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蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产(下）-—围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评薛军北京高校法学院四、对于论战的分析对于这一论战可以进行分析的角度很多。基于本文的写作背景,我将分析集中在两个方面：(１）与法典编纂有关的理论问题分析；(２）这一论战对于德国民法典的影响。(一）与法典编纂有关的理论问题分析1.法典编纂的性质：立法还是其他。萨维尼对于法典的批判建立在其立法理论的基础之上.他认为,法的进展是一个有机的渐进过程，因此他反对任何人为地对这一过程的打断。立法活动，萨维尼认为是主权者将其政治意志表达为法律的行为，因此基本上是一个任性的活动，应该严格地掌握这种活动。不过,单个的立法活动虽然可能对法的有机进展造成不良的影响，但是影响还有限。法典编纂则是一个无法忍受的极端.法典编纂之后，全部既往的譬如昨日死，全部当下的仿佛今日生,历史之流被截断、被蒸发。萨维尼将这样的活动比方为“过河拆桥"。的确,不借助于既往的法源，无法进行法典编纂,但是法典产生之后，又必须否认和抽空在此之前的一切法源的合法性。格外强调历史和历史感因素的萨维尼自然对此难以接受。萨维尼格外强调的是，法典编纂者将法典的权威建立在立法者的权威之上.正是这一点,法典编纂取得了与立法活动相类似的性质。由此可以提出对于法典编纂活动的性质的定位问题：它是立法者体现其政治意志的活动吗？答案显然是否定的。虽然，法典的法律效力的确取决于立法者的认可，但是，绝不能因此就认为法典是立法者的作品。事实上,只要深化观察法典编纂史上的法典就可明确地生疏到这一点。法典，尤其是私法领域的规模巨大的民法典始终是-—而且将来也会是—-法学家的作品。立法者在这样的过程中的功能不过是履行形式上的批准手续而已。这样的批准不能转变法典的法学家作品的性质,因此,法典编纂不是一种通常的立法活动，它不是立法者的政治意志的产物,它仍然是法学家活动的产物。法典编纂是通过法学规律对于私法领域的法秩序进行整理、规划和改善的活动。因此,法典编纂仍然是不折不扣的学术活动.没有这样的对于法典编纂的性质的精准生疏，法学家将无法正确地处理自己与立法者的关系，将把学术活动屈从于变化无端的立法者的政治意志.如果的确发生了这样的情况，那么萨维尼关注的政治意志对于法的拘束规律的侵犯的确可能发生.如果的确发生了这样的情况，将是一个变质的法典编纂,而不是一个真实意义上的法典编纂.既然法典编纂仍然是学术活动，那么编纂过程无非也就是对既有的法学理论学说进行盘点、清理和调和的过程。在这样的过程之中，以往的理论,只要其合理而有生命力,它并不会消灭,而会连续存在于法典中。法的有机进展过程并不因法典编纂而被打乱，毋宁说,在法典编纂之中，法进展到一个更高的层次上了。２．法的双重性格问题:实践之中的规章与学术商量的对象.对于蒂堡和萨维尼的论战，当时就已有人鲜亮地指出了其关键的理论分歧：他们对法的理论视角存在不同。对于蒂堡来说，法是在实践之中应该得到适用的规章体系，是用来处理纠纷，确定权利的实在规范。实践性是法的最根本的属性。基此，蒂堡对于当时德国的法的不确定性的状况展开了猛烈的抨击.蒂堡对于德国传统法、罗马法的批判的中心集中于其不确定性的问题上,这不是偶然的。如果强调法的实践性特征,必定关注法的确定性问题，由于缺乏确定性的法根本不成其为规范,无法进行适用.蒂堡对于以学说形态存在的法进行的批判也贯彻了这样的精神。“法学争鸣不应该扰乱市民生活”。［75］此语道尽关键！与蒂堡不同的是,萨维尼却对法持有一种不同的视角。在他看来，法最初存在于人民的意识之中,后来法学家阶层取代人民而看护着法的进展。法学活动是法的生生不息的渊源。因此,不能把法剥离出其赖以存在的母体而看做是一种拘束自足的可以凭空制造的规章。法必定与学说联系在一起，法必须存活在学说之中。对于萨维尼的理论，胡果当时就评论为反对法典是试图挽救法学。[７６]那么如何看待这两种不同的视角？如果我们把商议 问题的范围限制在私法领域.那么应该说,萨维尼的说法的确无法反对。私法适用的主体是私人,就这一点也表明白他们是其相互之间的规章的最终确定者。立法者意志在私法领域的干预的有限性，就起源于这一点。所以,私法领域的法，不能被看作是可以通过某种人为的立法活动可以制造的规章体系，它的确是由法学依据科学的原则进展和阐明而得到的体系。但是,蒂堡的批判也并非无据。法学与历史、哲学、文学的区分在于后者可以存在不同的理论,没有必要确定一个理论的权威地位。但是，法学则不同，它最终的结果是要产生规章,而规章如果无权威性的背景，就不会取得规章的属性。所以,法学最终总是要以某种方式直接或间接地诉求于一个权威,来获得规章的属性.纯粹以理论学说形态存在的法的确不确定，而这种不确定性实际上来自权威的缺乏.我认为在私法领域的对法的这两种视角,以及二者都不能避免的缺陷，正可以用来解释推动在私法领域进行法典编纂的动力的来源。法典编纂，在保持了私法规章与法学学说的亲密联系的前提下,又在事实上成为一种权威确立机制。法典编纂是理论自发进行的“定分止争”的过程,不同的理论在法典编纂的过程之中相互竞争，相互融合以图被写入法典之中获得权威性的支持。这的确可以用来解释为何历史上的法典编纂时期或前法典编纂时期都毫无例外地是理论富强时期，而法典产生之后则万流归宗,一切焦点都被投射在法典之上的事实。3.法的普世性和特殊性。这不是一个抽象的法哲学问题而是一个与法典编纂亲密相关的问题。凡欲论证法的普世性特征的人,无不以债法、合同之类为依据。凡欲论证法的特殊性的人,无不以婚姻、家庭为依据。蒂堡和萨维尼也如此行.法典编纂导致的法的统一性，在蒂堡看来是重大的优点,因为法的共同性导致其他的共同性，为德意志民族的统一所必要。但是,这种统一性在萨维尼看来却是一种值得大打问号的东西，由于个人、地方群体之间的活生生的现实生活关系很可能在大一统的名义之下被牺牲。这也是萨维尼反对法典编纂的重要的缘由之一.如何看待这样的分歧？如何在法典编纂之中处理二者之间的关系?我家乡的一句俗语很有意思地提出了这一问题的可能的解决思路.这句话说道：“生人都是一样的,熟人都是不同的”。让我们来看，私法领域之中那些被认为具有普世性的部分，比如合同，几乎都是适用于陌生人世界的规章;而那些被认为具有特殊性的规章，比如婚姻、家庭几乎都是适用于熟人之间的规章。[7７］这样的区分的确不是偶然的。在婚姻、家庭领域,法的因素也许并不占据最重要的地位,道德、习俗同样发挥着重要的作用,它仍可以被看做是与法并存的规范。这些规范与小范围内的各种经济的、民族的、文化的、传统的因素亲密联系,必定具有独特性.法典编纂如果以完全削平这样的独特性为己任，必定导致萨维尼所说的，对活生生的现实生活关系的牺牲.但是,不能由于这种特殊性就认为法典编纂不行行.考虑到私法各部分之间的性质和适用情境上的区分，完全可以在那些被认为是具有特殊性的部分，适当开放法典的结构，留出肯定的空间，间接援引其他非正式的法源来补充法典，同时削减机械的刚性的规范，为当事人供应较多的可能的选择.通过这样的努力,完全可以在法典编纂的框架之中实现二者的兼顾。４.法的有机进展和可超越性的问题.历史主义的观念反复教育或告诫人们不要对于理性过于盲目的乐观.历史的宿命如同人不行能跳出自己的皮肤一样决定着人的当下一切的选择。依据这样的观念，萨维尼认为法的进展是一个有机的过程，任何人为地试图超越这一过程都是徒劳的，并且会打破法的正常的进展.法典编纂因此也具有这一方面的危险.同时萨维尼通过对于已经摆在他的面前的三部民法典进行的分析，也证明白这些名义上在理性主义原则下最大限度地发挥人的制造力的产物，在事实上仍然没有能够摆脱历史，它们无不以罗马法为根本基础。对于萨维尼的理论，如果放在法典编纂史上进行考察，就会遇到很多问题.的确，除了欧洲的几部民法典可以很牵强地看作是某种法的历史进展之后瓜熟蒂落的表现之外，其他的民法典例如日本民法典,我们民国时期的民法典,土耳其民法典等等，几乎都不能为其理论所解释。这自然要导致对于其理论的反思。就法典编纂来说，虽然从其原生国家来看，一般来自于先前法学进展的自然积累，但是在继受法国家来看,法典编纂往往是实现法的跳动性进展的契机。这样的可能性来自于继受法国家可以通过学习、借鉴其他国家的法制而削减摸索的时间，缩短试错的阶段。这样类型的法典编纂往往是需要最大限度地发挥理智的功能，是体现知识的荣耀的机会。法的进展过程之中的可超越性与法的有机进展其实并不矛盾。有机进展不过是对于历史进展在长时段上所呈现的一般面貌的描述。这并不否认历史的进展可以存在跳动、断裂。简略到某一时期的进展来看，完全可以实现一种格外规的进展。这样的事例，即使在德国自己的历史上也曾经发生过。中世纪后期，德国大规模地继受罗马法,使得自己的法律进展一下子从习惯法阶段跳动到以罗马法为基础的共同法阶段，就是一个例子.萨维尼本人也承认,在德国,已经无法回到法的自发进展的阶段。继受法国家通过法典编纂大规模借鉴和引进国外先进的法制,是一种必定的选择.法学家在这一过程中的角色格外重要。由于他们要懂得鉴别,懂得选择，懂得扬弃，这样才会为自己的人民带来真正有价值的异民族的法律阅历。(二)该论战对于德国民法典的影响１．民法典的性质问题。历史不容假设.但是，为了说明该论战的影响，我首先还是要作出一个假设：如果萨维尼没有反对的话，那么可能会发生什么情况。［7８］这样的问题实际上也就是，如果在18１4年编纂法典，那么它会是一部怎样的法典？要回答这样的问题并不难，只要认真分析蒂堡的论述就可以得出结论。由于蒂堡是当时最重要的民法学家，他的观点很有代表性。从法学思想来看,他仍然受到了18世纪的理性主义法学的极大影响，认为私法的绝大部分不过是可以依据一些原则，象几何学那样可以演绎出来的体系。这样的思想与１８世纪的沃尔夫、普芬道夫的思想一脉相传。从政治思想来看,蒂堡在文章之中的多处论述透露出的信息，突出地表现出他在政治思想上尚处于开明君主专制的阶段。蒂堡对于德国各邦的王公近于阿谀的赞词，对于人民与王公之间的忠诚关系夸大其辞,对于传统宪法(也就是君主制)的珍爱都是典型的例子。对于后世的学者把蒂堡与萨维尼的论战图解为进步与保守这种对立模式，显然根本不符合当时的事实,把蒂堡本来不具有的特征加在了他的头上.从蒂堡对于反映了新兴资产阶级的意识形态的法民的评价也是一个证明。他把法民之中表达出的个人主义的气息理解为是“自私自利”的表现,把建立在契约基础上的个人关系看作是破坏了传统的忠诚。以蒂堡这样的思想，我们不难推测：如果德国在1８14年编纂法典,那么它产生的法典肯定不会是一部反映了资本主义的意识形态和资产阶级的政治要求的法典，也就是说,它不会类似于法民。它极可能是另一部类似于普民那样的一个开明君主专制下的封建法典。说它类似于普民,是由于其法学思想基础和政治思想基础都与普民的编纂者相同.从经济基础来看，在那个时代的德国，资本主义还没有产生类似于法国那样的影响,德国资产阶级还未开头获得强大的政治和经济地位。但是，萨维尼的论战使得这样的情况没有发生。法典的编纂被推迟了80多年,法典的性质也因此发生了根本的变化。１896年产生的德国民法典是一个不折不扣的反映了资本主义意识形态要求的法典。这一法典因此在一切方面都超越了普民。如果连续追溯这样的超越的起源,可以说,在萨维尼对蒂堡的辩论之中已经初露端倪。与蒂堡不同的是,萨维尼基本未涉及对德国的政治状况的评价,没有唱出对于王公贵族的高调。也许是他在以德国学术界特有的方式回避这一点,但是，从萨维尼对于罗马共和制宪法的赞扬，从萨维尼对于立法者任性的立法权的警惕，从他坚决地站在个人的立场上否认以整体利益为名侵害个人利益的论断——“那种认为从取消个人之间的实际关系之中可以得到一个抽象的整体利益的看法是错误的”[７9]——之中,不难嗅到一种新的意识形态的早春气息。这样的也许在当时的确还微弱还隐晦曲折的声音，在萨维尼以后的潘德克吞学派之中却进展为汹涌的洪流.他们依据资本主义的意识形态的需要，从罗马法中选择出反映了市场经济的法律规范，细心建构了一个符合时代需要的法律学说体系。[８0]德国民法典就是其产物!至此可以断言:这一论战的最重大的影响是转变了德国民法典的性质。２。对于德国民法典编纂技术的影响要解释这方面的因素,还必须从萨维尼以及蒂堡对法典持有的概念的角度动身。由于,布什么样的法典的概念，自然会产生出什么样的法典。关于萨维尼对法典的看法,主要体现在他对法典的一般说明以及对3部法典的评价之中，对此已经在前文作出了说明。在这里主要进行分析。萨维尼的法典观念,体现在他对于法典的完备性的看法之中.关于法典的完备性的观念也是支配他对3部法典作出不同评价的基础.那么这样的完备性有什么意义呢？萨维尼认为，能否达到这样的完备性,关系到立法者与司法者之间的关系，能够达到，法官就成为一个司法机器，不能够达到，法官必定要进行能动的司法活动。必定要在法典之外寻找补充性质的法源,而一旦承认法典之外的法源，法典将成为具文,法官将享有任性决断的自由。萨维尼批判了法民和奥民在法典编纂时承认法官的能动司法角色，认为这是法典编纂者能力不高的表现,是失败的表现。他对于普民在后来也开头在事实上承认法官的解释法律的功能也持批判的态度。但是,萨维尼从来没有反思过他的这种立法与司法绝对对立的关系模式。在他的观念中，要么是司法机器的法官,要么是完全自由的法官。［8１］毫无疑问,萨维尼试图避开后者的出现。于是他不得不尝试前者。摆在萨维尼面前的有两条路。一种是如同普民那样的简略决疑法，试图穷尽一切可能性,列举一切能想象到的情况，以达到完备性。但是,萨维尼立刻确认，这一方法必定失败。由于现实生活进展变化万端，不行能列举一切可能的特殊的情况。但是,他确认在法的领域,存在一种几何学上的完备性,也就是可以通过一套原则概念术语的法律规律构件，来建构一个严密的规律体系，使得任何特殊案件都被涵盖在这一体系之中.他的这样的思想的来源是几何学：三角形的变化万万千，但是不外一个夹角两条边！［８2］对于萨维尼来说,存在的问题是，虽然有这样的可能性,但是,德国法学界还缺乏足够的能力来构建这样的法学规律体系。在无足够的能力通过这样的方法来实现法典的完备性的情况下，萨维尼认为普民的模式为优。由于毕竟有大量的规定啊!所以,他给予了普民较高的评价.但是，他毕竟认为这只是一种不完善的完备性,为了通过另一种途径来实现完备性，他认为唯有通过对于从古到今的深化的法的进展的历史商量,格外是对于罗马法的商量来实现法学的进展,达到产生一种完善的概念术语体系的目的.萨维尼在１814年的论战之中提出了这一问题之后，其本人身体力行,深化商量罗马法.在他的影响之下，形成了一个潘德克吞学派.该学派无不以其精神导师萨维尼的指示作为行动的指南,兢兢业业地归纳、整理，统一罗马法上的概念术语体系。在这样的努力中，逐渐进展出来一套精致的规章、概念、原则体系.依据萨维尼的概念,一个人只要依据规律的方法，在法律规律体系内进行一些类似数学一样的运算活动就可以得到任何法律问题的答案。在这样的体系之中，司法活动成为纯粹的技术性操作。这种思维方式，在后来获得了概念法学的称号。潘德克吞学派的这种学术方法很自然地被传递到德国民法典之中。对于德国民法典编蹬技术上的特征,中国民法学界已经知道得比较多了。过度的概念主义,极尽抽象之能事的规律体系，精致的结构,错综简洁的交互援引，这一切使得德国民法典仿佛一个冷峻的法律概念计算机。德国民法典为什么会表现出这样的风貌?通过上面的勾画，我们将不服发现德国民法典的编纂技术的精神来源。它直接来源于潘德克吞学派的学术方法，但更根源于萨维尼在这一论战之中提出的通过抽象决疑法实现法典的完备性,实现司法权之抑制的论点!可以说,德国民法典是萨维尼的传人在认为已经达到乃师所说的法学进展的完善之境后，在19世纪之末,以不同于普民的方式，再一次为了实现法典的完善的完备性而发起的新一轮的悲壮努力。因此，真正决定德国民法典的编纂技术的仍然是萨维尼在181４年的论战著作之中指出的一种可能性.虽然萨维尼推迟了德国民法典产生接近一个世纪,但是他的思想却跨越时空的限制,在1８14年就已经为他的后人预定了一个努力的方向。但是，不能把这一切都归结于萨维尼.过于夸大一个人的影响是不明智的.再来看这一论战，一个很有意思的问题是双方虽然在绝大多数的问题上存在深刻的分歧,但是,在两个方面却高度全都。这两个方面就是：（1）法典的完备性特征;(2）认为法学与几何学或数学在方法论上的相像。对于前一个方面，已经评说了很多，它主要与立法——司法关系的看法存在联系。对于第二个方面的共同性却很令人费解。作为理性主义者的蒂堡持有这样的观念不奇怪,但是反理性主义的萨维尼也持有这样的观念就做得人深思了.依据《比较法总沦》这一由德国人撰写的权威的比较法著作之作者的观点，虽然萨维尼在法哲学层面上是历史法学的,但是,他以及他之后的潘德克吞学派在简略的商量方法上却仍然受到始终在德国影响巨大的教条式的方法论的影响，萨维尼他们在实际商量方法上完全与他们所反对的理性主义者相同。他们在商量罗马法的时候,把它作为一个拘束的、封闭的体系，完全不考虑罗马法规章与其所处的时代的各种情况的联系。［８3］因此，可以说，萨维尼将法学与几何学在方法论上的等同,主要的缘由在于更早时代的沃尔夫等人的几何学式的法律思维模式的影响。这因此也可以看做是德国式的概念法学的学术传统和方法论源头。萨维尼在说明历史的宿命时，格外提到“即使那些刻意与历史对着干的人也仍然会受到历史的支配”。［８４］这竟然在他自己的身上得到最深刻的应验！３．对于德国民法典的语言风格的影响。德国民法典语言上的问题基本上是每个谈到德国民法典的人都要说上几句的话题。这一法典以文字艰涩费解,语句刻板僵硬而著称.它不仅让外行感到难以接近,甚至在多年的法学学习之后,可以被看作为内行的法律人士对于这样的行文风格也感到难以接受。［8５］那么这样的文字特色是否与萨维尼有关？首先让我们来看萨维尼在论战之中的一段文字：“的确，使用简明的语言可以有巨大的效果,比如罗马的平民会决议和告示就是如此.但是法学语言应该区分于一般的简明语言。有时，简明的语言也是贫瘠和没有表达力的语言，无法明确表达出包含在法的渊源之中的各种精细的含义之间的区分和联系。这样的简明会导致不幸的、甚至是不能忍受的结果”。［８６］萨维尼是在论述其对于法典的看法时，表达出上述观点的。他对于法典的语言的这样的看法也体现在对三部法典的评价之中.他对法民的语言风格的评价是,法语原来是用来写作法典的一种有优势的语言，由于法语属于拉丁语系,原来就是从拉丁语进展而来的,因此不存在概念移译上的困难。但萨维尼认为,法国法学界没有好好地利用这种优势，糟蹋了这种语言，搞出了一部漏洞百出的法典。对于奥民,他认为奥民在语言上的简明和通俗使其村出了不完备的代价。那么，为什么萨维尼对于法律语言有如此独特的看法呢?仍然根源于其法典观念之中。他认为法典有两个方面的要素:内部的实质以及外在的形式.内在的方面应该具有高度的完备性;而外在的形式是通过完善的形式把内容表达出来。法典外在的表达能否达到服务于完备性的要求，主要取决于法律术语是否有助于建构一个类似于几何学一样的规律体系。正是在这一点上，萨维尼拒绝了使用简明的语言写作法典的可能性。他抱负之中的法律语言应该类似于一套人工约定的语言,如同现在的计算机程序指令一样,每个概念都有精确的内涵，不存在模糊和歧义的可能性。只有这样,才能实现他的把司法程序简约为机械操作一样的功能的目的。萨维尼对于法律语言特殊性的强调毫无疑问对潘德克吞学派产生了深刻的影响。他们孜孜不倦地搞出了一套精致的德语法律术语体系，并最终用这样的语言写作了一部法典。站在今日的角度看,被萨维尼视为在语言上失败的法民偏偏获得普遍的赞扬,依据萨维尼的指示搞出来的德国民法典的语言风格却受到很多的批判。他在论战著作中,反复强调其时德国法律语言不完备，不足以用来写法典.但那时使用德语写作的奥民早已搞出来了。萨维尼在抽象理论上认为法律如同语言一样，扎根于人民的生活之中，不能人为去制造。但是,法律语言不也是一种语言吗?又怎么能够人工制造呢？在这里他又背离自己的理论原则,试图拟制出一套精致的人工语言.对于如此明显的自相冲突之处,潘德克吞学派视而不见，坚持这样的观念8０多年，最终把这一弊端拖入了德国民法典之中。萨维尼在多处援引孟德斯鸠作为其主张的历史法学观念的精神导师，但是,正是盂德斯鸦认为法典应该为一般人所制定，能够为具有正常的理解力的人理解。萨维尼没有听进这样的忠告.他的对手蒂堡倒是格外强调法典应该为一般人能够接近，但是可惜的是，他在早期的论战之中没有占到上风。这就是论战的影响！五、这一论战对于中国民法典编纂的启示商量反思这一论战，目的在于从中得到有益的启示。这也是本文的目的所在.中国民法典编纂过程中必定受到德国民法典以及德国民法典所代表的法学思维方式的影响，这几乎无法避开。正由于如此，我们更应该注意反思来自德国民法典的影响之中可能存在的不良因素。通过以上对这一论战的分析，至少在一个有限的角度之内，我试图解剖德国民法典在其孕育过程之中就已经存在的并最终决定了德国民法典面貌的各种因素.我觉得，中国民法典的编纂,应该在以下的几个方面,从德国民法典之中得到教训或启发：１．扬弃德国民法典所代表的法典的概念传统.简略来说就是批判在德国从理性主义法学,到潘德克吞学派。以贯之的关于法典完备性的传统观念.到目前为止的法典编纂史已经明确地证明法典绝不行能达到完善的完备性,法典的完备只能是相对的。在法典之中援引其他法源不是编纂者能力不高的表现,而是一种明确承认人的生疏能力的局限性的明智之举.与其掩盖这一问题，不如在法典之中明确规定与补充法源有关的事项，比如明确规定补充性质的法源的类型,适用顺位，法官的权限等。2。批判在立法——司法关系上极端的非此即彼的二，元对立模式.法典编纂不行能彻底消除司法的能动性，在法典之中应该为司法者依据简略情景作出推断留下空间.萨维尼试图通过法典实现司法过程的全机械化,这根本无法实现,这样的目标也不值得去追求。立法与司法是一种合作互补的关系，而不是相互排斥和对立的关系.3．反思德国民法典在结构设计、语言风格上的缺陷。德国民法典的编纂受到了潘德克吞学派的决定性的影响,其中包含了该学派的一切优点和缺陷。例如德国民法典之中存在的抽象的总则,完全可以看作是潘德克吞学派的遗产，是为了建构所谓的几何学式的法律规律体系而制造出来的。其学术价值自然不容否认，但是，作为一个部分写入法典之中,它的实践意义大值怀疑.德国民法典的语言风格也受到有关法学思想的影响。但是，作为一部司法文本,同时作为人民的私法生活指南的法典，是否应该接受这样的语言风格,值得反思。４．避开在法典编纂之中受到某一种学说的肯定的影响.在前文已经说过，法典编纂的过程是一个对既有的法学理论进行盘点、总结的过程，这自然也包括了扬弃和超越的过程。但是,德国民法典编纂之中,奉潘德克吞学派的某些预定的理论框架为圣旨，不越雷池半步,以至德国民法典第一稿被冠以“小温德夏德”的诨名.编纂指导思想上不能兼收并蓄，导致了德国民法典的编纂者没有新的思想资源，德国民法典的保守和陈旧也自然不可避开。但是，这样的缺陷原来是可以避开的.事实上,当时德国的法学界并不缺乏对于概念法学进行批判的声音。从该阵营之中反戈而出的以耶林为代表的利益法学派,在19世纪末兴起的自由法学运动都是概念法学的深刻的批判者,但是，它们对于德国民法典的编纂几乎没有产生影响.导致这一问题的缘由，部分来自于第一稿编纂小组13年的近乎于与世隔绝状态的工作。这样的隔绝，导致起草者无法广泛听取各方面的意见。等到第一稿出版后，虽然发生了大规模的批判运动,但是草案已经成型，大改谈何容易:雪上加霜的是，在这最需要清明的推断力的时候,又不确当地转变编纂小组人员的组成,让外行充斥了编纂小组,导致根本无法对第一稿进行有深度的改善。从这个意义来看，民法典的编纂,其成功的一半取决于编纂组织上的完善，取决于编纂程序的严密。这一点在中国几乎没有人加以注意，值得进行认真商量。注释:［１］中南财经政法高校法学院经济法系助教。我要感谢我的导师徐国栋教授对于我写作此文的建议和督促,没有这样的提议，我不会在意大利想到写这样的文章。我也要感谢我的伴侣如AnｇeloMaｒinｕcｃi。他帮助我解决了一些德语文章标题的翻译问题，但是如果有什么错误,是我的责任。[2］Cfｒ．FｒaｎzWieａｃker．StorｉadelDirittｏPrivatoModemo，Vｏlumeｓeｃoｎｄo（trａｄ.diSaｎdroＡＦusco），Ｍiｌano,GｉｕffreFｄitore，１９8０,P，33９。］［3]Cｆr.G。Mａｒiｎi，ＬacｏdificazｉoneinGｅrmａｎｉa,in"LaPolemiｃasullａcoｄifｉcaｚiｏｎe，"EdizioniScｉenｔiｆicheItａliaｎｅ,1９８2，Ｐ。1０．［4]对于萨维尼，以及其后的历史法学派的思想与英国的历史保守主义思想之间的关系、应该是一个值得商量的问题。在对于萨维尼的著作的阅读之中，我深切地感觉到,很多的论点,甚至简略的句子都与伯克的《法国革命论》之中的思想和语句如出一辙。这样的全都性促使人推测其间的关系。[5]这一著作的意大利文的译名是“LaｎｅcｅsｓitａdｕｎdiｒｉtｔｏｃivｉlegeｎｅｒalepｅrlaGｅrmａ—ｎia”。意大利文的译者是MaｒghｅritaＰｅrｅttｉ.下文对这一著作的引用简化为Thｉbａut。从意大利文的译名来看，蒂堡在书名之中没有直接涉及到法典的字样,但是依据当时的观念,毫无疑问，这样的一般的民法必定表现为民法典的形态。我所利用的文原来自于“Lａpｏlemicａsｕllacｏｄifiｃazｉoｎｅ”，ａｃuraｄｉC。Maｒｉ－ｎi.“ＬaPｏlemiｃａsuｌｌaｃoｄificazione",ＥdiｚiｏｎiＳcieｎｔiｆicｈeItａliane,1982，ｐｐ。５1—85［6］该著作的意大利文译名是“Iaｖｏｃazｉｏneｄelnosｔroｔｅmpoperlalｅgisｌaｚioneeｌagｉuriｓprｕｄenza”，译者是MａｒｇheｒitaPeretti。一下对这一著作的引用简化为Saｖi—gny。出处与蒂堡的著作相同.对于萨维尼的另外的著作的引用将另行标注。［7］Cfr．Ｓａvignｙ，Sullｏsｃopod，ungiornａlepeｒlastｏricadｅｌdｒittｏ,iｎ”Raｇiona－mｅntisｔｏｒｉcididritto(ＩIＩ)＂,trａddiＡ.tuｒｃhiarulｏ,Naｐolｉtｉpoｇrafｉaａllinsｅgnaｄｅlｄｉｏgｅｎe，1８５２，P.66.］[8］Cfｒ。GMarｉniop。cｉt。,，p．25［9］Cfr．Ｇ,Mａrｉniop，cｉt。，,P．２9[１0］Ｃfr。Saｖiｇnｙ，CrｉｔiｃadｅllｉbrodiＧ？ｎnersｕllalegisｌazioｅ，ｉnRａgionameｎｔｉｓｔoｒｉcididｒitto(IＩI)”,traｄ.diA．Ｔurcｈiarｕｌo,Naｐlitipｏgｒaliａａlliｎseｇｎａdeｌdiogｅｎe,185２ＰP.104。sｓ.１］［11］Cｆr。C。Maｒini,ｏp.ｃit.,,P.29。萨维尼对黑格尔哲学的批判实际上是整个历史学摄对于黑格尔哲学的反对的一个部分.黑格尔的反对者也包括了当时最闻名的神学家解释学哲学的鼻祖施莱尔马赫(Sｃhlｅiermacheｒ）以及历史学家赫尔德等人。Cｆr．Hｅgel,Lｉneａmｅnｔiｄiｆｉｌosogiadeｌdirittｏ，ｔrad．ｄiV.Cｉｃeｒo，testｏｔedesｃoaｆｒontｅ，Ruｓｃｃｏｎi,199６。P.24］[12］Cfr．Heｇel，ｏp．ｃit．p．607．］［1３］谢林、赫尔德等人的这样的观念也可以是看做一种历史主义.依据中国的正统的哲学术语体系，这也许可以划归历史唯心主义之列。历史唯物主义，事实上也遵循了这样的理论范式，他们也认为历史的进展取决于某二个统一的决定之物，不过这一决定之物是物质生活条件、生产力等经济因素。事实上，当时著名的罗马史专家尼布尔，就已经开头了用某种唯物主义的观念商量和解释罗马史。尼布尔本人也与萨维尼有亲密的友谊。二人在罗马法原始文献的考古上合作亲密。萨维尼对于尼布尔推祟备致，在其去世之后专门撰写“从尼布尔的信笺追念其生平以及尼布尔的重要性”一文。Ｃrf.Ｓavigny,MｅmoriｅsullaviｔaesullaimｐortanzａｄiNiｅbuｈrｔrａtｔｅdａllｅｓuｅleｔteｒｅ,in“Rａｇiｏｎamentistoricｉdｉｄritto（ＩＩ）"，trad.diＡＴurcｈｉａruｌo，Naｐｏlｉｔipograｆｉaall’iｎsｅｇnaｄeｌdｉogene1８5２，PP。95sｓ.］［1４］Cfr。G.Marｉni，op.ciｔ,．ｐ．3０][１5］Cfｒ．sａvｉgnｙ。ｓisteｎａdｅlｄｉｒittoＲｏmanoａttuａｌe(I)，trａｄ．ｄiV.Sciａloｊa，TｏrｉnｏU-nionｅTipograficoEｄitricｅ,１8８6，Prefazioneｄｅｌｌ，autｏre,P。8．］［１6]Cfｉ.FraｎzWｉeackeｒ,StoｒiaｄｅlDirittopｒｉｖａtｏModｅｍｏ，Volｕmeseｃonｄo（traｄ。disａnｄrｏA.Fusｃo)，Milano,GiuffrｅFｄiｔoｒe，１980，ｐ。1５5.［17］Cｆr．K。Zｅigｅrt&H.Ｋ？ｔz,AninｔrｏｄuctｉoｎtoComｐaｒａｔiｖeaｌw(tｈｉrdedｉｔｉon）,oｘ—fｏｒｄ,１９98,P。１42．基尔克的批判来自于其学术思想。由于他终其一生,商量通过法而进行社会合作的问题.这一理论自然必须以对于个人主义的法律思想的批判为基础。Cｆｒ．ＦraｎzＷieａｃker,ｏP。ciｔ。p·１5５［18］Cfｒ.Ｋ.Zｅigert&dＨ。Ｋ？tz，oP。cit.,P.１４２。］[19］需要说明的是,蒂堡所指的民法包括了私法、刑法和诉讼法。这显然与现在一般的对于民法的范围的理解不同。Ｃrf.Tｈibauｔ,ｏp．cit．，Ｐ。57．］［20］Cfr.Tｈibauｔ,op.ｃit．，ｐ。５８。]［21］Ｃfr。Thibaut，ｏｐ。cｉt.，Ｐ．５8.［2２]Cfr.Thｉbａut，oｐ.ｃit．．P·59。］[23］Ｃfr。Ｔhibａut，ｏｐ．cit.，Ｐ·６0]［24］Cｆr。Thibａut,ｏp．cit。，P·60。］［25］Cfr．Tｈiｂａｕt，op。cit．，Ｐ.62.］[26]Ｃfｒ.Thibａｕｔ，ｏｐ．ｃｉｔ．，p．76.［27]这里有一个问题可以提出来。蒂堡多次提到。经济法”（ｌｅggiｅcｏnomiｃhe)这样的范畴，并且将其与警察法相并列，在划分上不属于民法。对于这一概念在蒂堡时代的内涵进行考察应该是很有意思的问题。[28］Cfｒ.Ｔhibａｕｔ，op。cit．，p．79。］［2９]在当时，虽然对于德国需要一部统一的法典有很多人持有相同的主张，但是,对于这一法典从何而来，也存在不同的主张。有主张接受奥民的。也有入主张在经过必要的修改之后，接受法民.但是，这些主张，尤其是后者在当时的舆论环境之下，显得根本不切实际。因此蒂堡提出的自行编纂一部法典的主张得到大多数人的支持。］[3０］Cfｒ。Savｉgny,op．ｃit．，Ｐ。9５．]［31］Cfrr．Ｓaviｇny,op．ｃｉｔ．，pp．96—97。。］［32］Ｃｆr.Ｓavｉgｎｙ,ｏｐ。cit.,P。97][33］Ｃｆr.Sａviｇny,op。cｉｔ.．p．９9.]［34］Ｃfｒ。Sａvigny，ｏp。cit.，Ｐ.１００。[35］我们将看到、萨维尼已经提出了关于法的进展的某种“决定论”的理论范式.他在这一范式之中选择了谢林等人提出的民族精冲这样的因素.而后来的历史唯物土义理论在这一范式之内填上了，社会物质生活条件这样的因素。［36］Ｃｆr.Ｓaｖigay。op．cit.,ｐ．１02[37］Cfr．Saviｇny，oｐ。cit．,P．10２［３8]Cfr．Saｖigｎｙ,oｐ。ｃiｔ。，P.１02［３9］Cｆr.Ｓａｖｉgny,op.ｃｉt。，P.１０３．着重号为我所添加，以突出这一论断的重要性.［4０］对于萨维尼的法典的概念的简略分析将在下文作出。这里主要叙述他依据这一概念所展开的论述。［4１］Cｆr.Saｖigｎｙop．cit．,p.1０6[42]Cfr。Savｉgｎy，ｏｐ.cit。,p.１06[43]Cfr．Sａvｉｇny,op.ciｔ.,p。10６[４４]Cfｒ。Ｓaｖigny,op.cit.,p.1０7[45］Cfr.Ｓａvigｎy，oｐ.cit。，P．108[46］这是萨维尼自己夫子自道.显然有问题。至少在他说这句话之前，使用着同样的德文的奥地利已经使用这种语言写出了民法典!［４7］Ｃfr.Ｓａvigｎy.ｏｐ。ｃｉt．，p.10８［48]Ｃrf．Sａvｉgｎy,ｏｐ。ｃiｔ。,ｐ。1１０［４9］Cfr。Savignｙ。op。cit．，p.11１［50]Cｆr。Sａｖｉgｎｙ，oｐ．ciｔ.,ｐ。111.其优越性之所在。[51］在罗马法史上,在法学的古典时代之前,恺撒的确提出过进行法典编纂。萨维尼将恺撒的这一举动解释为”当悄撤觉得自己的权力巩固,而时代堕落的时候，想把整个罗马置于他的独断意志之下时，因此曾经提出搞——部法典的提议”。但是，由于恺撒被刺杀,这样的计划最终没有实现。参见苏维托尼乌斯著，张竹明等译：《罗马十二帝王传》.商务印书馆1995年版,第２３页。［５2］Cfr．Ｓaviｇｎｙ，oｐ。cｉt。,ｐ．11４。[５３］Ｃfr．Sａviｇny,ｏp。ciｔ.，p.93。［54]Ｃrｆ．Savｉgny,ｏp.cｉt.,ｐ．１２６．萨维尼认为。通过立法的方式对现行法加以转变体现了主权者的政治意志。［55]Cfr.Ｓaｖigｎｙ。ｏｐ。cit.，p.１30［５6］Cfr.Saｖｉgny.op.ｃit。,p。1３0[5７］Cfr.Sａviｇny，ｏｐ.ｃiｔ.，p。133.［５8］Ｃfr。Saviｇｎy，oｐ.cｉt。，ｐ。１33．[59］萨维尼在这里引用了包塔利斯在立法会议上的发言.Ｃfｒ.Ｓａvigｎy,ｏp。cｉt.,P.139.［6０]Ｃfr。Sａｖigny，