也谈传播性病罪的若干问题

也谈传播性病罪的若干问题

一、传播慢性病罪的罪名方面是否符合刑法的一般规定第360条。《刑法》第1号规定，如果发现他人患有梅毒、肺病等严重疾病，且六个月以下有期徒刑、奴役、制约和惩罚，其处罚如下：。关于该罪状,如何用一个准确的罪名概括,意见不一。有人认为是“传播性病罪”1;有人认为是“明知自己有性病而卖淫、嫖娼罪”;2还有人认为是“性病患者卖淫、嫖娼罪”。3虽然说两高的司法解释已将刑法第360条第1款的条文概括为“传播性病罪”,但是我们认为不能总是追随着司法作亦步亦趋的法条注释。而应该从刑法理论新的层面去捕获立法原意,通过法的解释和解释的法形成立法、司法和法理研究的良性循环与反馈机制。我们认为司法解释对该罪名的概括是值得商榷的。所谓罪名,指立法者或者司法机关以简洁的词语对某种犯罪的本质或主要特征的高度概括。4总的来说,法条将该罪规定为行为犯,只要行为人明知自己患有性病而又从事卖淫嫖娼的行为,此罪即可成立,并不要求将严重性病传播给他人。但传播性病罪的罪名概括却将此条文中罪名的性质改变为结果犯,这显然不利于该罪中构成要件的确定,使罪名与犯罪性质不相符合,人为地缩小了此罪成立的范围。具体而言,法条在客观方面要求行为人实施了卖淫嫖娼的行为,主观方面是明知自己患有梅毒、淋病等严重性病。这同传播性病罪的罪名表述体现的主客观方面特征差别较大。传播性病在客观方面即传播方式相对较多,可以通过卖淫嫖娼传播,也可以是通过夫妻发生合法性行为传播;可以通过通奸行为传播,也可以通过其他的非性行为(如换穿内裤、公共浴池洗澡、坐公共马桶、接吻等方式)传播。传播性病在主观方面要求行为人具有传播性病的故意,然而行为人在具有传播性病故意的同时,还可能具有伤害他人健康的特定犯罪目的。概而言之,这就使传播性病罪罪名在主客观方面的内容已经大大地超过了刑法条文本身的内容,为刑法条文罪状本身无法涵盖。因而,用“传播性病罪”来概括该条文罪状是不够准确的,尽管说有的国家的刑法也规定了传染性病罪。例如;意大利刑法第554条第1款规定“明知患有梅毒,但隐瞒而与他人为有传染危险之行为,并因而传染予人者,处一年以上三年以下徒刑”。第2款规定:“明知患有淋病,隐瞒而为前款行为,致使传染于他人并使发生严重的伤害结果者,亦同。”日本1948年的性病预防法也有类似规定。上述这些规定都是以将性病传染给他人为犯罪成立条件的,所以称为传染性病罪。但我国刑法既没有将性病传染给他人规定为该罪构成要件,也没有将发生传播性病的具体危险规定为构成要件,因此不宜将本罪概括为传播性病罪。5再看罪名“明知自己有性病卖淫嫖娼罪”,就其反映的刑法条文的内容而言,没有遗漏或多余的其他内容,似乎是比较准确的。但其罪名的表述显然不符合科学的罪名应该具有的简洁性要求。至于“性病患者卖淫嫖娼罪”的罪名,所反映出来的主客观内容与刑法条文完全吻合,抓住了该罪的本质和主要特征,符合罪名的设置规则。我们认为这样概括罪名才是科学的。二、症的慢性病与行为犯罪根据我们所主张的罪名,性病患者卖淫嫖娼罪的客观方面表现为行为人在自己患有梅毒、淋病等严重性病的情况下,从事卖淫、嫖娼的行为。其一,行为人必须患有梅毒、淋病等严重性病。性病,俗称“花柳病”,是指梅毒、淋病、软性下疳、性病性淋巴肉芽肿、腹股沟肉芽肿等,是由特定的病原生微生物所引起的,以性的接触为主要传播途径的一类传染病。梅毒,俗称“杨梅疮”,主要是由梅毒螺旋菌引起的急性或者慢性皮肤、粘膜和人体其他器官特异性炎症的疾病,也可以由孕妇传染给胎儿引起先天性梅毒。所谓淋病,是由淋病双球菌引起的急性或者慢性尿道粘膜卡他性炎症的性病,主要发生于尿道或生殖系统,男性急性淋病主要症状有排尿疼痛,尿道流脓等,女性可以引起盆腔炎。慢性淋病一般无明显的症状,但却仍有传染的可能,在某种刺激条件下可以转化为急性,也可以形成尿道狭窄。如何理解“严重性病”?立法者将其同梅毒、淋病并列,按照立法表述技术和意图,“严重性病”只可以从性病的性质上来理解,而不管其病情是否严重。具体而言,“严重性病”就是对人体健康危害较大,或传染性较强或发病率较高的性病。如果行为人所患的性病,其病情严重,但从性质上而言并不严重,即不属条文中所指的“严重性病”。其他严重性病就是除梅毒、淋病以外的其他软性下疳、性病性淋巴肉芽肿和腹股沟肉芽肿等性病。在立法过程中,有学者建议把艾滋病也作为严重性病,与梅毒、淋病相并列。艾滋病虽然是国际上流行的一种传染性强,危害人类很严重的疾病,但这种疾病除了通过性接触传播以外,还可以通过血液感染等其他途径传染,应由其他法律专门规定,故刑法没有将其纳入调控范围。至于行为人如何患上性病,对成立本罪没有影响。如果所患的不是性病或者行为人所患的虽是性病但不是梅毒、淋病等严重性病,或者行为人属性病病毒感染者,都不成立本罪。总而言之,行为人必得患有梅毒、淋病等严重性病。其二,行为人必须实施了卖淫嫖娼的行为。卖淫与嫖娼是一种对合行为,必须且只可表现为在异性之间以金钱物质为媒介发生不正当性交关系。法律明确地规定了卖淫嫖娼作为构成该罪的实行行为,故如果行为人虽患有严重性病,但只是与人通奸,或是强奸的,或者行为人明知自己患有严重性病,通过猥亵或其他方式,将性病传播给他人,均不成立此罪。从犯罪形态上来看,该罪属于行为犯。只要行为人明知自己患有严重性病,又实施了卖淫嫖娼行为就可以成立犯罪。至于实际上是否将性病传播给他人,对于成立本罪没有影响,但可以影响该罪的量刑。三、在一般不在主观上有故意的内容性病患者卖淫、嫖娼罪是故意犯罪。其故意内容表现为行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼,将自己所患性病可能通过性行为传播给他人的危害社会的结果持放任态度。根据法律规定,该罪作为一种故意犯罪,要求在行为人的主观上明知自己患有严重性病。如果行为人并不知道自己患有严重性病,那么即使是实施了卖淫、嫖娼行为,同样也不成立犯罪。但什么情况下属于“明知”呢?“明知”的标准认定问题也在理论界与司法界引起了一些争论,“两高”1992年《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》根据实际情况作了一个统一解释,规定具有如下情况之一的,就属于“明知”。⑴1有证据证明曾经到医院就医,被诊断为患有严重性病的;⑵2根据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的;⑶3通过其他方法能够证明被告人是明知的。有效的法律解释仅采用了列举式规定,列举之外的内容是否属于“明知”的范围呢?总之,我们在分析犯罪行为人的故意内容的认识因素时,要具体情况具体分析,认真考虑行为人的认知能力,但这样对其认定似乎带有较大程度的推定意蕴。如上所述,我们要求行为人对自己患有严重性病是“明知”,假若行为人仅仅明知自己患有性病,但对其性病性质是否严重并不知晓,又进行了卖淫、嫖娼行为如何处理?对此,法学界有不同的观点。一种观点认为:法律要求行为人明知自己患有严重性病才可以成立此罪。6另一种观点认为:要实事求是,对法律规定不可以机械地理解,只要行为人认识到患有性病,从事卖淫嫖娼行为就可以构成此罪。7第一种观点严格按照法律规定来理解,并无不当之处,但在具体的司法操作中也确有困难,对于什么叫一般性病,哪些属严重性病,一般的行为人根本就无法认识,如果苛求行为人必对自己所患性病有清楚认识,显然会放纵对犯罪分子的打击。第二种观点虽然灵活地理解了刑法条文,但却又脱离了法律条文规定的应有含义。进行任意解释,不适当地扩大了对犯罪的打击范围。对这个问题,我们认为要根据立法精神,折衷上述两种观点,认为只要行为人明知自己患有性病,不管是否确知为严重性病,都可以视为具有主观上的认识因素,但最终是否构成犯罪,则要看其实际所患的性病客观是否属于严重性病,是严重性病就可以构成此罪,不是严重性病的,不成立此罪。对于行为人主观方面的意志因素,也是一个值得研讨的问题。有人认为犯此罪的行为人明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼,希望或放任产生传播性病的严重危害结果。8其实,根据法律条文规定,性病患者卖淫、嫖娼罪是在行为人明知自己患有严重性病的前提下,并不要求其主观上希望把性病传播给他人,更不要求其直接追求危害结果的发生,只要行为人对自己所患的严重性病可能通过卖淫嫖娼行为