新民事诉讼法鉴定人出庭制度的完善

新民事诉讼法鉴定人出庭制度的完善

随着近年来专家和科学家的呼吁，评估和司法领域的重要性逐渐受到重视。为了解决民事诉讼司法实践中鉴定人出庭作证率极低的现象，2012年8月31日通过的新民事诉讼法进一步强化了鉴定人的出庭作证义务。该法第78条在规定当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的情况下，经人民法院通知必须应当出庭的同时，还特别规定了鉴定人拒不出庭作证的法律后果，包括程序性制裁后果和实体性制裁后果。程序性制裁后果主要是限制鉴定意见的证据能力，即在鉴定人拒不出庭作证的情况下，鉴定意见不得作为定案根据;就民事实体制裁性后果而言，主要是赋予了支付鉴定费用的当事人相应的鉴定费用返还请求权。这些规定无疑是鉴定人出庭作证制度立法改革的巨大进步，对在司法实践中有效解决鉴定人不出庭作证导致的鉴定意见权威性不足、多头鉴定、重复鉴定等弊端具有重大帮助，但尚有诸多瑕疵，尚须继续完善。一、鉴定人不出庭作证的原因之一，司法实践中出现了强烈的诉求无论根据普通法还是制定法，专家(鉴定人)均必须在法庭上向法庭陈述自己的意见形成的基础。但在我国，鉴定人出庭作证率极低已成为多年来困扰司法实践的痼疾，存在诸多弊端，强化鉴定人出庭作证的必要性已十分突出。主要体现在如下几个方面:其一，“鉴定人是司法鉴定的实施者，也是出具鉴定意见的主体，是最直接、最全面了解这些信息的人”，鉴定人不出庭作证必然导致对鉴定意见的质证和审查流于形式，无法及时、有效发现鉴定意见中存在的问题，甚至导致错误鉴定被采信;其二，鉴定人不出庭作证致使当事人对鉴定意见相关内容的疑惑无法消解，使鉴定意见的权威性大为降低，加之鉴定行业内部管理的混乱，极大地增强了当事人的不信任，甚至危及司法公信力，在司法实践中要求鉴定人出庭作证已经形成强烈的诉求;其三，在鉴定人不出庭作证的情况下，极小的瑕疵便可能导致当事人申请重新鉴定或被法院认为需要重新鉴定，且鉴定周期通常较长，费用较为昂贵，不仅浪费了司法资源，增加了当事人诉累，也降低了诉讼效率，极大阻碍了“接近正义”的实现。其四，受罗马法“鉴定人是关于事实的法官”理念影响，我国赋予了鉴定意见较高的证明力，但随着举证模式的当事人主义化，鉴定行业的商业化倾向逐渐严重，鉴定人的中立地位及其作为法官辅助人功能性质逐渐被动摇，加之，“科学方法的掌握、科学原理的运用、科学仪器设备的操作和使用等，无不由人来完成，故人的主观性或多或少地影响着鉴定的结果”。因此，鉴定意见的可采性也开始因此受到较大质疑，必须通过鉴定人出庭阐述、接受询问和质证强化对鉴定意见的审查，而鉴定人拒绝出庭作证则成为对鉴定意见有效审查的重大障碍，并且这一问题的严重性日益突显。为解决这一弊端，近年来，我国相关立法进行了逐步完善。1991年民事诉讼法虽然规定了鉴定制度，但没有要求鉴定人必须出庭接受询问。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定了鉴定人应当出庭接受当事人的质询，是此次立法的重大进步，但因其同时规定了例外条款即确因特殊原因无法出庭的也可不出庭(书面答复)，为司法实践中鉴定人拒绝或逃避出庭作证提供了正当借口，留下了重大遗憾。2005年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，这一规定虽然排除了鉴定人可以不出庭的例外情形，但因没有相应的惩罚性后果，在司法实践中效果极不理想。2012年新民事诉讼法在总结前述立法缺陷的基础上，极大完善了这一制度，突出表现在新民事诉讼法第78条，既明确了鉴定人应当出庭作证的情形，又规定了拒不出庭作证的法律后果，包括程序性制裁后果和实体性惩罚结果，与《关于司法鉴定管理问题的决定》相结合形成了较为完善的民事诉讼鉴定人出庭作证制度体系。二、．当事人鉴定人不庭审2012年新民事诉讼法对鉴定人出庭作证内容的规定集中于第78条，该条规定“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。如何对此条文进行解读至关重要，根据全国人大法工委及最高人民法院对新民事诉讼法相关条文的阐释，应当理解如下:(一)当事人主义色彩明显新民事诉讼法规定了鉴定人应当出庭作证的两种并列情形，即当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为有必要，在任一情形下，鉴定人均应出庭作证。与2012年刑事诉讼法规定的两者“并且”关系相比，在程序启动方面更加凸显了当事人主义色彩，强调了对当事人诉讼权利的尊重。但2012年民事诉讼法第78条规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”，以及《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条和第73条有关证人出庭的规定，“要求鉴定人出庭作证，还必须以人民法院通知为条件”。此鉴定人出庭条件本质上内含了当事人申请鉴定人出庭作证须向法院申请由法院决定的深层含义，变相剥夺了当事人对鉴定人出庭作证程序的启动权，仍带有强烈的职权主义色彩。(二)鉴定人直接询问和鉴定证据能力的保障作为重要的诉讼参与人，鉴定人出庭作证的任务主要有两个方面:其一，正面法庭阐明鉴定人资质、鉴定意见和所依据的原理、使用方法，以及具体操作流程等基本情况。其二，接受对方当事人、法官的质询，针对其提出的相关疑问解答。对鉴定人的直接询问在英美法系国家被视为交叉询问的重要内容，也是世界各国直接言辞原则的具体要求。“在英美法系国家，没有鉴定人的称谓，而代之以专家证人的称谓”。专家证人，即便法官自行委托，也必须出庭陈述鉴定原理、方法等，并接受法官询问和另一方当事人的质证。当庭对鉴定人询问应当围绕鉴定意见的证据能力和证明力进行。证据能力的质询主要从鉴定意见的合法性、客观性、关联性进行。而对鉴定意见证明力的质证和认证应从鉴定方法的科学性和可靠性着手，包括鉴定方法本身的科学性、选择的合理性以及运用的正确性。总体来看，前述两个方面的任务相辅相成，均保障了鉴定意见质证的实质化和法官认证的精准性。但相比之下，第二方面对争议解决更为关键，应注重庭审程序的合理化设计。(三)实体性制裁的本质2012年新民事诉讼法规定的鉴定人拒绝出庭作证制裁体系，包括民事程序性制裁、实体性制裁。程序性制裁主要是不得作为定案根据，即否定了鉴定意见的证据能力，这是对未经质证不得作为定案依据证据规则的具体落实;实体性制裁则是支付鉴定费用的当事人有权要求返还鉴定费用。新民事诉讼法将出庭作证视为鉴定服务不可分割的组成部分，因鉴定人拒不出庭接受质询对有关鉴定意见的疑惑阐明，视为违反了鉴定服务合同，因此，这一规定既有合同法原理支撑，又为当事人索赔提供了直接法律依据。这在一定程度上契合了域外立法的制裁理念，如在英美国家，专家证人拒不出庭的，其证言将被视为传闻证据予以排除，法院也可以“藐视法庭”为由强制专家证人出庭作证。大陆法系国家，鉴定意见被视为典型的言词证据，提供者必须亲自出庭作证，经过双方当事人口头辩论、特别是当事人质证后，才能发生程序效力。三、赞美与反思：新民事诉讼法的强化证据分析(一)鉴定人出庭作证程序我国鉴定人出庭作证的条件中隐含了即使当事人异议也应经人民法院同意的刚性要求，当事人异议实际对法院并无约束力，且即便双方当事人均无异议，法院也可依职权要求鉴定人出庭。可见仍带有强烈的职权主义色彩，不利于当事人诉讼权利的处分，也难以消除因法官认识偏差或权力滥用造成的鉴定人出庭作证程序异化。另外，当事人启动鉴定人出庭作证的程序并不明确，新民事诉讼法没有规定当事人对鉴定意见异议的方式和时间，不便法院和鉴定人进行充分的审前准备，也可能对另一方当事人造成诉讼突袭。(二)受鉴定委托后的报酬请求权2012年民事诉讼法强化鉴定人出庭的规定严重忽视了鉴定人的权利保障，特别是报酬请求权和司法保护权。这也是鉴定人出庭率极低的重要因素，可能造成鉴定机构大幅提升鉴定费用或拒绝接受鉴定委托特别是异地鉴定委托的新难题。就报酬请求权而言，从域外立法经验看，大陆法系如德国《民事诉讼法》第413条规定，鉴定人出庭费用包含在鉴定费之中一并收取。英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚，专家证人出庭作证费用均在鉴定费用之外另行向当事人收取。我国相关法律规范均未赋予其独立的报酬请求权。随着鉴定机构的社会化，鉴定人出庭作证也需要配套的商业运作模式，遗憾的是，这一深层次问题尚未引起重视;就鉴定人的司法保护而言，由于民事诉讼中同样涉及到鉴定人可能被威胁、侮辱甚至殴打和伤害的情形，鉴定人安全保障机制必须予以高度重视。(三)鉴定人出庭作证难以实现立法目2012年民事诉讼法未规定鉴定人出庭作证的具体任务及程序内容，使得司法实践中无法可依，不便操作，不仅当事人和法官不知如何应对，鉴定人也难以为出庭作充分准备，无法知晓其具体权利义务，进而，无法保障鉴定人出庭作证实效，难以实现立法目的。鉴定人出庭作证的真正意义在于接受法官或当事人对鉴定意见的实质或核心内容进行询问，否则，鉴定人出庭也仅仅是“摆设”，只能流于形式，无法发挥实质作用。据调查，“即使鉴定人出庭，由于我国对司法鉴定人的质证程序、内容规定有所欠缺，使得鉴定意见的科学性和合理性也不能在法庭质证过程中得到充分辨认”。从国外的立法经验看，除通过设计完善的交叉询问或质证程序对鉴定意见本身的科学性进行审查，还设置了专门的证人资格认定程序，即鉴定人出庭前，由法院(或者律师)对其教育、训练或经验等作必要的询问，以确定其具有资格。相比之下，我国鉴定人出庭程序内容极不明确，缺乏科学性和合理性。(四)专家辅助人制度的不足鉴定人出庭作证程序必须有相应的配套制度，特别是专家辅助人制度。当事人和一般代理人通常不具备鉴定专门知识，无法对鉴定人针对实质性内容进行有效发问，鉴定人仍旧只能作为“摆设”。对此，新民事诉讼法在借鉴英美法系“武器平等”理念指导下，增设了专家辅助人制度，为鉴定人出庭作证程序庭审实质化奠定了基础，但尚有不健全之处。首先，专家辅助人的性质和诉讼地位以及其提出意见的法律效力均没有明确，通常认为，专家辅助人就专门问题的说明不是一种证据，使得专家辅助人与鉴定人之间无法形成有效对抗。其次，专家辅助人制度的设立引发了新的深层次问题，即审判法官因缺乏相应的专业知识无法分辨和评判鉴定人与专家辅助人之间对质，制约了鉴定人出庭作证制度作用的发挥。另外，必须设计相应制度解决外地鉴定人因路途遥远等原因不便出庭作证的问题。(五)鉴定人未出庭作证的救济2012年民事诉讼法对鉴定人拒绝出庭作证规定了严厉的制裁后果，特别是不得作为裁决依据的程序后果，并排除了鉴定出庭作证的例外情形。如此规定，是基于对鉴定人具有可替代性或可更换性的考量，即鉴定人确因特殊原因无法出庭作证的可以更换鉴定机构或鉴定人，具有正当性法理基础。但遗憾的是，此次立法没有规定鉴定意见因鉴定人未出庭作证被排除后的补救机制。鉴定人并不是一方当事人的辅助人或代理人，鉴定人的过错并不能归咎于申请鉴定的当事人，鉴定人拒绝出庭作证对申请鉴定的当事人而言系不可抗力事件，应当准许其补救。从法官公正裁决的视角看，鉴定意见因诉讼程序瑕疵不被采信，但争议性专门问题本身并没有得到解决，构建替代性救济机制也是公正审判的内在要求。四、我国鉴定人出庭作证制度的配套制度从2012年新民事诉讼法有关强化鉴定人出庭作证的规定看，我国在舶来国外鉴定人出庭作证制度的同时，也开始逐步移植相应的配套制度，使之基本完善。但仍需通过观念和制度的科学设计和合理配置继续完善。(一)完善鉴定人庭审作证程序当事人是民事诉讼程序的主导者已成为现代司法特征，“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定”。随着鉴定机构的社会化，鉴定人“官方”身份逐渐褪去，鉴定人出庭本质是当事人举证权和质证权的一部分，其程序启动应当尊重当事人程序选择权。因此，是否需要鉴定人出庭作证应由当事人决定。具体来说，当事人异议是实质条件，法院通知仅是程序条件，当事人处分权对法院有约束力，当事人有异议的，法院必须无条件通知鉴定人出庭;当事人没有异议的，应当直接认定鉴定意见的证据效力。法院认为鉴定人确有出庭必要，应征求当事人意见，除非涉及国家、社会或第三人利益。此外，当事人异议程序也应明确，法院委托鉴定，当事人对鉴定意见有异议的，应在举证期限届满前书面告知法院。当事人委托鉴定的，应在限期将鉴定意见送交法院，对方当事人有异议的，应当在开庭前书面告知法院。(二)健全鉴定人收费机制鉴定人作为鉴定专家，其时间无比宝贵，其专门知识系无形财产，因此鉴定人出庭作证获取报酬是其基本权利，且对差旅费、误工费等经济补偿保障也是提升其出庭积极性的有效措施。国外立法均高度重视，如德国制定了专门的《证人、鉴定人补偿办法》，美国在《联邦证据规则》中规定了专家证人报酬支付办法。我国《司法鉴定收费管理办法》第2条规定，鉴定人仅能就提供专门性问题鉴定服务收取费用，不包括出庭作证费。加之，鉴定收费受《司法鉴定收费项目和收费标准基准价(施行)》限制，收取报酬缺乏法律支撑。虽然部分地区正在探索相应补偿机制，但尚不成熟，缺乏普遍性，且我国的鉴定人经济补偿机制与报酬请求权性质完全不同。因此，必须健全鉴定人出庭作证的收费制度，包括交通费、住宿费、餐饮费等必要的差旅费以及鉴定人出庭费等，并积极探索合理的鉴定援助制度予以辅助。另外，鉴定人的安全保障措施必须得到强化，如鉴定人个人信息应当保密，对包括威胁、辱骂等打击报复鉴定人及其近亲属的行为应严惩。(三)丰富我国的调查标准，合理设计当事人对权鉴定人出庭作证的诉讼任务主要是向法官正面陈述和就当事人和法官的质询解答，因此，该程序内容也应围绕这一核心设计。具体包括:首先，保障当事人询问权，包括对鉴定意见有异议的当事人和对方当事人，特别是就鉴定意见的核心内容向鉴定人发问的权利，这被部分学者称为鉴定人的“受质权”。其次，合理设计当事人发问顺序。可借鉴英美法系的交叉询问规则，先由鉴定意见申请方主询问，再由另一方当事人反询问，再进行主询问。在出现多头鉴定的情况下，还可安排鉴定人之间的相互对质。再次，发问的内容，应当与鉴定内容相关，且不得进行诱导性提问。法官对不当发问如不具关联性、诱导性提问或侮辱性发问应当予以制止，鉴定人也有权提出异议。另外对需要询问的内容法官应当向当事人进行释明，必要时法官为查明案件事实可直接向鉴定人发问。最后，应当尽快进行统一的鉴定意见采纳标准以及鉴定人出庭庭审细则，并以此作为鉴定人出庭作证接受询问的核心，或制定专门的鉴定人出庭作证程序规则。(四)强化对专门知识的审查效力鉴定人出庭作证应有相应配套制度，首先，“鉴定人出庭质证只是完善