论同时拾得他人信用卡和密码后在am机使用的行为的定性

论同时拾得他人信用卡和密码后在am机使用的行为的定性

第196条。刑法第1号规定了四种类型的贷款欺诈，包括“滥用他人贷款”。2009年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条第2款规定,信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”,包括以下情形:(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)骗取他人信用卡并使用的;(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;(4)其他冒用他人信用卡的情形。《解释》只是列举了“冒用他人信用卡”的几种情形,而对其具体含义应该如何理解,理论上和实践中均存在不少争议,需要进一步加以厘清。笔者主要拟对涉及“冒用他人信用卡”的几种行为定性予以探讨,以求教于学界和同仁。一、侵犯贷款欺诈和侵犯贷款欺诈的认定(一)骗他人信用卡的行为有这样一个案例:被告人李甲、李乙、何某、李丙经密谋后,确定被害人聂某为作案目标,并由何某骗取了聂某的信任。2012年3月15日8时许,李甲先将“金龟”埋好,后何某、李乙、李丙将聂某骗到埋“金龟”处,并与李甲一起挖出“金龟”,大家商议将“金龟”卖掉后平分所得。李丙谎称其有个我国台湾地区亲戚愿以300多万元的价格买此“金龟”,四被告人以去我国台湾地区拿钱需要路费为由骗得聂某1000元现金、1张银行卡及密码,“金龟”则由聂某保管,后四被告人在某农村信用社从该银行卡内取走8000元。当日11时许,何某打电话给聂某谎称四被告人已到我国台湾地区,但路费不够,让聂某向其被骗的上述银行卡内汇入20000元,后四被告人在某农业银行从该银行卡内取走20000元。次日上午,何某又打电话给聂某谎称买主的钱已拿到,但在广州白云机场被扣,需要钱疏通关系,让聂某向其被骗的上述银行卡内汇入20000元,后四被告人将该银行卡内的20000元取走。上述案例中,四被告人骗取被害人的银行卡后将其卡内已有的8000元及其后汇入的40000元取走的行为应该如何定罪?理论上和实践中对此存在不小争议。一种观点认为,行为人以非法占有为目的,骗取他人信用卡并使用的,即使被骗者受骗后同意行为人使用信用卡,也属于利用信用卡骗取他人财物,符合信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形。故上述案例中被告人的行为应认定为信用卡诈骗罪。1另一种观点认为,被害人因受四被告人所欺骗,将银行卡交给四被告人,并同时将密码告知四被告人,授意四被告人到银行取款,四被告人持该银行卡到银行取款是经被害人同意的行为,不属于“冒用他人信用卡”,且没有妨碍信用卡的管理秩序,故应定诈骗罪。这些争议涉及如下问题:信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪应如何区分,信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”应该如何理解、骗取信用卡并使用的行为应当如何定性等。(二)利用信用卡诈骗所产生的主观方面的问题刑法对信用卡诈骗罪的四种行为方式进行了明确规定。在一般情况下,信用卡诈骗罪与诈骗罪之间并不会发生混淆。但并不是所有的诈骗罪都不会涉及信用卡,也不是只要涉及信用卡的诈骗犯罪一律都应认定为信用卡诈骗罪。有些诈骗行为虽然涉及信用卡,却不符合信用卡诈骗罪的构成特征,而应以诈骗罪定罪处罚的情形也是存在的。因此,在司法实践中分析具体案件时,对于信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪必须予以区分,以实现准确定罪的要求。信用卡诈骗罪是金融诈骗罪中的一种,是从诈骗罪中分离出来的特殊诈骗罪,其不同于诈骗罪的特殊之处主要体现在诈骗的方法与侵犯的客体两方面。首先,从诈骗的方法来看,刑法第196条第1款规定了信用卡诈骗罪的四种行为方式:(1)使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领信用卡;(2)使用作废的信用卡;(3)冒用他人信用卡;(4)恶意透支。这些信用卡诈骗的行为方式虽然表现有异,但均有一个共同的行为本质,那便是行为人均是通过违法使用信用卡来诈骗他人财物,违法使用信用卡与骗取他人财物之间具有直接的因果关系。如果行为人在诈骗他人财物的过程中虽然利用了信用卡,但其只是单纯利用信用卡来获取先前欺骗行为所骗得的款项,则不宜认定其进行的是刑法规定的“信用卡诈骗活动”,其行为不符合信用卡诈骗罪的构成特征,而属普通诈骗行为,应认定为诈骗罪。所以,将信用卡诈骗罪和涉及信用卡的诈骗罪同等看待是不准确的。上述案例中,被害人被骗走其银行卡内的48000元的真正的原因在于被害人主动将其银行卡交给四被告人并告知密码,授意四被告人使用其银行卡,而被害人之所以会这样做,是由于四被告人将挖出的“金龟”交给被害人保管并骗取了被害人的信任,从而得以各种理由让被害人心甘情愿地付钱给四被告人,四被告人只是单纯利用所持有的被害人的银行卡来获取通过“金龟”对被害人进行诈骗所得的款项,属于涉及信用卡的普通诈骗行为,应以诈骗罪定罪处罚。简单地以行为人在实施诈骗活动中是否利用了信用卡作为区分普通诈骗行为与信用卡诈骗行为的关键的观点2往往混淆了信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪的界限。其次,从侵犯的客体来说,信用卡诈骗罪是复杂客体,包括信用卡的管理秩序和公私财产所有权,且前者是主要客体;诈骗罪是简单客体,即公私财产所有权。需要说明的是,刑法规定信用卡诈骗罪旨在禁止那些严重侵犯信用卡管理秩序的行为,而并非只要诈骗行为在一定程度上妨害了信用卡管理秩序的,便一律认定为信用卡诈骗罪。上述案例中,四被告人使用被害人的银行卡是经过被害人的同意和授权的,虽然违反了1999年的《银行卡业务管理办法》第28条关于“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借”的规定,但该规定只是中国人民银行为了便于信用卡管理而作出的行业规定,而从刑法的立场分析,银行毕竟是遵循持卡人(被害人)的意思为其处分财产,银行不存在受骗的问题,且现实中,银行也不绝对禁止第三人经持卡人同意或者授权而使用持卡人的信用卡的行为,因此,四被告人使用被害人的银行卡不属于严重侵犯信用卡管理秩序的行为,不应当认定该行为侵犯了刑法所保护的信用卡管理秩序。对上述案例中的四被告人以信用卡诈骗罪认定有违信用卡诈骗罪的立法宗旨。(三)骗走信用卡的情形“冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的行为方式之一,“骗取他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”的情形之一,对其应当如何理解与把握呢?这就首先需要明确其中的“冒用他人信用卡”的含义。“冒”的意思是冒充,“用”的意思是使用,所谓“冒用”,就是指冒充使用,蕴含行为人的“使用”行为当然违反被“冒充”人的意志之义。如果行为人以他人的名义进行的“使用”行为并不违反该人的意志,而是经过其同意或者授权的,对此则不宜认定为“冒用”,而应属于“代理”。因此,所谓“冒用他人信用卡”,是指非持卡人未经持卡人同意或授权,擅自以持卡人的名义使用持卡人的信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。通常情况下,信用卡与信用卡内的现金属于两个不同的概念,取得信用卡并不等于取得信用卡内的现金。但当持卡人同意或者授权行为人使用信用卡时,实际上等同于将信用卡内的现金交给行为人,这也符合现实中的做法,例如,借款人向朋友借钱时,朋友因手中没有现金而将其信用卡交给借款人使用。同理,当行为人采取欺骗方法,使持卡人产生认识错误,从而将其信用卡交给行为人并同意或者授权行为人使用,以致造成其信用卡内的资金被行为人取走的结果,这种情形与行为人采取欺骗方法使持卡人产生认识错误从而直接将其手中的现金交给行为人因而导致持卡人被骗走现金并没有本质的不同。即使持卡人将其信用卡交给行为人并同意或者授权行为人使用是由于行为人的欺骗行为导致其认识错误而作出的意思表示,该意思表示也可以看作是持卡人因行为人的欺骗行为导致其认识错误而作出的财产处分,持卡人因而被行为人骗走其信用卡内资金的,完全属于普通诈骗行为,应认定为诈骗罪。上述案例的四被告人骗取被害人将其信用卡交给四被告人使用并告知其密码,四被告人使用该信用卡是经被害人同意和授权的,这与四被告人直接骗取被害人交付的现金并无两样,四被告人的行为符合普通诈骗行为的特征,应构成诈骗罪。那么,信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的“骗取信用卡并使用”的情形应是怎样的呢?笔者认为,应是指行为人采取欺骗方法将持卡人的信用卡骗到手,但持卡人并没有同意或者授权行为人使用其信用卡,行为人违反持卡人的意志而使用其信用卡购物、消费、提取现金等骗取财物的情形。此种情形下,行为人未经持卡人的同意或者授权而擅自使用其信用卡,正是“冒用他人信用卡”的本来之义,理应以信用卡诈骗罪定罪处罚。例如,甲以非法占有为目的,骗取乙将其手提包(内有乙的信用卡、身份证、手机等)交给甲保管,后甲瞒着乙,从乙的手机储存的信息中查询到乙的信用卡密码,再利用乙的身份证去银行将乙的信用卡内的存款6万元全部取走,甲使用乙的信用卡未经乙同意或者授权,明显违反乙的意志,甲骗取乙的信用卡并使用的行为属于“冒用他人信用卡”,应以信用卡诈骗罪定罪处罚。司法实践中还常会出现的情形是,行为人在骗取持卡人的信用卡的同时还骗得持卡人同意或授权行为人使用,但行为人超出持卡人同意或者授权的取款数额而提取其卡内的资金。如前所述,持卡人同意或者授权的取款数额部分构成诈骗罪,而超出持卡人同意或者授权的取款数额部分应认定为信用卡诈骗罪。然而,行为人实际上只实施了一个诈骗行为,如果以诈骗罪与信用卡诈骗罪进行数罪并罚的话,无疑存在将一个行为机械地分割为两个行为的弊端。笔者认为,此种情形属于“一行为触犯数罪名”的想象竞合犯,根据想象竞合犯“择一重重处”的法律适用原则,应以其中的较重罪名定罪并从重处罚。至于诈骗罪与信用卡诈骗罪孰轻孰重,应具体案件具体分析。需要说明的是,此种情形的一行为同时具备诈骗犯罪事实和信用卡诈骗犯罪事实,因而同时触犯诈骗罪与信用卡诈骗罪,是基于数个犯罪事实的原因而触犯数罪名,属于想象竞合犯,这与一个信用卡诈骗犯罪行为同时触犯信用卡诈骗罪与诈骗罪的情形是不同的,后者是纯粹基于信用卡诈骗罪与诈骗罪的法条之间具有包含(从属)的逻辑关系而导致的竞合,属于法条竞合。二、对盗划行为的处罚盗划信用卡是指特约商户的从业人员利用工作之便,在顾客使用信用卡消费结算时,私下重复刷卡,通过伪造持卡人的签名签写消费单的方式使银行将持卡人的信用卡内资金扣划到特约商户的账户,以抵偿该从业人员所截留的从其他顾客手上收取的应上交给特约商户的现金或者抵偿该从业人员所截留的特约商户的商品,从而实际上侵吞顾客信用卡内资金的行为。对于这种行为应当如何定性,理论上和实践中均存分歧。有观点认为应以盗窃罪论处,因为行为人实际上是以隐蔽方式直接窃取持卡人或发卡行的财产。3也有观点认为应以职务侵占罪论处。理由是,特约商户从业人员利用收银之便盗划他人信用卡,符合侵占罪(即现行刑法中的职务侵占罪,下同)要求的具有经营和保管财物之便的条件;特约商户从业人员一般不是管理人员,而是一般职工,定侵占罪比定贪污罪在主体上更为合适;他人信用卡的资金是特约商户从业人员直接截留的,是典型的侵吞行为。至于重复刷卡和模仿签名的行为只是其侵占行为的掩饰手法,与冒用他人信用卡以假冒签名骗取财物和服务的欺诈手法是不同的。4还有观点认为应根据行为主体的不同身份,分别以贪污罪或者职务侵占罪论处。其理由是,特约商户工作人员超额划账的行为,只是将有关消费或结算信息输入电脑终端,以便银行从顾客已经存入的资金账户中再行结算或划账。这就是说,超额划账行为侵害的是银行保管中的顾客私人账户上的资金。根据刑法第91条第2款的规定,以公共财产论。因此,盗划信用卡的行为完全符合国家工作人员或者公司、企业人员利用职务之便秘密窃取单位财物的主客观事实特征。5也有观点认为,特约商户收银员的盗划行为侵犯的是公司财产所有权,而非消费者个人的财产所有权。当行为人伪造了空白签购单,使持卡人的款项被划至特约商户时,持卡人的利益即遭到了侵害,但这仅仅是暂时的,因为持卡人一经发现便可通过法律手段使自己的损失得到赔偿,由特约商户将款项退给持卡人。因此,盗划行为侵害的客体是特约商户的财产所有权,且行为人利用了职务上的便利,故应定职务侵占罪。6也有观点认为,应以信用卡诈骗罪论处。其理由是,私下重复刷卡,必然要模仿持卡人签名填写签购单,若没有行为人的冒签行为,是不可能构成对公私财产权的侵犯的,决定行为性质的乃是冒用行为。7也有观点认为,行为人重复刷卡后,并没有控制或支配该信用卡内的资金,其还必须模仿签名,采取欺诈的手段骗取收单行划拨资金,盗划他人信用卡属于一种典型的“冒用他人信用卡的”情形,数额较大的,应该以信用卡诈骗罪定罪处罚。8还有观点认为,私下重复刷卡行为既符合信用卡诈骗罪的构成要件,又符合职务侵占罪的构成要件,属法条竞合,应从一重罪处罚,以信用卡诈骗罪论处为妥。9笔者认为应从以下几点展开阐释。第一,盗划信用卡的行为不构成盗窃罪。司法实践中出现不少将盗划信用卡的行为认定为盗窃罪的判决。主张盗窃罪的主要理由是行为人趁持卡人不注意而偷偷重复刷卡,从而非法占有持卡人的信用卡内的资金,符合盗窃罪“秘密窃取他人财物”的行为特征。毫无疑问,从“盗划”一词的表述来看,盗划行为具有秘密性的一面,但该秘密性能否决定盗划信用卡的行为属于盗窃罪的“秘密窃取”行为呢?首先,盗窃罪中的“秘密窃取”行为是针对财产所有人和保管人而言的。在财产所有人同时是财产保管人的情况下,窃取行为针对财产所有人具有秘密性即可。在财产所有人与财产保管人分离的情况下,窃取行为既要对财产所有人具有秘密性,也要对财产保管人具有秘密性;如果行为人取得被害人的财产时,作为被害人的财产所有人并不知情,但被害人的财产保管人是知情的,此时便不能认定行为人系“秘密”取得被害人的财产,盗划信用卡的行为就属于这种情形。盗划行为人并不能直接取得持卡人的信用卡内资金,而必须通过负责保管持卡人的信用卡内资金的银行扣划持卡人的信用卡内资金,银行在扣划持卡人的信用卡内资金时对于持卡人的信用卡内资金被取走或者转走显然是知情的。也就是说,由于行为人的“盗划”行为对于作为持卡人的信用卡内资金的保管人的银行来说不具有秘密性,因而不能认定“盗划”信用卡的行为符合盗窃罪所要求的“秘密”窃取的行为特征。其次,盗窃罪中的“秘密性”要求贯穿于窃取行为的全过程。行为人瞒着持卡人偷偷重复刷卡的行为无疑具有“秘密性”,因为行为当时持卡人确实是不知道的。但行为人重复刷卡的行为并不能直接取得持卡人的信用卡内资金,持卡人的信用卡内资金也并不会因为行为人的重复刷卡行为而直接受损。所以,如果仅仅是“偷偷”重复刷卡,还不足以认定行为人已经“秘密”窃取了持卡人的信用卡内资金。行为人之所以能非法占有持卡人的信用卡内资金,关键在于其后通过伪造持卡人的签名签写消费单的方式使银行扣划持卡人的信用卡内资金,而如前所述,行为人的此一系列欺骗划款行为对于作为持卡人的信用卡内资金保管人的银行来说不具有秘密性。因此,行为人的“盗划”信用卡的行为只是在一开始的“重复刷卡”环节上具有一定的秘密性,但秘密性并没有贯彻始终,行为人在此后关键的取得持卡人的信用卡内资金的一系列行为环节上对于作为持卡人的信用卡内资金保管人的银行来说不具有秘密性,不符合盗窃罪所要求的“秘密窃取”的行为特征。第二,盗划信用卡的行为不构成职务侵占罪或者贪污罪。首先,盗划信用卡的行为的被害人是持卡人而不是特约商户。实施盗划行为的收银员表面上直接侵占的是特约商户的财产,其或者直接截留从其他顾客手上收取的应上交给特约商户的现金(为了避免被发现,该现金往往与其盗划持卡人的信用卡的金额等同),或者直接截留特约商户的商品(为了避免被发现,该商品价值往往与其盗划持卡人的信用卡的金额等同),但特约商户并没有实际损失,因为收银员盗划持卡人的信用卡后通过伪造持卡人的签名签写消费单的方式使银行将持卡人的信用卡内资金扣划到特约商户的账户上。实际上,收银员是利用盗划的持卡人的信用卡内资金来抵偿其所截留的特约商户的现金或者商品,或者说,盗划行为人是通过直接占有所截留的特约商户的现金或者商品来达到非法占有所盗划的持卡人的信用卡内资金的目的。也就是说,截留特约商户的现金或者商品仅仅是盗划行为人实现其非法占有所盗划的持卡人的信用卡内资金的手段而已。上述有观点认为,他人信用卡的资金是特约商户从业人员直接截留的,是典型的侵吞行为,至于重复刷卡和模仿签名的行为只是其侵占行为的掩饰手法。该观点颠倒了手段与目的、原因与结果的关系。事实上,盗划行为人并不能直接侵吞持卡人的信用卡内资金,因为行为人实施盗划行为之后,银行并不是直接将持卡人的信用卡内资金扣划给行为人而是扣划给特约商户,行为人重复刷卡和模仿签名的行为是为了使银行将持卡人的信用卡内的资金扣划到特约商户的账户以掩饰其截留特约商户的现金或者商品的行为。至于特约商户是否需要对持卡人的信用卡内资金的损失承担赔偿责任,属于民事领域的法律关系。其次,盗划信用卡的行为人利用的是工作之便而不是职务之便。如前所述,盗划信用卡的行为的被害人是持卡人,行为人实际侵吞的是持卡人的信用卡内资金。持卡人只是将其信用卡交给特约商户的收银员刷卡消费,特约商户的收银员并不因此享有经手管理持卡人信用卡内资金的职责,而且事实上也不能认为信用卡已脱离持卡人的控制和管理。虽然特约商户的从业人员具有经手特约商户的现金或者商品的便利,但其从业人员侵占所截留的特约商户的现金或者商品只是表面行为,实际上其从业人员已通过重复刷卡和冒签消费单使银行将持卡人的信用卡内资金扣划给了特约商户的账户以掩饰其截留特约商户的现金或者商品的行为。所谓职务之便,是指行为人具有经手管理欲非法占有的财物的职责。很明显,特约商户的从业人员并不具有经手管理持卡人的信用卡内资金的职责。而所谓工作之便,是指行为人所从事的工作为其非法占有财物提供了除上述职务之外的一系列的便利条件,如接触欲非法占有的财物的便利条件、掩饰非法占有财物的行为的便利条件等。因此,无论是得以接触持卡人的信用卡,还是得以截留特约商户的现金或者商品,对于侵吞持卡人的信用卡内资金这一非法占有目的来说,均属于特约商户的工作之便而不属于其职务之便。第三,职务侵占罪、贪污罪与信用卡诈骗罪之间不构成法条竞合。综观法条竞合与想象竞合犯的各种情形,前者的“一行为”的性质单一,其所触犯的数法条、数罪名所规定的构成要件行为的性质必定同一,而后者的“一行为”的性质多重,其所触犯的数法条、数罪名所规定的构成要件行为的性质必定不同,这可以成为区分两者界限的操作标准,不妨称之为“行为性质区分说”。10职务侵占罪、贪污罪的构成要件行为都要求行为人利用职务上的便利将其所在单位的财物非法占为己有,而信用卡诈骗罪的构成要件行为则要求行为人利用信用卡进行诈骗活动。因此,从各自的行为特点、侵犯的客体等方面考察,职务侵占罪、贪污罪与信用卡诈骗罪所规定的构成要件行为的性质是根本不同的,前后两者之间不可能构成法条竞合。即使出现一行为同时触犯职务侵占罪或者贪污罪与信用卡诈骗罪的情况,如银行工作人员利用职务上的便利将其拾得的他人信用卡予以使用的,也不属于法条竞合而属于想象竞合犯。但如前所述,笔者认为盗划信用卡的行为不构成职务侵占罪或者贪污罪,也就失去了其与信用卡诈骗罪构成想象竞合犯的前提。第四,盗划信用卡的行为构成信用卡诈骗罪。行为人私下重复刷卡,不能认定为行为人已盗窃了持卡人的信用卡。因为信用卡虽然暂时离开了持卡人的身体,但从社会的一般观念来看,持卡人仍然占有着信用卡,信用卡并没有脱离持卡人的控制。也就是说,盗划行为人并没有占有持卡人的信用卡。所以,对于盗划信用卡的行为不能套用刑法第196条第3款“盗窃信用卡并使用”依照盗窃罪定罪处罚的规定。事实上,持卡人将信用卡交给收银员刷卡,可以认为收银员暂时保管着持卡人的信用卡,收银员实施私下重复刷卡和冒签消费单等一系列使用持卡人的信用卡的行为,可以看作是收银员未经持卡人的同意或者授权而将其代为暂时保管的持卡人的信用卡加以使用,完全符合“冒用他人信用卡”的行为特征,即非持卡人未经持卡人的同意或者授权而擅自使用持卡人的信用卡。所以,盗划信用卡的行为实际上属于“冒用他人信用卡”,数额较大以上的,应构成信用卡诈骗罪。三、他人信用卡并使用行为2008年的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)中明确指出,拾得他人信用卡并在自动柜员机(以下简称ATM机)上使用的行为,属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。《解释》规定,信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”,包括“拾得他人信用卡并使用的”情形。刑法理论上一般也认为使用拾来的他人信用卡属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。11理论上和实践中争议较大的问题主要在于,同时拾得他人信用卡和密码后在ATM机上使用的、使用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡的情形是否也属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。(一)对“统一”的理解拾得他人信用卡和密码后在ATM机上使用能不能构成信用卡诈骗罪呢?有观点认为,应以民事违法行为处理。12也有观点认为,拒不交出所取款项的,可以考虑按侵占罪论处。13还有观点认为,成立信用卡诈骗罪。14笔者认为,对于拾得他人信用卡和密码后在ATM机上使用的行为定性,主要涉及以下几个问题。第一,ATM机能否成为诈骗对象?有观点认为,机器是不能被骗的。15也有观点认为,机器不可能识别行为人是否为信用卡的合法持有人,因此,机器不能成为诈骗罪的对象。16有观点认为,ATM机的行为代表了银行方的真实意志。17有观点认为,经电脑编程后的机器人可以成为诈骗罪的对象。18也有观点认为,ATM机在法律地位上相当于一个电子营业员,它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质区别。19还有观点认为,ATM机并非不可被欺骗,但这种被欺骗实际上就是权利人被欺骗。20笔者认为,被诈骗的对象是基于认识错误而处分财产,所以被诈骗的对象必须具有意识和意志,银行柜台的营业员一般也只是要求使用人提供真实有效的信用卡并输入正确的密码即可取款,而不同时查验使用人的身份证明以确认信用卡是否使用人本人,因为在银行看来,密码便是信用卡的身份证明,只要使用人能输入正确密码,一般情况下便能推定信用卡是使用人本人的。所以,只要行为人持有真实有效的信用卡并能输入正确密码,一般情况下,其既能通过银行柜台的营业员予以使用,也能在ATM机上使用。ATM机在使用人插入的信用卡真实有效且输入的密码正确时,“支付”卡内的款项给使用人,执行的其实就是银行的意志。ATM机之所以能执行银行的意志,是由于银行将体现其意志的电脑程序安装到了ATM机上,ATM机的本质便是执行银行意志的“机器人”。可见,ATM机也是有意识和意志的,银行所安装的电脑程序便是ATM机的意识、意志的载体和体现,ATM机按照银行事先设定的程序将信用卡内的款项“支付”给使用人的行为也可以看作是其代表银行所作出的处分财产行为。所以,ATM机作为银行的“机器人”,在某种程度上可以看作是法律上拟制的“人”,其与银行柜台的营业员一样完全可以成为诈骗的对象。第二,“冒用他人信用卡”是否属于诈骗行为?有观点认为,同时拾到信用卡和密码后在ATM机上提款的行为虽然属于冒用他人的信用卡,但并不存在付款人或ATM机受骗的问题,因为信用卡和密码都是真实的。实际财产的损失者是信用卡的所有人,但其并不存在被诈骗的问题。21有观点认为,就ATM机而言,只要取款时符合操作程序、密码正确,就可以取出卡内现金,故不存在冒用问题。22也有观点认为,拾得信用卡并取得密码后在ATM机上取款的行为,显然属于刑法规定的冒用他人信用卡的行为。尽管信用卡、密码是真的,但人却是假的。23还有观点认为,在ATM机上冒用他人信用卡,被骗的不是ATM机,而是作为ATM机背后的所有者和管理者———银行,持卡人是被害人。这种情形属于刑法理论上的三角诈骗,完全符合“冒用他人信用卡”的特征。24还有观点认为,刑法第196条尽管使用了“诈骗”二字,但不代表对此处的诈骗应做与诈骗罪完全相同的解释。当行为人用信用卡在机器上操作实施“诈骗”行为时,例如,行为人将他人信用卡作为自己的信用卡在ATM机上“冒用”的行为,不符合诈骗罪的构成要件,只符合信用卡诈骗罪的构成要件。25笔者认为,“冒用他人信用卡”就是指非持卡人擅自使用持卡人的信用卡,拾得他人信用卡和密码后使用的行为无疑也属于“冒用他人信用卡”。问题在于,“冒用他人信用卡”是否属于诈骗行为?上述有观点认为“冒用他人信用卡”不符合诈骗罪所要求的“诈骗”特征,但对信用卡诈骗罪中的“诈骗”并非需要与诈骗罪中的“诈骗”作出相同的解释,所以不影响“冒用他人信用卡”的行为构成信用卡诈骗罪。该观点的结论正确,但其论证的理由认为信用卡诈骗罪中的“诈骗”与诈骗罪中的“诈骗”的含义不同,是两种不同的“诈骗”,笔者不敢苟同。信用卡诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的特殊诈骗罪,信用卡诈骗罪与诈骗罪是法条竞合中的特别法与普通法的关系。也就是说,某行为要想构成信用卡诈骗罪,其前提条件必须首先符合普通诈骗行为的特征。立法者之所以在诈骗罪之外又设立信用卡诈骗罪,是因为立法者考虑到信用卡诈骗罪的行为人所采取的诈骗方法必定要使用信用卡且其诈骗行为必然会同时侵犯信用卡管理秩序和公私财产权,信用卡诈骗罪的诈骗方法及社会危害性与普通诈骗行为有所不同,有必要予以单独规定。但两罪所规定的“诈骗”本质特征并无不同,其行为过程相同,即行为人实施欺骗行为———对方产生或者继续维持认识错误———对方基于认识错误处分(或交付)财产———行为人获得或者使第三者获得财产———被害人遭受财产损失。那么,拾得他人信用卡和密码后使用的这一“冒用他人信用卡”的行为是否符合上述“诈骗”行为特征?笔者认为是符合的。首先,行为人实施了欺骗行为。所谓欺骗行为,是指意图使他人陷入认识错误而实施的虚构事实或者隐瞒真相的行为。行为人拾得他人信用卡和密码后,隐瞒其既非持卡人也未经持卡人同意或者授权而使用的真相,擅自使用持卡人的信用卡。其次,银行产生了认识错误。因为在银行看来,密码往往只有持卡人知悉,密码是印证信用卡使用人是否持卡人的身份证明手段,所以,行为人在ATM机上插入他人真实有效的信用卡并输入正确密码的情况下,银行便推定行为人是持卡人或者已经持卡人同意(或者授权)而使用。再次,银行基于认识错误处分了财产,从而使行为人或者第三者获得财产。行为人拾得他人信用卡和密码后在ATM机上使用,使银行以为行为人是持卡人或者已经持卡人同意(或者授权)而使用,从而在预先设定的电脑程序中按照行为人的操作要求自愿支付款项给行为人或者转账给行为人(或者第三者)。最后,持卡人遭受了财产损失。行为人拾得他人信用卡和密码后使用,将持卡人的信用卡内资金取走或者转走,从而使持卡人遭受财产损失。至于银行是否要对持卡人的财产损失承担赔偿责任,则属于民事领域要研究的问题,不影响诈骗犯罪的成立。第三,拾得他人信用卡和密码是否等同于占有了他人信用卡上的资金?拾得他人信用卡和密码后使用是否构成侵占罪?有观点认为,捡到信用卡和密码,完全等于获取了信用卡所含资金的使用权。如果拾得者拒不交出所取款项的,可以考虑按侵占罪论处。26也有观点认为,拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金(或称资金的使用权),行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。27笔者认为,他人丢失信用卡后及时挂失了的话,即使行为人同时拾得他人的信用卡和密码,也无法占有他人信用卡内的资金。所以,行为人同时拾得他人信用卡和密码并不等于拾得他人信用卡内的资金。行为人要想占有他人信用卡内的资金,必须具备两个条件:一是他人不知道其丢失了信用卡或者知道其丢失了信用卡后没有及时挂失;二是行为人拾得他人信用卡和密码后予以使用。持卡人信用卡内的资金遭受损失,表面上是由于持卡人丢卡,实际上关键是由于拾卡人使用了其拾来的信用卡,因为如果拾卡人不使用拾来的他人信用卡,丢卡人的信用卡内资金便仍然由银行占有和丢卡人所有。行为人拾得持卡人的信用卡和密码只是为行为人占有持卡人的信用卡内的资金创造了有利条件,充其量属于预备行为,只是对持卡人的信用卡内的资金安全形成威胁,而行为人使用拾来的持卡人的信用卡的行为才使持卡人的信用卡内的资金受损,这才是刑法上的实行行为。因此,对行为人拾得他人信用卡和密码后使用的行为定性为侵占罪是缺乏依据的。(二)行为人是否将自己的遗嘱转化为盗窃罪的行为使用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡,是指行为人利用他人插入ATM机中且已输入密码的信用卡处于运作状态的时机,直接取走或者转走他人卡内资金的行为。理论上和实践中对其的定性分歧较大。有观点认为,这属于冒用他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪。28也有观点认为,持卡人遗忘在ATM机中的储蓄卡已不用输入密码即可完成取款操作,行为人利用该卡取款的行为仅仅是使用他人储蓄卡的行为,而不存在因输入储蓄卡密码而导致ATM机程序误认为其为合法持卡人的情态,客观上不属于冒用他人信用卡的行为,不构成信用卡诈骗罪,但符合“秘密窃取他人财物”的盗窃行为特征,应构成盗窃罪。29还有观点认为,卡中资金具有遗忘物的特征,且侵占遗忘物构成犯罪并不要求以行为人持有遗忘物在先和明确表示“拒不交出”为构成要件,故完全符合侵占罪的构成特征。30笔者的观点包括如下几点。其一,使用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡的行为不构成盗窃罪。盗窃罪中的“秘密窃取”行为是针对财产所有人或者保管人而言的。在财产所有人与财产保管人分离的情况下,窃取行为既要对财产所有人而言具有秘密性,也要对财产保管人而言具有秘密性。ATM机作为银行的“机器人”,持卡人将信用卡遗忘在ATM机中,可以看作是ATM机代表银行在保管持卡人遗忘的信用卡,而持卡人的信用卡内的资金本属银行保管,行为人不是直接撬开ATM机从中取走里面的现金,而是通过操作ATM机让ATM机自动支付款项给行为人,ATM机是在银行设定的既定程序中按照行为人的操作要求“主动”将款项支付给行为人的,显然不能认为银行不知道行为人从持卡人的信用卡内取走或者转走款项,也就是说,不能认为行为人是“秘密窃取”了持卡人的信用卡内资金。所以不能认定为盗窃罪。其二,使用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡的行为不构成侵占罪。显然,不能认为持卡人遗忘在ATM机中的信用卡内资金已由行为人保管,不符合侵占罪中“将代为保管的他人财物非法占为己有”的情形。那么,是否属于侵占罪中“将他人的遗忘物非法占为己有”的情形呢?也就是说,持卡人遗忘在ATM机中的信用卡内资金是否属于“遗忘物”呢?所谓遗忘物,是指不是基于财物所有人的意思而偶然失去占有的他人财物。遗忘物的本质特征是该财物处于不