我国建设用地使用权制度创新研究

我国建设用地使用权制度创新研究

目前，《基本法》、《行政法》、《城市土地管理法》和《暂时条例》保障了建设用地的使用。《土地管理法》主要目的是实施用途管制、土地利用规划和监督管理,以合理集约用地,保护农地资源。《城市房地产管理法》旨在规范商业性房地产开发和交易。《物权法》对建设用地使用权进行了基本定性,并对其设定、流转、房地关系等作了基本的、原则性的规范。属于行政法规的《暂行条例》规定了城镇国有土地使用权出让和转让等事宜。单就建设用地使用权的规范和管理而言,现行的多部法律都是不全面的,也不尽一致。《暂行条例》为实施1988年修订后的《土地管理法》而颁布,确立了国有土地使用权出让和转让规则;1994年的《城市房地产管理法》吸收了《暂行条例》主要规范,并在此基础上确立了房地产开发用地特殊规范;2007年的《物权法》则从私法角度对建设用地进行定位和规范,既有对现行制度的肯定,又有新规则的创设,但仍然是原则性规范,需要依赖既有的其他法律实施。因此,《暂行条例》是物权法建设用地规范的基础,具有上接《土地管理法》,下接《城市房地产管理法》的地位,是目前最全面、最具操作性的规范。但是《暂行条例》并非是对建设用地使用权的系统设计,也不是按照物权法理论进行的制度设计1。因此,建设用地使用权规范的基础仍然是落后的,仍缺乏系统的规范。笔者认为,在《物权法》出台之后,基于物权法理论和原则,对建设用地进行体系化的整合和创新是当前面临的重要任务。这意味着建设用地使用权必须制度创新,意味着必须在一部法中对建设用地使用权进行整体性制度设计,以形成体系化的法律规范。一、土地使用权在物权法上的适用规范如何定位,其重点在于建设用地不仅用于满足人们居住需要,而且是整个国民经济的基础。我国选择了保留两种土地公有制权属形式、创设土地使用权以实现土地资源的市场化利用模式。经过20世纪80年代的探索,1990年《暂行条例》确立了这一模式,其核心即有偿有期限的出让土地使用权制度。出让土地使用权为房地产市场的持续繁荣、国民经济持续快速增长、人民居住条件的改善提供了条件。可以说,没有出让土地使用权制度就没有可流转建设用地使用权,可流转建设用地使用权是房地产市场乃至整个市场经济的基础。随着我国市场经济尤其是房地产市场向纵深推进,各类建设用地使用权流转方式和规则不断改进和规范,建设用地使用权制度也逐渐完善。例如,出让土地使用权适用范围愈来愈广,且要求采取公开竞价设定方式,除了拍卖、招标外,还增加了挂牌方式。在重大制度创设方面,1994年《房地产管理法》第二十三条确立了划拨土地使用权的用途,2007年《物权法》第一百四十九条确立了住宅建设用地使用权可自动续期。但是,笔者认为,《物权法》并没有完成建设用地使用权的体系化构建工作,我国的建设用地使用权的基本架构仍然停留在1990年《暂行条例》的水平,没有实质性的突破。为了推进城乡房地产市场统一,真正实现资源的社会化、市场化配置,需要建立清晰的房地产权规则,这种需求最终落脚在建立清晰的建设用地使用权规则上。对此有些学者已经提出了建设性建议,认为应当改革土地使用制度,实行土地永久使用权制度2。本文在肯定现有建设用地使用权制度前提下,认为我国需要进行新一轮建设用地使用权制度创新和改革。这种创新和改革可概括为三个方面:其一,确立合理的建设用地使用权分类体系。在我国,建设用地使用权是不动产的基础,一切关于不动产物权的分类主要建立在对土地使用权的分类基础上。如果说其他国家不动产(土地)分类形成不同的所有权类型,那么我国不动产(土地)分类形成不同的土地使用权,而正是土地使用权支撑着我国不动产物权流转。在这方面,笔者坚持划拨和出让土地使用权应当成为我国建设用地使用权的一个基本分类。虽然它是按取得方式分类,但实质上是按照土地用途分类,在未来立法或修法中可改为按照土地的目的或用途进行分类,即可以分别称为公益用途的土地使用权和私益目的的土地使用权。这是因为任何社会均必须确保一定量的土地满足公共利益或公益目的,有些大陆法国家是通过规定公有物或公共财产的方式来实现公共利益的,而在我国,(就土地而言)则是通过划拨土地使用权的方式实现的。只是现行立法并没有这样的定位或联系。1990年《暂行条例》仅规定划拨土地使用权一般不得转让、租赁和抵押。31994年《城市房地产管理法》第二十三条(2007年修订后为第二十四条)明确规定了可以采用划拨方式取得土地使用权的情形。4这两条规定合在一起,可以得出粗略的结论,即划拨土地使用权用于公益目的且具有不可流转属性。只是如今任何一部法律均没有这样明确,加上现实中历史上形成的划拨土地使用权并非公益用途,导致划拨土地使用权定位不明确5,甚至《物权法》也没有将之作为建设用地使用权的一种基本类型。因此,建设用地使用权创新首先要按照理想的分类体系加以合并同类项,使现行的多样的土地使用权归并为法定的几类建设用地使用权。笔者认为,物权法应当确立出让和划拨土地使用权为建设用地基本分类,以清晰地界定可流转的和不可流转的建设用地使用权,同时在这个基础上区分出住宅用地使用权和非住宅用地使用权。显然,物权法并没有完成这样的任务,需要新法或修法来实现。其二,建立城乡一体化建设用地使用权制度。允许农民集体设置建设用地使用权,并允许社会化流转,是党和政府既定的政策和方针。2008年10月12日第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(简称《决定》),首次提出了促进农村土地使用权流转,建立城乡统一的建设用地市场的目标和措施。按照《决定》精神,一方面,在不改变权属并经政府批准的前提下,农用地可以直接用于商业目的建设(非公益项目应当理解为商业目的的项目);另一方面,允许既有的农村建设用地流转,只是要通过公开规范的市场交易进行,以保障农村建设用地与城市建设用地同地同权、同权同价。依照作者理解,《决定》既提出现有农村建设用地(即存量建设用地)的流转改革,又对新增建设用地(农业用地转为建设用地)改革作出规划,通过这两方面改革使农村建设用地利用市场化,并实现与城市建设用地对接。笔者认为,农村建设用地纳入国家建设用地管制范畴,实现农村建设用地使用权与城市建设用地使用权的并轨是必然选择。从目前各地开展城乡建设用地统筹实践来看,仍然是维系城乡二元土地利用模式。1999年11月,国土资源部批准芜湖市开展农民集体所有建设用地使用权流转试点。2001年10月,国土资源部和国务院法制办批准广东省顺德市为农村集体土地管理制度改革试点。2003年,广东省政府下发《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》。2005年6月,《广东省集体建设用地使用权管理办法》颁布。62008年国土资源部与天津、重庆、成都签署合作备忘录,以探索集体建设用地流转、推进建立城乡统一的土地交易市场。现在,各地试点已经涌现出许多模式,如宅基地置换模式(天津、上海等)、宅基地置换城镇住房模式(广东)、城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩促进流转模式(重庆)、农民集中居住转让用地指标模式(江苏、浙江等)7等。这些探索由政府主导,其方案和措施仍然以肯定二元利用体制为前提,并非在承认农民集体享有开发权或同地同权原则下进行的试点。目前的试点不能从根本上改变城乡分割的土地利用和管理体制。要实现农村集体自主地开发利用其土地资源,是一项需要国家立法进行顶层设计的事情。其三,细化建设用地使用权规范。不动产规范是物权法的重要内容。在物权法之前,法律上并不存在建设用地使用权概念,建设用地只是对土地的一种分类。8《物权法》创设了建设用地使用权,其意义在于统一我国的建设用地规范,既统一城市各类建设用地使用权规范,也统一城市建设用地和农村建设用地规范。只是因《物权法》明确排除了农村建设用地的适用,使得统一目标落空。9就城市建设用地而言,现实中存在着出让土地使用权、划拨土地使用权和私有宅基地使用权三种土地使用权10,物权法根本没有涉及。这样,建设用地使用权的操作和实施,仍然还得依赖现行的法律、行政法规甚至部门规章。于是我们要全面检讨现行法中哪些制度仍然可以有效存续,哪些需要停止适用或废除,并在此基础上细化物权法中的建设用地使用权规范,使之与现行法相衔接起来,成为可操作的规范。总之,我们需要对现行的建设用地使用权进行一次系统的思考,在总结20年实践经验基础上,建立一套分类清晰、名称一致、规则明确的建设用地使用权制度。这既是一次制度整合,又是一次制度创新,需要在深入调研和深入研究的基础上,通过一部专门法律来完成。二、推进《物权法》第二百二十二条规定的实施当前,《土地管理法》和《城市房地产管理法》正在修订。这两部法的修订都涉及建设用地使用权,涉及根据《物权法》原则和《决定》精神,建立城乡统一的建设用地使用权制度。应当说这是建设用地使用权体系化创新的一次契机。但是,深入分析每部法律的功能定位,笔者发现,《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》都不能完成建设用地使用权体系化任务。11《土地管理法》是所有土地利用的法律层面上的最高规范,但该法主要目的是完善土地资源利用管理,规范利用行为,实现土地资源的合理利用,促进社会经济的可持续发展。该法需要对土地利用(包括建设用地利用)方式作出规范,但是该法的性质决定了它不可能对各类建设用地使用权的设定、流转等作出详细的规范。《土地管理法》需要对土地按照用途进行分类,但主要控制建设用地利用规模和秩序,保护国家基本农田。因此,该法只能建立土地分类体系和土地利用规范,总体上无法在私法上完成建设用地的分类规范和各类建设用地使用权设计和规范的任务。就建设用地规范而言,《城市房地产管理法》主要调整房地产开发用地,不能形成对建设用地的统一规范。我国的建设用地范围很广,除了房地产开发之外还有大量的建设用途的土地,比如修建公共设施、道路用地、企事业单位自建房屋用地、工矿企业建设用地等。而《城市房地产管理法》本身以规范房地产开发和房地产交易为主要内容,主要调整房地产开发用地。虽然其他类型的建设用地的开发利用活动在实践中也适用该法有关规定,但是它对建设用地的规范事实上也是不全面的,其内容并没有超出《暂行条例》。在此次《城市房地产管理法》修订过程中,一个争论较大的问题是,是否将第二章“房地产开发用地”,扩展到整个建设用地使用权的取得和流转管理。这样的扩展遇到两个问题:第一,《城市房地产管理法》是将房地产开发作为一种特殊行业加以管理,房地产开发项目区别于普通的基本建设用项目,开发建设由专门资质的企业进行,只有属于开发项目才能进行租售和商业化经营,由此形成区别于一般建设项目的行业监管制度。如果将第二章扩展到所有的建设用地,那么势必与该法的定位不相吻合或者偏离原来的定位。第二,即使该法能够容纳该内容,《城市房地产管理法》修订能否完成上述创新内容也值得怀疑,因为修订法律不能超越原法的框架,即使在制度设计方面有所建树也只能是原则性的。这种制度设计仍然可能不全面或仍然需要具体化,各类建设用地使用权的取得方式、转让规则仍然需要求助于其他法律来完成。因此,笔者不认为《城市房地产管理法》能够完成或适宜完成建设用地使用权的制度设计任务。立法功能与目标定位决定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》不能完成建设用地使用权类型化的任务;同时两部法律具有强烈的行政色彩,不能承担建设用地使用权基础性规范的任务。那么,《物权法》是否能够实现对建设用地使用权的分类规范呢?从物权法性质和功能上,所能处理的基本问题仅限于以下几个方面:何种之物(或财产)得为私有;如何创设物权;所有人对于其物得为如何的使用、收益和处分;所有权被侵害时的救济方法。12因此,《物权法》没有、也不可能完全实现对建设用地使用权的分类规范。这样,我们需要寻求“第三条”解决道路。法律的发展必须基于过去的成就,“继续”向前进步,中间不得有断层现象。新的制度只能在由旧制度所构成之体系中生根、成长、壮大。因此,笔者认为,最合适的解决方案是维持现行《土地管理法》、《城市房地产管理法》现有的立法分工,而将全面规范建设用地制度集中到一部法中解决,使该法成为建设用地使用权的最高规范。这部法律必须上“接”《物权法》和《土地管理法》,下“接”《城市房地产管理法》,形成一部贯彻《物权法》和《土地管理法》,融私法与公法为一体的建设用地使用权管理法。在该法中应当完成前述建设用地分类规范体系,建立全面、科学、体系化的建设用地使用权规范。《暂行条例》上接《土地管理法》,下接《城市房地产管理法》,具有重要的法律地位,甚至也是《物权法》的基础,刚好吻合了这一立法的要求,因此通过修订《暂行条例》完成建设用地使用权的规范体系构建,应当不失为明智且可行的选择。三、《暂行条例》的核心导向是什么?《暂行条例》颁行于1990年,旨在解决土地不能流转和发展商品经济(后来称为市场经济)的矛盾,当时住宅商品化、建设产业化还没有完全开始推行,房地产业还未真正开始发展。13《暂行条例》当时的作用在于直接落实修订后的《土地管理法》第二条14,解决城镇国有土地的有偿有期限使用和转让问题。今天来看,《暂行条例》已经初步建立了建设用地使用权的基本制度。其主要贡献是:第一,《暂行条例》创设了有偿有期限土地使用权,使一切民事主体均可以取得土地从事工商业生产、经营活动,满足居住需要。《暂行条例》告别了土地使用的计划经济,走向市场化时代,使土地使用权成为支撑经济资源流转、房地产流转的“基石”。这便是出让土地使用权。《暂行条例》并没有限定可获得出让土地使用权的主体和利用方式,15出让土地使用权应当适用于一切建设用地,而不仅仅是房地产开发。只是因其范围所限,该法仅落实了城镇土地的有偿有期限使用,而没有解决“集体所有的土地的使用权可以依法转让”问题。第二,《暂行条例》不仅设立了明确的两类建设用地使用权,而且也设计了向两类土地使用权过渡的方案。《暂行条例》在创设可流转出让土地使用权的同时,也保留了划拨土地使用权,但明确地将其确定为“不可流转”的权利。这意味着划拨土地使用权被赋予了新的含义,即满足公共利益或公益目的(尽管《暂行条例》并未明示这一点)。由于现实中的划拨土地使用权包括了大量的历史上遗留下来的用于商业目的的旧划拨土地使用权,所以《暂行条例》为其开设了转化为出让性质土地使用权“绿色通道”,其目的在于最终使我国的土地使用权划分为公益目的和私益目的两类。只是这样的制度设计很少被人们所揭示和认识,在现实中给人以划拨土地使用权亦可以流转的印象。第三,《暂行条例》明确地赋予出让土地使用权人对土地使用权的处分权,这种处分包括将土地使用权再转让的行为(包括出售、交换和赠与)、土地使用权出租16和土地使用权抵押,17确立了房地产一同转让规则等。这样的赋权规则将土地使用权视为权利人的财产,通过权利处分达到对土地处分,土地使用权起到了所有权的功能。这些规定不仅为可流转的房地产市场提供了土地使用权支撑,而且也直接成为《物权法》建设用地使用权规范的基础。因此,《暂行条例》是我国最早的不动产法,是物权法建设用地使用权的源头,也是物权法赖以实施的基础。只是受时代所限,仍然是按照两权分离的理论构架建设用地使用权,对于建设用地使用权并没有也不可能有系统的、体系化的思考。今天,我们应当按照物权法原理,在已有成就的基础上创新制度设计,完善我国建设用地使用权体系,重构建设用地使用权制度。其核心思路和内容大致分为两个方面:其一,建立建设用地使用权的分类体系。土地的用途不仅决定着土地利用规范,而且决定着土地权利及其限制。就建设用地而言,笔者认为应当建立两个层次的分类体系:首先是建立公益用途(目的)建设用地使用权和私益目的土地使用权。这样的分类在土地中区分出用于满足公共利益或公益目的土地,其对应的土地使用权是不可为私主体获得、不能流转的建设用地使用权。现行法采取划拨土地使用权和出让土地使用权实现这一目的,但又不完全对应,加上取得方式不能清晰标识土地的性质,因而最适当的方式是建立以用途界定的土地使用权分类,并在相应的土地登记簿记中,以土地用途标识土地使用权性质。这样,就会逐渐割断取得方式与土地使用权的性质之间的联系,建立清晰可自由流转的建设用地使用权和不可自由流转的建设用地使用权。其次,对私益建设用地使用权作进一步区分,区分工业用地、商业用地、住宅用地。《物权法》已经蕴涵着住宅和非住宅建设用地使用权区分,而现实中又存在工业与商业建设用地使用权区分,存在三种类型的建设用地使用权设定、流转、限制规则。现在只要梳理、完善和细化即可。这样的修改,使建设用地分类规范与现实操作规范相一致。至于城乡一体化,则应当循序渐进地推进。虽然建立统一建设用地使用权规范是必然趋势,但是考虑到农村建设用地的权属基础不同,其流转的条件、规则、配套制度等都需要成熟的制度设计和逐渐开展,因而即使农村建设用地可以流转,农村建设用地使用权仍然要贴上“农村”标签,但要通过准用方式允许具备条件的农村建设用地使用权适用国有建设用地使用权,逐渐消除二者在权能上的差别。其二,按照物权法原理建立建设用地使用权设定、权能和流转的通则,并根据上述分类建立各类土地使用权特殊规则。修改的目的在于将《暂行条例》改造成上承《物权法》,链接《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律的基础性法律。在这方面,首先要在总则部分按照物权法的他物权设定原理(取代二权分离理论)确立建设用地使用权,清晰界定土地所有权人(国家)与建设用地使用权人之间的权利义务,按照物权法细化用地与房屋权属关系规则,建立建设用地宗地登记和权属登记的基本规则。其次,要在此基础上细化《物权法》关于建设用