1.第一章-国际商法概述

第一章国际商法概述第一节国际商法的调整对象、

范围与渊源

一、国际商法的调整对象与范围

1．国际商法的概念是调整国际商事关系的法律标准的总和。

2．国际商法的调整对象是国际商事关系。泛指含有涉外或国际因素的商事关系。

3．国际商法的调整范围因人们对国际商事关系的“国际〞及“商事〞有不同的理解，故调整的范围也随之而开展变化。二、国际商法的渊源

国际商法的渊源，是指国际商法创立的方式及表现形式。国际商法的渊源主要有国际法方面的和国内法方面的渊源。1．国际法渊源主要包括两个或两个以上的国家间共同制定的国际商事方面的公约、条约或与普遍成认的国际商事惯例。国际商事条约或公约已开展成为国际商法最重要的渊源，包括多边商事公约双边商事条约和某些区域性的商事条约。其中，多边商事公约对国际商法的统一起着尤为重要的作用。按其性质，又可分为两类：一类是属于统一实体法规那么的国际公约，如1924年的?统一提单的假设干法律规那么的国际公约?、1930年的?关于统一汇票和本票的日内瓦公约?、1967年修订的?保护工业产权巴黎公约?、1980年的?联合同国际货物买卖合同公约?等。当这类公约被各国批准或接受时，就可以消除各缔约国之间在这些领域内的法律冲突。〔1〕国际商事公约或条约。另一类是属于冲突法现那么的国际公约，如1985年的?国际货物买卖合同法律适用公约?，1973年的〔产品责任法律适用公约〕等。当这类公约被各国批准或接受时，各缔约国在这些领域内的冲突规那么就将得到统一。国际商事惯例是在国际商事交往中，由于长期的反复的国际实践而逐渐形成并受到各国普遍成认和遵守的商事原那么和规那么。构成对国际商事活动有约束力的惯例必须同时具备三个条件：第一，该规那么具有确定的内容，即具体包含了确定参加国际商事活动的当事人权利和义务规那么；第二，它已成为各国长期商事活动中反复使用的习惯；第三，它是各国普遍成认具有拘束力的通例。〔2〕国际商事惯例。从性质上来说，国际商事惯例不是法律，不具有法律的普遍拘束力。但当一项国际商事惯例被一个国际公约、国际条约或一国国内立法、法院判例等所接受时，它就转化为法律，从而对有关国家产生拘束力。当当事人在合同中采用了某项商事惯例，它也就对合同双方当事人具有了拘束力。目前，许多重要的国际商事惯例已由一些国际组织编纂成文，并且在国际贸易和商事交易中发挥着十分重要的作用，其中,最有代表性的有：国际法协会制订的?1932年华沙—牛津规那么?;国际商会制订的?1978年托收统一规那么?;1990年?国际贸易术语解释通那么?;1993年?跟单信用证统一惯例?;国际海事协会制订的?1974年约克·安特卫普规那么?;国际统一私法协会1994年制订的?国际商事合同通那么?等。这些商事惯例已获得世界上绝大多数国家和地区的成认、采用或尊重。

2．国内法渊源国际商法的国内法渊源，主要是指各国调整涉外商事法律关系的制定法和判例。第二节国际商法与相邻相近学科的关系国际商法属于国际法的范畴，它与相邻相近学科的关系，主要是指它与国际经济法、国际私法和国际贸易法的关系。一、国际商法与国际经济法的关系国际经济法是调整国际经济关系的法律标准的总和。其法律主体，包括所有参加国际经济关系的国家、单独关境领土、国际组织、法人和自然人；其调整范围，包括各种国际经济关系，如国际贸易、国际投资、国际金融、国际税收、国际经济组织等方面的关系;其法律渊源，那么包括所有调整国际经济关系的国际性法律标准和国内法律标准。因此，两者虽有交叉之处，但国际商法更强调对平等商事主体之间关系的调整，国际经济法那么侧重于对纵向经济〔包括商事〕关系的调整，即国家或国际组织对国际经济活动的管理。二、国际商法与国际私法的关系关于国际私法的调整对象与范围，学术界有三种不同的主张：第一种主张认为国际私法主要是调整涉外民事法律关系的冲突标准的总和，该种观点广泛流行于欧美资本主义各国日本及世界上其他地区；第二种主张认为国际私法不仅包括调整涉外民事法律关系的冲突现范，还包括国际统一实体标准，该派观点出自前苏联和东欧国家的一些学者；第三种主张认为国际私法不仅包括冲突标准、统一实体标准，还包括国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体标准，其观点主要出自前民主德国、捷克和保加利亚的某些学者。据此，如果是采纳第一种主张，那么国际商法和国际私法无论是在调整对象还是调整范围方面均不同，两者是两个完全不同的法律部门。但假设是依据第二种和第三种主张，那么国际商法就将在国际统一商事标准和国内法中调整涉外民商事法律关系的实体标准方面与国际私法有重合交叉之处。三、国际商法与国际贸易法的关系国际贸易法是调整跨越国界的贸易关系以及与贸易有关的各种关系的法律标准的总和。其法律主体，包括所有参加国际贸易关系的国家政府、国际组织、法人和自然人；其调整范围，以贸易关系为主，包括与贸易有关的各种横向或纵向关系，如国际货物买卖、国际货物运输与保险、国际结算与支付、国际技术贸易、各国关于贸易管制的法律法规、贸易争议解决等；其法律渊源也包括了调整贸易关系及与贸易有关的各种关系的国际法标准和国内法标准。在国际商法与相邻相近学科的关系中，它与国际贸易法的关系是最为密切的。它们有相近的法津主体、调整对象和根本原那么；但在历史渊源、调整范围等方而又有差异，具体来说：1．历史渊源不同国际商法源于传统的商法，是在中世纪欧洲商业习惯法的根底上开展而成的；而国际贸易法那么是20世纪30年代在商法根底上萌生，并在二战后得到开展的。

2．调整范围不同国际商法调整的范围较宽，它不仅限于贸易法的范围，而且包括其他商业关系，如合同、代理、商事组织、票据等；而国际贸易法调整的范围较窄，仅限于调整贸易关系及与贸易有关的关系。3．法律范畴不同国际间法主要属于私法的范畴；而国际贸易法那么不仅受私法的调整，同时也要受公法的调整。例如，同在贸易法领域，国际商法主要强调贸易自由和契约自由，而国际贸易法那么在此根底上附加了国家对贸易的于预和管制。当然，随着国际商法领域公法化趋势的加强，两者在这方面的区别将日益减弱。也有学者认为，传统的国际贸易法根本上等同于国际货物买卖法。从这个意义上讲，国际贸易法是国际商法的一个重要组成局部。但随着第二次世界大战后国际贸易规模的扩大和形式的增加，特别是伴随着西方各国政府加强了对经济生活的于预，实行了各种管制贸易的政策和措施，使一系列有关管制商业和贸易的法伴在传统的商法范围之外开展了起来。因此，国际贸易法便等于传统的商法加上国家干预经济活动的法律。在这个意义上，国际商法又成了国际贸易法的一个组成局部。可以说，国际贸易法是在国际商法的根底上产生与开展起来的，它们既有调整范围上的交叉之处，又有不同之处。第三节国际商法的产生与开展商法是随着商品经济的产生和开展而产生和开展起来的，是适应国家间商事交往的需要应运而生的。从历史上看，国际商法的产生和开展主要经历了如下三个阶段：一、萌芽与形成阶段二、演变与开展阶段

三、国际化与统一化阶段一、萌芽与形成阶段早在古代罗马，就曾制定过调整涉外商事关系的法律标准。但古代各国的商事交往并不十分频繁，有关法规十分简单并与其他法规混杂，因此，那时并无独立的商事法。近代欧洲各国的商法主要源自中世纪形成的商人习惯法，即商人在欧洲各地的港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商业惯例。这种商人习惯法最早于11世纪出现于意大利，因当时的地中海是世界各国贸易的中心，意大利的一些城市如威尼斯、热那亚等那么是这一贸易中心的“中心〞。这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，便组成商人法庭，运用他们在商事交往中形成的习惯规那么来调整商事交易和解决商事争议。随着航海贸易的开展和世界贸易中心向大西洋沿岸的转移，商人习惯法逐步扩及西班牙、法国、德国、荷兰及英国。其内容主要包括商事合同、海上运输与保险、汇票、两合公司、破产程序等，其中尤以海商法最为兴旺。这种商人习惯法的典型特征主要有二：一是它的国际性和统一性，即它普遍适用于各国从事商业交易的商人；二是它的自治性和简易性，即它纯粹为商人间的习惯约束规那么，强调契约自由、公平合理、私人财产神圣不可侵犯等，而且由商人自己组成的法庭适用简易、迅速的程序来审理和执行。

17世纪后，欧洲大陆各国相继形成中央集权，各国开始以立法的形式调整各种商事关系，商法被纳人各国的国内法，具备了国家的强制性因素，从而失去了它原有的国际性和跨国性。二、演变与开展阶段三、国际化与统一化阶段从19世纪未开始，一些国际组织开始试图制定一套与国际商事活动的特点相适应的、统一的有关国际商事方面的法律标准，并取得了一定的成绩。第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以后，国际商法进人了一个新的开展阶段，其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。在许多国际组织如联合国国际贸易法委员会、国际商会、国际法协会、罗马统一私法协会等的积极努力下，国际商法的统一化取得了重大的进展和成就。一系列国际商事公约和规那么得以制订，大量国际商事惯例得以编纂，它们已成为当今国际商法的重要渊源。法系是指根据各国法律的特点和历史传统的外部特征，对法律进行的分类。通常把具有一定特点的某一国的法律和仿效这一法律的其他国家的法律，划为同一法系。关于法系的划分，有各种不同的标准和主张。有的学者那么主张将世界各国的法律制度可划分为大陆法系、普通法系和社会主义法系三个主要法系；有的学者那么主张将世界各国的法律制度分别纳人罗马日耳曼法系、社会主义法系和普通法系；我国学者那么较多的倾向于将世界各国法律制度分为五大法系，即中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系、普通法系。第四节两大法系与国际商法

一、世界主要法系概述不管是哪一种划分方法，有一个共识是：大陆法系和普通法系是现存的、对世界各国法律制度和国际商法影响深远的两大法系。而这两大法系在其形成和开展的过程中，又受到罗马法的不同程度的影响。二、罗马法及其对两大法系的影响1．罗马法的历史渊源与主要内容罗马法是罗马奴隶制国家全部法律的通称。它涵盖了从公元前6世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其主要象征是公元前5世纪罗马最早的成文法?十二铜表法?和公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂的?国法大全?。?国法大全?集罗马法之大成，是罗马法开展到鼎盛时期的产物。它包括了罗马奴隶制法律的根本原那么和制度以及罗马法学开展的许多重要成果，是研究罗马法的重要文献。从内容和体系上来看，主要包括以下几局部的法律汇编：〔1〕?学说汇编?，是?国法大全?的最重要局部，它收集了40名罗马历史上著名法学家著作的片断，共有50卷。〔2〕?法学阶梯?，是以著名法学家盖约的著作为依据而编成的法学教本共有4卷。〔3〕?查土了尼法典?，是历代皇帝敕令的汇编，主要是以那些仍具现实意义的敕令为依据，加以审订删改而成，共有12卷。此外，还有人将查士丁尼及其后继者在?国法大全?编纂之后公布的敕令予以汇编，称为“新律〞。2．罗马法对大陆法的影响在西方各国的法律制度和法律体系中，大陆法国家是受罗马法影响最深的，罗马法是大陆法系最古老的渊源。有些大陆法国家的法典直接继承了罗马法的传统。

3．罗马法对普通法的影响相对于大陆法而言，普通法受罗马法的影响不如大陆法那样全面和深刻，但罗马法仍在一定程度上对普通法〔主要是指英国法律〕产生了影响。1．大陆法系的形成及其影响作为西方资本主义国家两大法系之一的大陆法系〔又称民法法系〕，被认为是世界各大法系中历史最长、分布最广、影响最大的法系。大陆法系的起源可以远溯至公元前450年，即罗马?十二铜表法?公布的时代。作为一个体系出现于13世纪罗马法复兴的鼎盛时期。而“纯粹〞的大陆法学那么直到19世纪才最后形成，其标志主要是1804年的?法国民法典?和1900年的?德国民法典?。在其漫长、复杂的形成过程中，罗马法、教会法、商法、西方资产阶级革命和德国法学均对大陆法系产生了重大影响，被看作是构成大陆法系的五个支法系。三、大陆法系大陆法系分布甚广，至今，除法国、德国这两个主要代表外，西欧大局部地区，中美、南美、亚洲、非洲的许多地区，甚至在普通法系中的个别地区〔如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省以及波多黎各〕都属于大陆法体系。东欧大多数国家〔包括前苏联〕直到近代成为社会主义国家以来，也还受大陆法系的支配。2．大陆法的特点与结构大陆法的主要特点是强调成文法，重视对法律的系统化、条理化、法典化和逻辑化，重视法典的编纂。在法的结构上，它所采取的方法是运用这几个大的法律范畴把各种法律规那么分门别类归纳在一起。主要作法是承袭罗马法对法的分类方法，将全部法律分为公法与私法两大局部。其中公法是以保护国家或公共利益为目的的法律，其主体为国家或公共团体；私法是以保护私人利益为目的的法律，其主体为私人或私人团体。进而把公法再细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法，把私法再分为民法、商法、家庭法等。3．大陆法的渊源〔1〕法律。法律是大陆法的主要渊源，它包括宪法、法典。法律和条例等。这些法律制定的机关不同，其效力等级也有差异。一般来说，宪法是具有最高权威性和效力最高的法律，其他法律均不得与之相抵触。〔2〕习惯。习惯作为法律渊源，已得到大陆法各国的普遍成认，但各国对习惯在法律渊源中的地位和在实际中的作用却存在不同的理解。但总体来说，这种习惯必须是具有法律意义的。并不得与法律相抵触的习惯。〔3〕判例。由于大陆法国家强调成文法的作用，所以原那么上不成认判例具有与法律同等的效力和可作为一个独立的法律渊源。一个判决只对当事人和本案有效，而不能约束日后法院对同类案件的审理和判决。但是，进人20世纪后，大陆法国家开始重视判例的作用，一些国家开始作出一些例外规定，以使法官受某种判例的约束。如联邦德国规定，联邦宪法法院的判决在“联邦公报〞上发表后即具有约束力，并成认由“经常的判例〞所形成的规那么即属于习惯法规那么，法官应予实施。在阿根廷、哥伦比亚、瑞士、西班牙等国也都有相关的规定。〔4〕学理。在上述四项渊源中，第〔1〕、〔2〕两项是大陆法的正式渊源，后两项那么只能构成其辅助性渊源。1．普通法系的形成及其影响普通法系，又称英美法系或英吉利法系，习惯上以公元1066年诺曼底人征服英格兰作为其开端。它形成于英国，以后扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡等。南非、斯里兰卡和菲律宾原属大陆法系，后来随着英、美势力的渗入，引进了普通法的因素，成了大陆法与普通法的混合物。而英国的苏格兰，那么属于大陆法系。普通法系以英国和美国为代表，两国的法律制度有许多共同之处。但两国的法律在自身的开展过程中，也各自形成了一些不同的特点。四、普通法系2．英国法的特点、结构与渊源英国法的主要特点有二：一是重视判例法，强调“以例判案〞；二是重视程序法，其实体法是通过各种诉讼程序而形成的，主张“救济先行权利〞。英国法为二元性结构，即其全部法律分为普通法〔又称习惯法或判例法〕和衡平法两局部。英国法的渊源有：〔1〕判例法。判例法是英国法的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式开展起来的法律规那么。〔2〕成文法。〔3〕习惯。3．美国法的形成、结构与渊源在美国独立战争以前，英属北美13个殖民地都施行英国法律。独立之后，对美国法律的取向有两种主张：一种主张采用英国普通法，一种主张采用大陆法模式，以法典编纂的方式来建立美国的法律。但由于美国毕竟同英国的渊源较深，英国普通法在殖民统治时期已在美国有相当大的影响，且两国语言相通，因此，美国最终还是选择留在普通法体系内，并成为其主要代表之一。但美国在独立以后，其法律根本上是独立开展的，因而在此过程中形成了一些自己的特点。在法的结构方面，美国虽然也采用英国法的范畴、概念和分类方法，也存在普通法和衡平法的区别，但由于它是联邦制国家，因而主要将法律分为联邦法和州法两大局部。美国联邦宪法对联邦和各州的立法权都作了明确的规定。其根本精神是：