国有土地使用权出资合同的双重法律属性

国有土地使用权出资合同的双重法律属性

1《暂行条例》、《物权法》上的出土地合同的民事属性国有土地使用权转让协议（以下简称“转让协议”）一直是争议的焦点。无论民事合同还是行政合同，都是一个尚未讨论的问题。从理论界来看,行政法学界的主流观点认为出让合同为行政合同,而民法学界的主流观点则认为出让合同为民事合同。从司法实践来看,2000年最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》明确将“土地使用权出让合同纠纷”纳入“房地产开发经营合同纠纷”之中,从而认定其为民事合同。2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,对土地使用权出让合同纠纷部分的解释,适用的也全部是民法的精神和规则。可见,从最高人民法院正式文件中反映出来的态度是明确而肯定的,即:出让合同为民事合同。尽管如此,在案件审判中,各级法院甚至最高人民法院的不同审判庭,表现出来的态度并不一致,例如,2002年2月,最高人民法院行政审判庭在山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸(集团)公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案的终审判决中,将出让合同认定为行政合同;而同年6月,最高人民法院民事审判庭在上海虹城房地产有限公司与上海市房屋土地资源管理局土地使用权出让合同纠纷案的终审判决中,却将出让合同认定为民事合同。从现行法律和行政法规的规定来看,对出让制度的规定主要体现在1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称“《暂行条例》”)、1994年的《城市房地产管理法》和2007年3月16日颁布的《物权法》中。尽管《暂行条例》中的很多强制性规定极大地限制了合同主体的合同自由,但该行政法规对出让合同制度的诸多规定仍然明显体现了合同的民事属性。例如《暂行条例》第8条规定的“国家以所有者的身份”、第11条规定的签订合同的“平等、自愿、有偿的原则”,前者强调了国家在合同中的民事主体身份,后者强调了双方签订合同时的平等自愿原则,均体现了民事合同的典型性质。而第13条关于招标、拍卖等市场竞价方式的规定也反映出了土地出让金的商品价值属性和出让合同的民事性质。此外,《暂行条例》第14、15条关于合同一方在对方未履行合同主要义务(支付出让金和提供土地使用权)时享有的合同解除权以及请求违约赔偿权利的对等规定,体现了双方在主要权利义务上的平等性,也体现了民事合同的典型特征。在用语表述上,《暂行条例》对作为出让合同之当事人的土地管理部门均以“出让人”表述,而对履行行政管理职能的土地管理部门则用“土地管理部门”表述,由此可见,立法者明确将土地管理部门的两种身份(出让合同中以所有者表现出来的民事主体身份和行政管理中表现出来的行政主体身份)区别开来的。而之所以作出这种区分也正是因为立法者将出让合同定性为民事合同。有意思的是,作为新法和上位法的《城市房地产管理法》,虽然其有关国有土地使用权出让制度的规定与《暂行条例》基本相同,但是出现的两处明显变化仍然值得注意:第一,在对出让行为进行界定时,《城市房地产管理法》删除了《暂行条例》中“以土地所有者身份”的表述;第二,该法基本上不再对作为合同当事人的土地管理部门和作为行政管理主体的土地管理部门分别采用“出让人”和“土地管理部门”的表述,而一并称为“土地管理部门”(1)。这两点变化表明《城市房地产管理法》不再突出强调出让合同的民事性质,而是表现出一种更加模糊的态度。而今年3月刚通过的《物权法》则明确确认了建设用地使用权的物权地位,并对建设用地使用权出让合同进行了规定,从这部基本民事法律的规定来看,建设用地使用权出让合同毫无疑问应当为民事合同。从实践操作来看,通过对国土资源部和国家工商行政管理局于2000年发布的《国有土地使用权出让合同》范本(GF-2000-2601)(以下简称“《出让合同》”)以及这两个部门于2006年4月19日颁布的《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本(试行)(以下简称“《补充协议》”)的条款进行分析,2000年《出让合同》的条款基本没有超出民事合同的范围,其条款体现出强烈的民事合同属性。但2006年《补充协议》中的很多条款却超出了民事合同的范畴,体现出强烈的行政属性。例如《补充协议》第5条约定:“受让人按照《出让合同》第13条约定日期动工建设,但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25%,且未经批准中(1)只有一处例外,即第17条规定:“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意……”止开发建设连续满一年的,也视为土地闲置,出让人有权向受让人征收土地闲置费。”这条是对“土地闲置”之认定标准的细化和从严解释。再如第6条约定:“出让人、受让人双方同意将《出让合同》约定的土地闲置费标准定为相当于出让宗地土地使用权出让金总额的%,即人民币元。”这条是在法律范围内对土地闲置费这种行政处罚数额的具体约定。这些约定明显超出了民事合同的范围,出让人在此行使的也非民事权利而是行政权力,属于典型的行政合同条款。总的来说,这些条款具有两个方面的特征:首先,从目的上看,出让人通过这些条款追求的是行政管理目的,而非作为所有人的民事利益,例如,在土地闲置的情形下,只要受让人交纳了出让金,至于受让人是否利用土地,并不影响出让人的民事利益,但它影响有关土地集约利用的公共管理目标的实现。其次,从内容上看,它们是对行政管理内容的细化约定,有的甚至是对行政处罚措施和标准的细化约定。因此,这些条款具有强烈的行政属性。从上述分析可以得出的结论是:(1)从现行土地出让实践来看,出让合同兼具民事属性和行政属性双重法律性质。(2)有关部门对出让合同法律性质的认识态度近年来有所变化:《暂行条例》更突出出让合同的民事属性,《城市房地产管理法》则在这方面有所弱化;2006年的《补充协议》颁布后,出让合同的行政属性大为增强。(3)新颁布的《物权法》从立法上进一步明确了出让合同的民事属性,土地出让实践状况与这一基本民事立法的规定不符。笔者认为,出让合同的双重性质与土地管理部门的双重身份以及其在出让合同中追求的双重目标是分不开的。一方面,土地管理部门作为国家土地所有权的代表,力图通过出让合同在土地所有权上设定土地使用权这种用益物权,从而实现土地所有权的价值,我们称之为民事目标。另一方面,其作为国家土地资源管理部门,又力图通过出让合同实现土地的高效集约利用、用途管制、土地市场调控等公共管理目标,我们称之为行政目标。而近年来,出让合同行政属性的增强,也恰好是相关部门土地调控力度加强的表现之一。2破产案件中行政目标是否实现出让合同的双重法律属性是土地管理部门同时履行双重职能以及其在出让合同中同时追求双重目标的客观反映,它反映了土地管理部门实际工作的需要,这本身是无可厚非的。但出让合同这种混杂的性质在实践中也会带来一些问题。首先,会给当事人和法院的法律适用带来困难。对合同当事人而言,一个法律行为包含两种不同性质的法律关系,在合同的订立、解释和履行中,该遵循何种规则?当事人对此的认识存在差异,容易发生纠纷,而纠纷发生后也难以协商解决。对法院而言,一旦出让合同纠纷诉诸法院,法院是应该以民事案件受理还是应该以行政案件受理?是适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序?法院在实体内容的审查上,是应该适用民事合同的规则还是适用行政合同的规则?尽管最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》明确将“土地使用权出让合同纠纷”列入民事案由,从而由民事审判庭通过民事诉讼程序来解决出让合同纠纷,但各地法院仍有将出让合同作为行政案件受理的做法。并且,出让合同中具有行政属性的内容部分并不能完全适用民事合同的规则,生硬适用可能会产生行政权与司法权的冲突。因此,这种双重属性“一则容易引起当事人之间的纠纷难以协商解决,二则使人民法院行使审判权时难以下判,容易造成诉讼积累”。其次,影响出让合同价值的实现。如前所述,出让方在出让合同中追求双重目标———民事目标和行政目标。这两种目标的实现具有相互制约的关系,如果处理不当,可能会导致两种价值目标的相互损害,从而影响出让合同价值目标的实现。出让合同中民事目标的实现需要出让合同充分遵循民事合同的规则,充分保障受让人基于出让合同享有的民事权益。而出让合同中行政目标的实现则需要行政机关在出让合同中适当保留一定的行政优益权。一方面,对其中行政目标的过分追求可能会损害受让方的民事权益从而影响出让合同民事目标的实现。例如,法院在审理出让合同纠纷的过程中,如果对民事属性的内容部分适用行政法规则,则受让方在维护自己合法民事权益时可能会受到出让方行政优益权带来的阻碍,从而使得其部分民事权益得不到保障。同时,出让方也极有可能滥用行政特权任意解除合同收回土地使用权。另一方面,如果对行政属性部分的内容适用民事规则,则可能会淹没行政机关的行政优益权从而使得其追求的行政目标无法实现,因为民事合同的平等、等价有偿等原则可能会排斥行政优益权的行使。例如,《补充协议》第10条约定:“受让人未能按照本补充协议第一条第一款约定日期或第二款同意延建所另行约定日期完成项目建设并申请竣工验收的,每延迟一日,应向出让人支付相当于土地使用权出让金总额‰的违约金。”依据民事合同规则,违约金数额需与实际损失挂钩,约定的违约金数额过高或过低时一方还可请求法院予以调整。但此条约定的违约金与出让方的实际损害完全没有关系,如果适用民事合同的规则审查该条约定并予以调整,必然导致出让方在此处欲实现的行政管理目的落空。再次,不利于行政责任和民事责任的区分,也不利于明确规划部门与土地管理部门之间的职责权限。例如,容积率、建筑密度等土地使用条件属于城市规划部门的主管范围,由规划批准文件确定,规划的落实也应由规划部门负责。但依现行出让合同的做法,这些土地利用条件同时属于出让合同的内容,受让人违反土地利用条件的需承担违约责任,同时,依据《暂行条例》的规定,土地管理部门还可处以行政处罚。此处便发生了规划部门与土地管理部门职权的竞合。导致的后果有可能是对同一违反土地利用条件的行为实施双重处罚,也有可能是两个部门相互推委(1)。3土地管理部门应当努力营造土地使用权的客观环境,以保护受害者的合法民事权益在出让合同所欲实现的两种价值目标发生冲突时,最佳的解决之道是对出让合同的目的予以纯化,保留一种核心价值。那么在出让合同所欲实现的民事目标和行政目标中,究竟应该以何者为重?笔者认为,在中国当前状况下出让合同应当以民事目标为重,应当将出让合同纯化为纯粹民事性质的合同。理由如下:(1)在出让合同中,虽然《补充协议》的发布极大地加重了其中行政属性内容的比例,但民事属性的内容仍然占据合同内容的多数并居主导地位,这决定了出让合同的偏民事性质以及民事目标的核心地位。(2)民事目标才是出让合同的核心价值,切实保护出让合同中受让人的民事权益具有十分重要的意义。中国实行土地公有制,所有权不能流动,而土地出让制度对建立中国土地一级市场,繁荣土地产权交易发展市场经济,合理利用土地,促进国有土地这种国有资产的保值增值等,均具有十分重要的意义。而要使整个土地产权市场运转顺畅,实现上述国有资产保值增值等目标,土地使用权这种最基础的用益物权就必须是一种稳定而有充分保障的权利,甚至在其合法权限范围内还能以其用益物权人的地位对抗土地所有人。因此,保障出让合同中受让人的合法民事权益的意义已经远远超过了保护此种权利本身,而具有重要的社会经济意义。(3)从权利本身的强弱性来看,一方面,中国是一个强政府弱民众的国家,民众权利面临着公权力侵害的可能;另一方面,由于国家垄断土地一级市场,受让人处于经济上的弱势地位。在此情况下,如果再赋予出让人大量行政特权,对受让人而言,则使其权利处于一种不稳定的随时可能受到侵犯的状态,并且还会使这种侵害进一步披上“合法的外衣”。因此,保护受让人的合法民事权益具有更加重要的意义。(4)如果强调出让合同的行政属性,会进一步促使行政机关“民行不分”,助长政府部门利用公权利与民争利追求自身利益最大化的欲望,例如在地价上涨时行政机关利用公权利任意解除合同收回土地使用权并另行高价出让,从而损害原土地使用权人的利益。将出让合同纯化为民事合同,出让方不享有任意解除权,有利于防范实践中各种非法收回土地的行为。(5)从价值的实现是否有替代方式来看,土地管理部门的上述行政管理目标是否一定要通过出让合同来实现呢?鉴于出让合同还肩负着其他重要功能,例如设定并保障民事权利、实现土地所有权的权能和价值、繁荣土地交易、活跃土地市场等,以损害这些价值功能为代价来取得实施管理职能方面的便利是否值得?笔者认为,土地管理的职能可以通过其他众多行政管理手段实现,出让合同在这方面的作用无论是从范围上看还是从力度和效果上看都是有限的。而出让合同本身需要实现的其他价值却是更重要的,并且土地使用权这种用益物权的设定必须通过出让合同来实现。因此,在出让合同中的两种价值冲突时,应该优先考虑民事目标方面的价值。出让合同目标和内容的纯化有赖于相关制度的完善,笔者认为,这主要有赖于土地管理部门的努力。一方面,作为出让方的土地管理部门应当明确意识到自己是在以国有土地资产所有者代表的身份同受让人签订设立土地使用权这种用益物权的民事合同,双