财产保全的立法建议

财产保全担保包括申请财产保全担保和解除财产保全担保，财产保全担保实质上是当事人的一种诉讼行为，因而具有不同于一般担保的法律特征。财产保全担保的制度价值在于追求程序正义和维护实体公正，并有助于提高诉讼效率。我国现行的财产保全担保制度有待于进一步修改和完善。［关键词］财产保全财产保全担保法律特征价值一、财产保全和财产保全担保根据我国《民事诉讼法》的相关规定，财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被申请人的财产或有争议的标的物采取查封、扣押、冻结等强制措施，使其处于人民法院的有效监控之下的司法行为。财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全：诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施；诉讼财产保全是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决的顺利执行，依当事人一方的申请或者依职权对当事人财产或争议的标的物采取的保全措施。诉讼财产保全制度在许多国家同样存在，如在德国、日本和我国台湾的民事诉讼法中，诉讼财产保全被称为假扣押、假处分，前者是对金钱请求或可以变为金钱请求的案件所采取的措施；后者是对金钱以外的权利标的物所采取的措施，包括物权、债权和其他财产权①一般认为，设立财产保全制度的意义，在于采取财产保全后，被申请人不能随意处置保全财产，如果生效判决确定被申请人负有给付义务且被申请人不依判决履行，法院可以依法强制执行所保全的财产，以强制债务人履行法定义务。这对于预防和解决我国司法实践中长期存在的“执行难”问题，保护当事人的合法权益和维护人民法院的司法审判权威都确实相当大的作用。由于查封、扣押或冻结被申请人财产的保全措施有可能影响被申请人正常的生产经营活动，并会导致一定的损失，为防止诉讼权利滥用和保护被申请人的合法利益，我国《民事诉讼法》规定，申请人申请有误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所造成的损失。这里的申请有错误，主要是以下两种情况：第一，,请人故意伪造申请财产保全的条件，其目的在于干扰被申请人的正常经营活动或者出于恶意报复等；第二，申请人诉讼决策失误，即申请人由于过失错误对被申请人申请财产保全或者申请财产保全的数额超出其实际有权请求的范围。以上两种情况，申请人都应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因此法律还规定，对于诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，人民法院应当驳回其申请；对于诉讼财产保全，人民法院可以责令申请人提供担保，责令提供担保而未能提供的，同样应当驳回其申请，除非诉讼财产保全是人民法院依职权采取。即财产保全是由人民法院依职权采取的，如果发生错误，被保全财产的一方当事人因此遭受到损失，人民法院应当承担相应的赔偿责任②根据我国于1995年1月1日起实施的《国家赔偿法》第2条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”可以认为，当事人的这种赔偿请求已具备法律依据。实践中这种赔偿请求比较少见，很大一部分原因就在于人民法院在依职权采取财产保全时十分慎重，并且在申请人申请财产保全时，绝大多数情况下人民法院会要求申请人提供相当于申请保全的财产等值的经济担保，以保证申请人能够对因财产保全不当给被申请人造成的损失进行赔偿。财产保全的目的在于防止被申请人在生效判决执行前转移财产、抽逃资金，拒绝履行判决确定的法律义务，如果不存在申请财产保全的以上前提，财产保全也就失去意义。因而，法律还规定，财产保全作出后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。由此可见，财产保全担保有两种，一是申请人在向人民法院申请进行财产保全时，向人民法院提供的保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保；二是被申请人在向人民法院申请解除财产保全时，向人民法院提供的保证履行将来生效判决确定的给付义务的担保。二、诉讼保全担保的法律特征分析与一般商业担保如综合授信担保、贷款担保、银行承兑汇票担保、商业承兑汇票贴现担保、进口开证担保等相比，相似之处在于诉讼保全担保的目的主要也是为了保障一定的主债权得以实现，具备担保的一些基本属性，如财产权性、从属性、不可分性、多样性等特性，不同之处在于担保的法律属性、法律关系主体、担保方式、担保的主债权、担保的范围和担保期限等方面存在较大的差异。（一）诉讼保全担保的法律属性一般商业担保的当事人为债务人、债权人和担保人，或者仅为债务人和债权人。前者一般是债务人先与债权人商定某项合同或者项目，在正式签订合同之前债务人应债权人的要求找到担保人，请求担保人为该合同或者项目下的义务履行提供担保，担保人经审查同意后，与债权人签订担保合同；后者则是债务人以自己的财产（包括有形财产和无形财产）向债权人提供抵押或者质押担保。而诉讼保全担保的目的虽然也是为了避免对方的利益遭受损失，但提供的对象不是对方当事人而是人民法院。按照我国现有法律的规定，诉讼保全担保中，涉诉的双方当事人不像一般担保中那样享有自主参与和决定担保合同内容的地位，人民法院则起到至关重要的决定作用，也即说担保数额、担保方式和担保期限等全部由人民法院决定，当事人很少有自由选择的余地。不仅当事人之间并不签订担保合同，当事人和人民法院之间也不存在任何担保协议。在实际操作中，由于立法过于粗糙，各地人民法院的做法并不统一，如有的法院要求当事人必须将与申请保全财产金额相等的现金划入其指定的账户，有的仅要求当事人提供房产或土地使用权证书复印件，有的则允许第三人如担保公司提供保证担保，法官拥有较大的自由裁量权。不难看出，诉讼财产保全虽然也具备担保主债权实现的功能，但诉讼保全担保实质上是当事人的一种民事诉讼行为，其主要权利义务受诉讼法调整，因而《担保法》的许多规范不能适用，并且如果担保人违反法定义务不仅要承担实体上的责任，人民法院还可以根据我国《民事诉讼法》第102条的规定对其采取妨害民事诉讼的强制措施。（二）诉讼保全担保的范围根据《担保法》的规定，担保范围首先由当事人约定，在当事人没有约定或&者约定不明的情况下，担保范围包括主债权、利息、违约金、实现债权的费福w全部债务。而诉讼财产保全担保的范围则由法律强制性规定，当事人无权事先作出约定。对申请人来说，担保的范围应包括申请错误可能给被申请人造成的全部损失，包括直接损失和间接损失；而被申请人须担保申请人在未来生效判决中可能确定的全部债权能得以实现。与担保范围有着密切关联的是当事人向人民法院提供担保的财产数额。对这一问题，有的学者认为，由于在保全过程中，有关的财产通常情况下不是申请人控制的，因此即使申请错误导致被申请人的损失，该损失不可能大到被保全财产的数额的程度，因此担保的数额达到足以赔偿保全错误可能造成的损失的程度就可以了③但笔者认为这种看法不妥，首先，认为申请错误给被申请人造成的损失不可能超过被保全的财产的数额缺乏充足的依据，实践中因企业财产被法院查封、冻结而导致企业濒临破产状态的情况并不少见;其次，财产保全可能给被申请人造成的损失究竟是多少无法确定，立法过于模糊必然赋予法官过大的自由裁量权，容易滋生地方保护主义和司法腐败；第三，如果申请人只须提供少量的财产作为担保就可以对被申请人大量的财产申请财产保全，而被申请人须提供与被申请保全的财产数额同等的担保方可解除财产保全，这对被申请人而言明显极不公平。为此，笔者认为，无论是申请财产保全担保还是解除财产保全担保，当事人提供担保的数额都应当相当于申请保全的财产数额。（三）诉讼保全担保的担保期间因为主合同一般都有约定的履行期限，一般担保的担保期限是比较容易确定的，即使出现当事人因为各种原因没有约定或者约定不明、无效等情况，担保法也作了一些补漏性的规定。而在诉讼保全担保中，虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分自己的权利来影响诉讼进程，但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期限的影响。一般而言，只要案件没有通过审理和执行两个阶段，诉讼保全担保责任就不能解除。而关于审理和执行的期限，我国《民事诉讼法》只作了一些最长期限的限制性规定，实践中还常常出现管辖争议、超期审理、久拖不决的情况。并且，二审终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空，诉讼也会因此而变得遥遥无期。因而诉讼保全担保的担保期间具有依附性、不确定性等特点。三、诉讼财产保全担保的制度价值按照传统观点，财产保全的作用在于保护当事人的合法权益和维护人民法院的司法权威。但现在越来越多多的民事诉讼法学者认为，作为民事程序法的核心部分的民事诉讼法，其价值不仅在于保障民事实体法得以贯彻和实施，更在于其自身的公平、公正等体现程序正义的价值。因此，民事诉讼的价值可以分为两个基本类型：一是目的性价值，二是工具性价值。前者也称内在价值，主要是追求程序正义；后者也称外在价值，主要为追求实体公正④。程序正义价值包括两方面的标准：其一是形式标准，即程序必须体现形式公正；其二是实质标准，即程序必须维护人的道德主体地位⑤。财产保全制度的程序正义价值主要体现在：首先，诉讼财产保全特别是诉前财产保全强调依当事人申请方可采取，体现了裁判中立原则，即人民法院不能主动参与、干涉当事人之间的民事纠纷。其次，诉讼财产保全只是一种临时性、预防性的保障措施，并非解决民事实体争议的手段，当事人之间的争议最终只能是通过人民法院的审判、调解或者当事人自行和解等方式来解决。财产保全措施的采取，在不同程度上必然会对被申请人的权益造成一定的损害，因此法律要一方面要防止被申请人转移、隐藏财产逃避债务，另一方面也要防止申请人错误申请给被申请人造成的损失得不到赔偿，以体现对诉讼各方当事人合法权益的平等保护。要求申请人在申请财产保全时提供担保，目的正是在于为被申请人的损失赔偿请求权提供诉讼制度上的保障和实现对诉讼各方的平等对待。第三，财产保全担保制度在确保民事诉讼形式公正的同时也鼓励、支持当事人在诉讼的各个阶段平等参与诉讼，而“一种法律制度如果不能保证当事人都参加到审判中来，就会使审判的内在品质受到破坏”⑥。实体公正也可以从两种意义上理解：一是指立法者对人们实体权利和义务的分配，这是实体一般公正；二是指司法者根据实体一般公正的要求，通过在诉讼中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果，这是实体个别公正⑦。就一般公正而言，诉讼财产保全担保制度要求一方在申请财产保全或解除财产保全同时承担保障对方实体权利的义务，体现了对双方权利义务的公平分配原则。在具体个案中，申请人的利益可以通过保全的财产或被申请人提供的担保来加以保障，如果申请财产保全错误，被申请人可以在本案诉讼中提起反诉或者请求诉讼抵销，也可以另行提起一个独立的损害赔偿之诉⑧，即被申请人的实体权利也得到了保障。并且，在很多情况下，申请人申请查封的被申请人的财产数额只有部分被人民法院查封，有时只是查封一些只有很少余额甚至是空头的账号。申请人的利益并不能因此而得到实际保障，但被申请人的财产在争诉期间处于被司法查封或者扣押的状态，或者其银行账户长期被人民法院冻结，造成其自有财产不能得到充分合理利用或者生产经营严重受足阻。被申请人的经营状况恶化更不利于提高其偿债能力，从而最终也会损及申请人的利益。这时若允许被申请人提供适当的担保以解除财产保全，既可以使被申请人的财产和银行账户恢复到财产保全之前的状态，从而恢复正常的财产权利和生产经营，又可以为申请人的债权提供更强有力的保障。由此见，诉讼保全担保制度的价值不仅在于体现法院中立、对当事人平等对待和保障当事人充分参入诉讼过程等程序正义的价值，也体现出确保当事人实体权利公平分配和受保护的实体公正的价值。另外，从诉讼效益的价值来看，财产保全担保由于同时具备了保全财产和损害赔偿担保的双重功能，不仅可以使人民法院的判决在执行阶段顺利地得到执行，减少执行环节和费用，而且对诉讼当事人来说，缺少了转移、产以逃避债务的可能，必然会积极、审慎地行使诉讼权利，尽快解决纠纷以解除人民法院对己方财产的强制控制，这些都有利于避免随意滥诉和恶意拖延诉讼，从而提高诉讼效益。四、我国现有立法的缺陷及改进建议在明确财产保全担保的基本特征和制度价值之后，不难发现，我国偏重于职权主义的诉讼模式下的财产保全担保制度存在相当多的缺陷。这主要体现在：第一，人民法院可以依职权主动采取财产保全措施有违裁判中立和处分原则，而人民法院依职权采取财产保全措施无需责令其中一方提供担保，不符合程序公正和实体公正的要求；第二，要求提供担保和审查担保是否适格的主体只能是人民法院，一方当事人对于另一方提供的担保无论是方式还是数额方面都无权提出异议，不能体现言辞审理和辩论原则；第三，由于我国《民事诉讼法》中规定保全的对象仅限于财产而不包括行为，当特别法有所突破时相应的保全担保制度却未能及时跟进⑨这显然是立法上的一大滞后；第四，现行的财产保全担保制度规定得过于抽象和原则，财产保全担保的范围、方式、程序、期限等重要问题没有具体的规定，各地以及各级人民法院并