门提出的非法要求有哪些？（多选）A甲必须本人到工商局申请B家可以采用工商局提供的申请书格式文本，但要交5元工本费C甲不能通过邮寄或电子邮件方式提出申请D甲必须对所提交材料的真实性负责五、行政强制法（2011颁布）（一）行政强制措施行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。（二）行政强制执行行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。（一）行政强制措施1、行政强制措施的种类和设定2、行政强制措施的实施程序1、行政强制措施的种类和设定（1）种类：1）限制公民人身自由；2）查封场所、设施或者财物；3）扣押财物；4）冻结存款、汇款；5）其他。（2）设定：1）法律：各种强制措施2）行政法规：除1）和4）3）地方性法规：只