新形势下建设工程施工合同法律风险及应对

形势下建设工程施工合同法律风险及应对〔之一〕----建设工程施工合同无效情形、后果及结算20022009年，我曾经在大庆海天庆城律师事务所做了多年的律师。目前已在大庆筹建了特地以建筑房地产和城市根底设施建设为主要法律业务的律师团队。么多朋友一起沟通、共享建设工程施工合同法律风险方面的法律实务阅历。实在在的大事！纷。方法来防范法律风险、准时实行对应措施，是一个现实与急迫的重大问题。我们建筑行业的专业人士都知道，建设工程主要围围着三个核心的问题开放：工程质量、工程工期及工程价款。建设工程施工合同纠纷，虽然法律关系简单，但最终还是围围着这三个核心的法律问题来开放的。有的纠纷是其中一项，如发包人追究承包人工程质量问题，工期违约问题，有时未通过竣工验收，不但不能结算，还要求承包商进展修复。还比方，承包人主见结算工程款，发包人为了少支付工程款，以工期违约进展反诉，要求巨额工期赔偿，等等。现在我把这些年打建设工程施工合同纠纷的一些实务阅历一、建设工程施工合同无效情形、法律后果及结算工合同效力问题。它直接涉及到工程质量缺陷和工期违约的责任担当、工程价款结算方式等等。和后果？〔下称施工单位〕被黑龙江某房地产开发〔下称开发单位1.2亿元，工期比合同商定延误了2个月，合同商定工期违约金按日万分之五来计算。光工期违约金就效。同义务--发包人可以随时将你清退出场，重叫另外的承包人来干这个工程；承包人认为亏损就可以随时不干。由于双方不受合同约束，这对发包人和承包人的影响是很大的。标和结果无法推测。假设承包人觉得亏了，向发包人要求增加工程款，发包人要是不增加，有的承包人就停工，甚工期还要延误，一系列的问题。固然，合同无效，产生了损失，双方不能按合同商定的违约责任来担当，要依据过错大小各自担当责任。比方这个案子，假设合同有效，就要按造价总额的日万分之五担当工期违约责任。但在合同无效情形下，就不能追究承包人工期逾期违约责任，要按过错大小担当损失。本案中，由于开发商发包的是法律规定的必需招投标的工程而没有进展招投标选择施工人，因此所签订的合同是无效的，但开发商对合同无效负有主要责任，应对自身的损失担当主要过错责任，承包人也要担当相应的责任，但比日万分之五的工期违约责任要轻很多。这是合同无效的处理原则与法律后果，那么哪些建设施工合同是有效的，哪些是无效的？同。这里我具体讲一下关于建设工程施工合同无效的情形。法无效的承发包行为的根底和前提。61项专业工程中全部或局部分包给专业分包人，叫专业分包，这时总包要对专61项专业工程中13项劳务作业工程分包给劳务作业分包的，受法律保护的。61项工程13项工程属于劳务作业分包范围。只有合法的劳务作业分包。基工程发包给两个承包人。是无效的，不受法律保护的。如何结算工程价款？份劳务分包合同，北京公司收取10%固定利润。合同依据北京公司与开发商签订的合同计价，实行比较多。江苏公司来承包，北京某建筑公司退出合同，是一个转包行为。首先一个问题，建设工程施工合同无效能不能结算工程款？无效合同在法律上对当事人没有法律约束力，但到底承包人实际投入了人力、物力、劳动，把也要取得相应的工程价款；假设不合格，并且经修复仍不合格，就不能结算工程价款。所以工程质量是无效合同能不能结算工程款的前提。这里提一句，不光是无效合同，就是有效合同，假设工程质量阅历收不合格，并且经修复仍不合格，也不能结算工程款，也就是你承包人投入工程人工、材料、机械实际上都损失了。其次个问题，假设结算工程款，依什么计价方法去结算？〔以下简称：司法解释，无效建设工程施工合同，可以参照合同商定价款来结算。料上涨了，本钱增加了，设计变更了，所以不同意参照这个合同价去计价。在这个案子中，由于合同价比较低，所以对于施工方来讲其次种方案比第一种方案计价要高。我们分析一下，应当以哪种结算方案为准，是按商定结算还是按定额结算？价。让我们简要分析一下，承包人的这种理解是否正确，即合同无效后，能否依据定额来计算工程款？在确定合同无效后，很多承包人都是期望依据当年当地工程定额标准进展结算的。由于建筑工程签约的工程价款往往都低于当地当年适用的工程定额标准。一般状况下，假设依据工程定额标准施工企业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时肯定要打成无效，由于打成无效比打成有效多拿利润，也就是违法的行为反到能使当事人受益。这与我们鼓舞合法行为，打击违法行为，标准整顿建筑市场立法宗旨和目的是相违悖的。所以，司法实践中，在合同无效后，应当是参照合同商定而不是依据定额来结算工程款的。16条是有明确规定〔未完，待续〕形势下建设工程施工合同法律风险及应对〔之二〕二、固定总价合同几个争议问题争议的比较多。主要是商定了固定总价，消灭了一些特别状况，能否再调整工程价款的问题。第一个争议，是建筑材料涨价能否调整价款争议。这期间的材料涨价风险很难预料。一旦材料价格上涨幅度较大，承包人要求发包人对此进展补偿，追加合同价款，发包人一般都以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包商应当担当的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款。这些理解都是正常固定总价合同应有之意。建筑主材大幅上涨，在这种状况下施工方可否要求调整工程价款？有一个北京的建筑企业向我询问，说他们于2008年9月经过公开招投标，以最低价中标某工程，造价为82009年6月开头，建筑市场钢筋水泥等建筑主材逐步上涨，到现在钢筋已上涨21%，水泥上涨达18%，工程总造价大约增加1300就托付我们给他出具书面法律意见，并向领导汇报。我们能否要求增加工程价款。履行造成的进一步亏损；二是，在合同有效的状况下，这种状况是否能适用2009年5月最高人知施工企业，适用“情势变更原则”调整工程价款，条件格外严格，也存在肯定法律风险。20095原则，只要商定了固定总价，合同也没商定风险范围以外的合同价款调整方法，那么无论建筑主材如何涨跌，都是不能进展调整的。〔增加工或者解除合同的。可以适用“情势变更原则”要求增加工程价款。固然，对适用“情势变更”原则的案子，要经过高级法院批准。双方和解，发包人增加了350万工程价款，同时建设单位还承诺将另一工程由承包方连续承建，由于果，托付人还是很满足的。其次个争议，就是固定总价合同中固定范围之外工程价款能否进展调整。设计变更、工程量增加及超过承包范围之外的局部，工程价款都是可以调整的。有这样一个案例，甲方北京某公司与乙方北京建筑公司签订了一份建设工程施工合同，工程价款实行的是固定总价。承包人进场之后，发包人提出需要优化设计。因此，又向承包人提交了其次套施工图。承包人就依据其次套施工图进展施工。开头，由于双方关系比较融洽，承包商也提出其次事后也没有证据证明，一开头，双方关系比较好，发包人就让承包人先做，先施工，不会亏待。固定总价的话，在施工过程中，假设有涉及变更，会向你发书面手续。承包人认为，虽然没有书面手续，由于固定总价依据的图纸发生的变化，工程量发生了增加，造价相应增加。增加的局部要依据定额计价，虽然没有签证，但事实已经发生了，还是要增加工程价款的。4、5起。这个案子给我们什么法律启发？我有以下三个问题：程款的。首先，我们介绍一下固定总价固定的根底，依据设计深度，可将设计分为初步设计、扩大的初步设计〔扩初、施工图设计。假设固定总价所依据的设计发生了变更，比方你固定总价是依据扩初设计固定的，那么在施工图设计出来以后，觉察施工图变更了扩初设计，那么对于设计变更的局部，由此增加的工程造价，是属于固定总价范围之外的，价款是可以进展调整的。另外，在施工过对于设计变更、承包范围以外工程量增加局部如何计价，假设双方没有明确、具体的商定，如准来计价，也就是定额计价。效的签证可以直接成为工程结算和工程价款增加或者削减的凭据。一套〔A套〕图纸变成了实际施工中使用其次套〔B套〕图纸，双方没有形成签证，承包人为此能〔未完待续〕形势下建设工程施工合同法律风险及应对〔之三〕----承包商如何扭转工期违约纠纷的被动局面首先，我介绍一下我们办理过的一个案件，某开发商起诉承包人要求700万工期违约金案。一审法院支持了我们的观点，改判承包商担当工期违约金。说有巨大的经济效益和重大的法律意义。发包人少付、拖延支付工程款的惯用手段。工期违约的纠纷，是建设工程施工合同中最简单的纠纷，也是承包人简洁无视的环节。近几年防止发包人要求工期违约责任，已经成为承包人不得不正视的问题。承包人缘由导致工期延误，承包人将担当逾期违约金；发包人缘由导致工期延误，发包人应当顺延工期，承包人还可以要求补偿停工窝工损失。下面，我把律师代理的工期违约案子阅历，和大家共享一下我的代理思路，大家也可以从中分析一下，在工程治理及法律防控中如何预防工期违约风险，消灭工期纠纷时如何化解？但对于承包商，要打赢工期违约官司，需要格外专业的法律操作阅历，我认为，要做到以下几点：第一，要准确界定工期天数。状况下，工程完工后，竣工验收通过之日即为竣工日期。如何依据法律确定实际竣工日期等。要能够依据法律规定计算实际工期与发包人计算的是否有差开工日期和实际竣工日期。我们看一下如何确定开工日期和竣工日期?:一是合同商定日期;二是开工报告记载的日期;三是有证据证明的实际开工日期;四是开工许可证取得日期。这几者的关系是,假设有证据证明实际开工日期,如会议纪要、通知、备忘录等，则以该记载为准；假设没有证据证明,则以开工报告记载的日期为准；这两者都没有,则以合同商定时间为准；最终是开工许可证日期,实践中根本没有以开工许可证日期作为开工日期的状况。起算。日，理由是:〔补办施工许可证〕后在效果上与开工前取得了施工许可证的效果是一样程量的非法性。得施工许可证而提前开工的，应以实际开工日期作为开工日期，并以此来计算工期的起始日。然后看一下竣工日期确实定。指验收合格之日，还有其他视为实际竣工日期的状况。报告日期确定为实际竣工日期。比方，承包人正常完工，5128日内组织验收，但发包人为了到达拖延支付工程款的目的，到61日才组织验收，那么这个实际51日为准。以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。这样，对于开工日期与竣工日期准确界定了，工期就能进展准确的计算。其次，承包人要打赢工期违约官司，还要能举证证明工期延误不是承包商的缘由造成的，是由于发包人的缘由造成的，或是由于不行抗力引起的，或由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等等，然后还要证明这些缘由与工期延误有因果关系。由于即使存在工期可以顺延的因素，比方发包人存在着拖欠工程款、设计变更、供给图纸延误、甲供材延误或指定分包延误等，也不必定导延的因素，还要证明这些工期顺延因素与工期延误存在因果关系。工程施工合同〔示范文本》规定：应当自索赔大事发生后28天内，提出索赔意向通知，发出意向28天内，提出延长工期和〔或〕费用索赔的报告及有关资料。但在工程实践中，有时会消灭两诉诉讼时效，要求法院予以确认。依据；〔未完待续〕形势下建设工程施工合同法律风险及应对〔之四〕----建设工程价款的法律掌握四、工程价款的法律掌握掌握。3635个月进度款是拖欠的。600万进度款利息。我们先看一下《建设工程施工合同〔示范文本》商定，中建三局按约报量，发包人应在14日35个月利息，其次个月没拖欠，第33600多万。润。二是进度款利息是工程款的重要组成局部，要引起足够重视。我们再讲一下关于工程结算的法律风险掌握工人的工资问题，但不能从根本上把纠纷解决好，因此计算就成为解决纠纷的重要节点。就为了将来万一承包人向发包人打纠纷，以未签收结算书为借口。有的虽然签收了，但主要人员不签收，派一个一般的员工签收，一旦产生纠纷，发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人吗？这种状况很普遍。有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后，派人和承包商进展对账，对工程量，但对的过程拉得很漫长，而且在对的过程中，不做阶段性确实认。整个对下来，时间很漫长，也不签字。总之手段各种各样，目的是想拖延。假设在合同中商定以审价单位出具的审价结论为结算依据的，发包人有意不供给相关材料，甚至示意审价单位不急于出具审价结论，使得审价反正是为了到达拖延结算目的，什么手段都可以用，实际上这个依法也可以用。4个步骤的安排。作为发包人来讲，在交付工程以后，第三步竣工结算对他占有了承包人的劳动成果〔建设工程4个步骤的节点挨次没有安排好。维权的理由，在工程竣工验收以后，首先要主见进展竣工结算，这时候发包人假设拖延一天结算，就不能很快顺当地得到已经完工的工程，这种状况下，发包人有竣工结算的内在动力。作为承包人的律师，假设依据这个制度安排去订立合同，有了这个制度安排，你就可以坚持，发包人不结算，不给付工程价款，承包人就有理由拒交工程。这个条款，由于部门规章效率等级太低。2794个字“依据商定”来安排。作为承包商的律师，假设为了转变承包在接收工程交付工程之前，这样就让承包商在工程竣工之后能够得到公平的法律地位。为了解决结算难的问题，我们建议的其次个方案就是在合同条款里，增加特别条款，这个“特暂行方法。33条竣工结算条款里，282829天开头，要向承包商担当同28天内不就视为认可送审的结算报告，发包人确定抓紧时间结算，生怕过了期限，视为认可送审结算报告。由于被视为认可送审价，是对发包人是格外不利的，这个送审价是有很大水分的。有一个北京的仲50080万。固然这个结算送审有点离谱，但说明送审价里有很大水分，发包人要准时挤出这个水分。问题是，很多发包人既不同意承包人提交的结算报告，也不准时挤出水分，导致工程不能准时结算，拖欠工程款愈演愈烈。为了解决不准时结算，拖欠工程款问题，对承包人来讲，最好商定承包人送交结算报告，发包人你超过一个期限不答复，就视为认可送审报告中的价款，让你担当不利的后果，从而催促发包人准时结算。16条也有这样的规定，发包人收到竣有答复,2060天，应当说，这个部门规章，是建设部和财政部联合颁发的，对承包解决现实的问题，效果不好，只有在合同里主动商定这样的特别条款，才能维护承包人的权益。205送报告；假设合同里没有商定，法院就不认可发包人默认了承包人的送报告。形势下建设工程施工合同法律风险及应对〔之五〕----建设工程质量缺陷归责原则五、工程质量缺陷归责原则权取得工程款。因此工程质量是否合格，比合同是否有效高一个层次。前些年上海外滩上建了一座外贸大楼工程案件。工程主体构造完工后，安装电梯的单位反映大楼垂直度有问题，由于电梯的导轨屡次挂直了以后消灭偏移，导致无法垂直安装。工程因此停工。建设单位只好进展工程质量鉴定。建筑行业的人都知道，涉及大楼主体构造质量缺陷问题，要进展观测沉降的鉴定。但这一鉴定消耗时间长，难度大。最终经过了三次鉴定，历时十年。最终鉴定结论是：大楼沉降已稳定，垂直度偏移了38公分。主要缘由是施工单位没有依据设计的要求来打桩，1.7亿元。对于类似案件的处理，常会遇到三个主要的疑难法律问题：1、建设工程主体构造经鉴定有质量问题，应当如何处理？由谁来担当责任？如何担当？2、工程因鉴定而停工损失及工期逾期责任由谁来担当？3、质量缺陷的过错责任往往是混合责任，假设设计也有责任，各责任人如何分担质量责任？16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工确：不管合同是否有效，质量有缺陷的工程，首先要进展整改修复，修复的费用由承包人担当。15条逾期的违约责任。假设工程经鉴定质量合格，承包人也可以要求停工损失，并顺延工期。第三个问题，是设计和施工责任分担问题？证明指定分包。进展施工的。这此状况承包人都要担当肯定的过错责任，但只是次要责任。(未完待续〕形势下建设工程施工合同法律风险及应对〔之六〕----建设工程招投标过程中“黑白合同”的形成及结算惯将这两份合同形象地称之为“黑白合同”或“掩盖当事人之间不标准的承发包行为。可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利500万，这样实同。所以政府的治理的力度越大，这种状况越多。那么，签订了“黑白合同”有什么法律后果，对工程价款结算有什么影响？合同商定计价方式为“单价闭口6250双方在结算中发生了纠纷，发包人主见以补充协议商定的价款结算，理由是双方所签署补充协议是对中标备案合同的变更，是双方真实意思的表示且实际履行，应以商定的“一口价”进展结算。承包人认为，这个固定总价让它发生了亏损，主见以备案的中标合同商定价款结算，这样能多结算接500万工程款。方真实意思表示并实际履行的补充协议商定的计价方式结算？21500万的工程款。另外，有人就要产生疑问，我工程招投标了，合同也备案了，但在中标合同履行过程中客观状况突然发生了重大变化，如设计发生重大变更导致工程量的增减，承包人与发包人经协商通过签证准呢？依据法律和司法解释规定，这应当属于正常的合同变更状况。法律和司法解释并没有排解建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利。由于合同变更是《合同法》赐予合同当事人的法定权这就是立法本意和初衷。提示如下：建设工程司法解释确定了“黑白合同”中以“白合同”作为结算工程款的原则，那么建筑施备案，以免发生纠纷时引起争议。(未完待续〕形势下建设工程施工合同法律风险及应对〔之七〕----如何运用好建设工程价款优先受偿权保障工程款清收《合同法》第28