信用卡诈骗犯罪若干问题研究

信用卡诈骗犯罪若干问题研究

在司法实践中，关于侵犯卡罪的问题相对协商，包括卡票的解释、对恶意预算的识别、对窃取卡结算的识别等。下面本文拟对这些比较突出的问题进行一定分析,以期抛砖引玉,为司法实践提供理论上的依据。一、信用卡诈骗罪的概念对信用卡的解释,是认定信用卡诈骗罪的首要前提。虽然不能说利用信用卡的诈骗犯罪都是信用卡诈骗罪,但是信用卡诈骗罪一定是利用信用卡进行的犯罪。《2004年全国人大常委会关于信用卡的立法解释》,为信用卡的范围作了刑法上的界定。但是其中的根据,却不是那么容易理解。我们认为立法解释对信用卡范围的界定,存在一定问题。(一)银行卡的内涵和功能信用卡诈骗罪侵犯的主要客体是信用卡管理秩序,次要客体是公私财产所有权。并非以信用卡为工具实施的诈骗犯罪都是信用卡诈骗罪,例如行为人可能是利用信用卡作担保签订合同,但是信用卡内没有足够资金,对于这种犯罪就不能认定为信用卡诈骗罪。关于信用卡的解释应当符合信用卡诈骗罪的客体特征。1996年《信用卡业务管理办法》和1999年《银行卡业务管理办法》都对信用卡的定义做出了规定。前者第3条规定“本办法所称信用卡,是指中华人民共和国境内各商业银行(含外资银行、中外合资银行,以下简称商业银行)向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”后者第2条规定“本办法所称银行卡,是指由商业银行(含邮政金融机构,下同)向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”并且明确规定银行卡分为信用卡和借记卡,信用卡有透支功能,而借记卡不具有透支功能。两种卡的功能不同决定以其为对象的犯罪侵犯的客体是不同的。但是2004年立法解释却对两种重大功能不同的银行卡不加区别,将借记卡也作为信用卡诈骗罪的犯罪对象,这样的解释是难以让人理解的。借记卡中最典型的储蓄卡,是在申请储蓄账户的时候可以同时办理的银行卡,其基本功能和银行存单是一样的。所不同的是储蓄卡可以在银行下班时间实现存取功能,且存取的媒介是ATM机。因为借记卡不具有透支功能,所以利用借记卡进行的诈骗犯罪,不可能侵犯到我国的信用卡管理秩序。利用借记卡进行金融诈骗犯罪,侵犯的实际客体,是金融凭证的管理秩序,因为借记卡与金融凭证实现的是同一功能,而且都不具备透支——这一重要的信用功能。信用卡诈骗罪侵犯的主要客体是信用卡管理秩序,这也仅仅是表层的意义。信用卡管理秩序背后体现的是信用卡管理秩序中的信用度。我国有些学者认为信用度应当作为与公私财产所有权有同样地位的次要客体,信用卡的发放手续需要对持卡人信用度进行审核,信用卡诈骗不可避免要对信用度造成破坏。正是因为信用卡诈骗罪客体这些特征,决定了借记卡不能解释成信用卡,利用借记卡进行诈骗,不可能侵犯信用卡管理秩序,只可能侵犯到金融凭证管理秩序。(二)法律的独特性2004年立法解释明确规定了信用卡的范围,如果以刑法这一部门法的独特性为依据,似乎可以不顾部门规章的规定,独自界定部门法中术语的特别含义。但是这样的解释,是以牺牲法律体系的协调性为代价的。以笔者之见,此种做法弊大于利。过于肯定部门法的独特性,表面上在构建所谓的“专业槽”,实际是将部门法割裂开来,一部法律毕竟是实实在在、现实运用的规范,而不是研究者构建“专业槽”的工具。我们认为,尤其是术语,不应当成为部门法的“专利”;独特性可以被承认的范围,应当限定在特有的原则、制度范围内。如果术语所指不同,最好的解决方法是创造不同的术语,一则避免混乱,二则不失部门的独特性。将信用卡扩大解释为包括借记卡,导致刑法规范本身出现不协调。由两种卡的功能所决定,利用借记卡进行诈骗犯罪,虽然可以认定为信用卡诈骗罪,但是信用卡诈骗罪法定行为方式中的恶意透支行为却因为借记卡无法透支而不能适用。本来立法对于恶意透支的规定是针对具有信用功能的信用卡,刑法规定的四种行为方式应当都可以适用于信用卡。但是经过立法解释对信用卡范围扩大之后,恶意透支的规定无法适用被解释为信用卡的借记卡,立法语言的形式逻辑显得不周延。信用卡诈骗罪法条本身就有不协调的问题。解决的途径是,在现有的法律规定下,还是要区分具有透支功能的信用卡和“刑法意义上”不具有透支功能的“信用卡”,即借记卡。立法解释用信用卡包纳一切电子支付卡,这直接导致司法运用出现尴尬。(三)卡和信用卡的解释立法机关之所以对信用卡进行如此解释,冒昧揣测其原因,可能是最初立法没有考虑到利用借记卡诈骗的情形,只规定了信用卡诈骗罪,后来实践中发生不少利用借记卡诈骗的案件,为了对这类行为进行刑法规制,同时考虑到信用卡和借记卡都是电子支付卡,在已有的信用卡诈骗罪的前三种行为模式都可以通用的情况下,将借记卡解释成信用卡的一种就可以摆脱司法实践中没有法律依据的困境。尽管借记卡的功能更类似金融凭证,但是其和信用卡都是“卡”,现实生活中更多的用户可能也分不清借记卡和信用卡,因此解释成“卡”而非金融凭证可能更具有合理性。我们认为,虽然这些理由可能在某些方面是正确的,但是信用卡和借记卡毕竟是不同的事物,所代表的制度是不同的。因此这样的类推解释不尽合理。其实,立法与其破坏法律协调性,将借记卡解释成信用卡,还不如将信用卡诈骗罪修改罪名,拟定为“银行卡诈骗罪”,并在“恶意透支”前加以“利用信用卡”的限定词,这样既可以将客体统一成银行卡管理秩序,又可以统一术语,避免法律之间的不协调。二、是否滥用信用卡罪信用卡诈骗罪第四种行为方式为恶意透支。对于恶意透支的理论争议比较多。立法上有些学者认为恶意透支的行为不宜规定在信用卡诈骗罪中,而应当独立成罪,参照国外立法规定为“滥用信用卡罪”。在现行规定没有改变的情况下,如何正确认定恶意透支的信用卡诈骗行为,更具有现实意义。恶意透支行为认定的焦点在于持卡人的理解和非法占有目的的认定问题上。(一)移动信用卡诈骗罪的法律适用在刑法修正案(五)出台之前,对于恶意透支的持卡人的理解,学界存在较大的争议。一种观点认为恶意透支行为的主体只能是合法持卡人,另一种观点认为主体包括两种人:合法持卡人和骗领信用卡的人。第三种观点认为恶意透支按照持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支。前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为,后者是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务,采用限额以下连续取现或购物的方式,蓄意恶意透支的行为。按照当时的规定,恶意透支的主体是程序上合法的持卡人的观点具有较大的合理性。因为恶意透支是相对于善意透支而言的,其产生于善意透支制度,故而主体上应当具有同一性,即都是通过合法程序领取信用卡的人。而且如果承认非程序合法的持有人也可以是恶意透支的主体的话,那么法律对于使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用信用卡的规定都可以简化为恶意透支,这显然不是立法者规定恶意透支所要实现的目的。刑法修正案(五)颁布后,信用卡诈骗罪加入了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为方式,与“使用伪造的信用卡的”并列规定。从修正的内容来看,虚假的身份证明骗领的信用卡既可以是行为人自己骗领,也可以是别人骗领自己使用。前者涉及到牵连犯的理论,后者涉及到共犯的问题。牵连犯的场合中,行为人使用虚假身份证明通过合法的手续骗领信用证的类型,正是学者们在合法持卡人范围上争议的关键。根据修正案(五)的相关规定,只要行为人用虚假身份证明骗领的信用卡,无论是否恶意透支,都符合信用卡诈骗罪构成要件。这表面上解决了恶意透支持卡人主体的问题,实际上又产生了其他问题,即架空了恶意透支的部分内容,使恶意透支限于更狭小的范围。刑法修正案(五)实施后,恶意透支的主体,仅限于以真实身份领取信用卡的行为人。这样的规定虽然利于刑法的实际操作,但却有可能造成刑罚过于严厉的问题。使用以虚假身份骗领的信用卡,其危害性也是有所不同的。对于以骗领信用卡为手段,以诈骗活动为目的的行为人而言,这样的规定并没有问题,但是有些人使用骗领的信用卡,不是为了从银行骗取金钱,其后来起意,恶意透支,虽然说也具有非法占有的目的,但是比起从一开始就以诈骗银行财产为目的的骗领信用卡行为来说,主观恶性和行为可谴责性都小很多。刑法修正案(五)实施以前,对于这样的行为,行为人尚且有经发卡银行催收仍不归还的限制条件,而刑法修正案(五)实施以后,对于这样的行为,由于符合“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”规定,不考虑行为的其他特征,直接按照信用卡诈骗罪定罪处罚,不免有过于苛酷之嫌。我们认为,由于恶意透支和纯粹的信用卡诈骗存在着社会危害性的区别,以及恶意透支行为所侵犯社会关系的特殊性质,对待恶意透支应当采取更为谨慎的态度。真正解决信用卡诈骗罪法律规定上存在的这一弊病,需要对信用卡诈骗罪和学者建议的“滥用信用卡罪”进行区别,重构信用卡诈骗罪,构建“滥用信用卡罪”的犯罪构成。在立法作出变动之前,有必要区别行为人是诈骗的意思,还是恶意透支的意思。虽然两者都是以非法占有为目的,但是具体内容上还是有所区别的。(二)恶意透支的不返还刑法对于恶意透支作了法定解释,即“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”,因为恶意透支产生于善意透支制度,后者是信用卡赖以生存的制度,所以确定透支的主观特征,对于认定是否是信用卡诈骗罪至关重要。如果没有非法占有的目的,至多可以作为民事欺诈处理。由于信用卡制度本身容许一定程度的透支,因此给判断是否具有非法占有目的增加了难度。现行规定的“经发卡银行催收后仍不归还”只是认定是否具有非法占有目的的标准之一,而且即使具备了这一客观特征,也不能就完全断定行为人有非法占有的目的。因为行为人可能因为其他原因无法归还,但是主观上并没有非法占有的目的,因此不能仅凭催收后仍不归还判断行为人主观上是否有非法占有的目的。实际上,如果完全按照法律的规定,恶意透支的规定无疑是“空中楼阁”,因为所有的犯罪嫌疑人都会否认自己有不归还的意图,这样尽管客观上有不归还的事实,但是主观上却无法证明行为人是否的确不愿归还。正因为此,有学者对现行法律的规定表示不满,并且提出,应当借鉴1996年最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的做法。该司法解释规定:“‘恶意透支’是指持卡人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,透支超过信用卡准许透支的数额较大,逃避追查,或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。”我们认为,逃避追查,自催收通知之日起3个月内仍不归还,只是对非法占有目的的一种推测。逃避追查的原因可能是非法占有以外的原因。这些推定都是容许行为人反证的。对恶意透支的非法占有目的的认定是不可能简单化为判断某一或者某些客观特征存在与否,那其实是以通常特征取代本质特征的做法,不为规范学所取。非法占有目的的判断,需要结合客观因素和相关的主观因素综合考虑。值得一提的是,有些学者认为法律规定“经催收后仍不归还”是合理的。理由在于信用行业充满风险,没有理由仅给银行方面特别的优惠,对于行为人方面却苛刻要求。认为这里的“不归还”和侵占罪的“不归还”应当作同一理解,只有彻底表明行为人不归还,才可以认定为恶意透支。我们认为这种看法其实是对信用制度风险的曲解。信用制度存在风险这是必然的,没有风险,就没有利润。但是风险也分合理风险和不合理风险。如果相关的行为人的主客观因素都说明非法占有目的的存在,这就已经是一种不合理的风险了。这种情况下没有必要还要依据行为人是否有具体的不归还的表示。否则就是对恶意透支的放纵,不利于营造健康的信用制度。三、定诈骗罪是罪不成立罪的行为盗窃信用卡并使用的,根据现行法律的规定,以盗窃罪定罪处罚。我们认为盗窃信用卡并使用的,不能简单定性为盗窃罪。在分析具体定性之前,有必要对相关理论进行必要分析。首先,盗窃取得信用卡,并非直接取得一定金钱的支配权,信用卡与印鉴齐全的支票是不同的。因此认为盗窃印鉴齐全的支票定盗窃罪,盗窃信用卡当然构成盗窃罪的看法是有误的。信用卡是一种电子支付卡,其工作原理在于将用户磁卡中的信息与一定的财产权益相联系。信用卡本身仅仅是用户信息(例如用户名、密码)的载体,不具有实际经济价值。所以取得信用卡并不等于取得信用卡相关的财产。真正取得这些财产,需要其他行为的支持。其次,按照牵连犯的观点,盗窃信用卡和使用盗窃的信用卡相比,后者对于取得信用卡中的财产具有更为关键的作用。因此,使用是主行为,盗窃是从行为,所以按照主行为,即信用卡诈骗来定性更具有合理性。我国有学者认为以牵连犯的理论来解释盗窃信用卡并使用行为不具有合理性。理由是盗窃信用卡行为本身不是犯罪,因此谈不到牵连,因为牵连必须前后行为都构成犯罪。我们认为这其实是对牵连的一种误解。牵连实际指行为的牵连性,至于行为本身是否独立构成犯罪,并不影响行为的牵连关系。比如行为人伪造人民警察身份证件,在社会上招摇撞骗。单独的伪造人民警察身份证件的行为,就个人而言,可能社会危害性并不达到构成犯罪的程度,加以行政处罚就足以惩治行为人。但是招摇撞骗的行为构成了犯罪,进而产生了按照哪种行为定性的问题。可见,相互牵连的行为当中有不满足成立犯罪条件的并不影响牵连犯的讨论。盗窃信用卡并使用的行为同样也是这样。盗窃信用卡本身可能不构成犯罪,但是当与使用信用卡联系起来构成犯罪的情况下,就有必要讨论按照何种行为定性的必要了。再次,按照区别对待的理论,从ATM机上取得财产以盗窃罪定罪处罚,从特定的人或者机构那里取得财产以诈骗罪定罪处罚,我们认为具有其合理性。有学者认为利用ATM机等机器取得财产,仍然应该以诈骗罪定性。ATM机虽然是机器,但是可以视为特定商户或者银行的代理人,或者说是人的思维的延伸,因此仍然是诈骗罪的行为对象。我们认为这种看法存在不足。认为ATM机是商户或者银行代理人的看法,虽然在民法上可以承认,但是民法上也不认为两者完全相同,仅仅是认定两者在某些方面上有共同之处。由于ATM机是按照事先预设好