民事诉讼二审程序的立法与司法问题

民事诉讼二审程序的立法与司法问题

民事诉讼程序又称上诉程序，是指当事人对市以下人民法院作出的撤销判决或者决定。上级人民法院依法向上级人民法院提交上诉程序。二审程序具有与一审程序、再审程序和特别程序等不同的特征:第一,二审程序的设立是基于对上诉案件审理的需要。一审裁判后的民事案件,总可能有当事人不服,希望上级法院对案件继续进行审理,使得诉讼可以继续进行;同时,任何一审法院审理的案件,也都不可能完全是正确的,所以,为保证案件处理的公正性,需要上级法院运用一定的程序,对一审案件裁判质量进行审查。第二,二审各种程序是以当事人的上诉权和上级法院的审判监督权力为基础的法定审判程序。1第三,二审程序的设立是为了实现二审法院的上诉审职能。即保障当事人及其他诉讼参与人充分行使法定诉讼权力;保证上级法院对下级法院行使审判监督权,提高办案质量;保证国家审判机关通过上诉审程序终结诉讼,维护和恢复民事法律关系的正常状态。多年来的审判工作实践证明,我国民事诉讼法所设定的第二审程序,为人民法院正确行使审判权、维护社会经济秩序和促进社会全面发展,提供了必要的制度保证,并在一定程度上实现了民事诉讼多层次性的目的,2但是,市场经济体制下的多元利益冲突,使民事诉讼二审程序在实践中也显露出一些立法及司法方面的不足之处。现笔者仅就个人粗浅看法作以阐述:一强化庭审功能,不能简单地做出庭审准备长期以来,由于受超职权主义民事诉讼模式的束缚,现行民事诉讼法实施后,一些二审法院在处理上诉案件时,仍旧习惯于依职权去花费大量人力、物力调查取证,并用其收集来的证据确定一审中有关证据及其证明力,把大量审理工作赶在庭前完成,等庭审、俣议时,审判人员已先入为主,对应审案件心中有数,导致二审庭审流于形式,出现先调后审、先定后审的审判不公正现象;另一方面,有些二审法院法官,对现行民事诉讼法强化庭审功能的精神,作以片面理解,认为强化二审庭审功能就是不作准备地直接开庭,把所有审理工作都拿到庭审中进行,致使庭审中双方当事人各执己见时,法官却无从认证,造成杂乱无序的失控局面,严重影响二审庭审效果。笔者认为,民事诉讼,特别是二审程序中,强化庭审功能并不排除庭前的必要准备,二者是辩证统一的关系,庭审所要达到的预期目的须要认真做好庭前准备工作,绝不可仅顾及其一。二审庭前的必要准备,是二审法院提高庭审质量,确保国家审判权正确行使的重要环节,在现行民事诉讼法缺乏这方面具体可操作性规则的情况下,为了解决现存的“重庭前调查”、“和直接开庭审理”两个极端现象,笔者认为,最高人民法院应早日制定《人民法院关于审理民事案件操作规则》,其中要系统规定:二审法院庭前的准备工作包括:1.阅卷,了解一审案件基本案情,理出当事人对一审裁判不服的争议焦点;2.研究上诉状所述请求及其理由;3.针对具体案情,作以必要的调查取证工作;4.熟悉上诉案件所涉及的法律、法规以及有关政策;5.拟写二审庭审提纲;等。二审庭审方式的改进我国现行民事诉讼法第157条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。”这一原则性的规定,使第二审法院在长期以来的审判实践中,审理上诉案件的庭审方式,完全与法律明文规定的第一审庭审方式相同,当事人与其他诉讼参与人根本区分不出案件的审理程序是一审还是二审;同时,诉讼当事人在二审庭审中对一审庭审曾作出的有关陈述、举证和辨认的重复,将使二审庭审显得单调冗长、效率低下,有碍民事诉讼的诉讼经济价值得以实现。故此,笔者认为,在将来修改和完善民事诉讼法时,应考虑建立具有二审特色的庭审方式,即在第14章第二审程序一章中,增加规范二审庭审方式的具体条款:1.审判长宣布开庭后,简要归纳一审时双方当事人的诉讼请求和答辩意见,介绍一审裁判书对事实的认定和法律的适用,以及提起上诉的主体;2.庭审调查,应围绕上诉人上诉请求中的有关事实和法律适用,进行举质证和认证;3.针对不同案件的具体情况,审判人员可以采取或综合采取诉辩式、询问式等多种审理方式,来审理上诉案件。这样一来,即可以在二审程序中避免当事人重复陈述、重复辩论、重复举证的诉累,实现诉讼经济,又可以规制审判人员超出上诉主体的上诉请求事项调查认证、全面审理,体现由传统的超职权民事诉讼模式,向现代职权主义民事诉讼模式2转变的法律现代化要求。三公开审判与越界对待机制的重新界定我国现行民事诉讼法第152条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以迳行判决、裁定。……”这表明,我国二审法院审理上诉的民事案件,应以开庭审理为原理,而开庭审理案件正是公开审判制度的重要内容和必然要求,是诉讼制度文明化、民主化的标志之一,只有通过调查、询问,确定对案件事实已核对清楚后,客观上不再需要开庭审理的案件,二审法院才可以迳行判决、裁定。然而,就当前司法实践而言,第二审法院在贯彻执行此项规定时,往往容易产生两种错误倾向:其一,片面强调开庭审理、公开审判的重要性,不考虑实际案情如何,把开庭审理作为民事诉讼二审必经程序。这样便扩大了二审法院开庭审理案件的范围,增加二审法院对上诉案件的人力、物力投入,根本上违背了诉讼经济的价值要求,违背了民事诉讼法关于“便于人民法院审理案件”的原则精神。其二,任意迳行判决,过分追求诉讼经济,忽视二审庭审过程中质证、答证的重要性。任意迳行判决固然可以达到迅速解决纠纷的目的,便对案件质量缺乏保证,不免本末倒置,实践中当事人对二审案件申诉较多,就足以说明一定问题。实际上,对二审案件是开主庭审理或迳行判决的认识分歧是源于法律规定缺乏明确、具体性。一般认为,迳行判瘊只适用于那些事实较为清楚,当事人争议不大的上诉案件。所以,为了真正既能在民事早程序中贯彻公开审判制度,又能促进诉讼经济的“两便”原则实现,克服二审程序审判人员的认识分歧,笔者认为:理顺二审程序中公开审判与迳行判决关系的最佳方案在于:将来修改、完善民事诉讼法时,在第二审程序专章中增加一条具有可实际操作性的规定,即第二审法院,对于有下列情形之一的上诉案件,应当开庭审理:1.当事人双方因争议引起矛盾激化、难以调和的案件;2.市场经济条件下新出现的权益纠纷案件;3.较重大的涉外或涉及港澳台因素的案件;4.集团性质的群体诉讼案件;5.其他有重大影响、复杂的案件。相应的,对于其他没有规定的简易上诉案件,可以考虑运用迳行判决。四举证责任不能承担不利后果民事诉讼举证责任,在西方法学中被定义为举证负担,例如法国民事诉讼法规定的举证负担,是指为解决原告、被告和负责宣告请求有无根据的法官三人中,谁应寻找并提出证据的问题。3我国理论界一般认为,民事诉讼举证责任是指当事人对自己提出的主张,有提供证据加以证明的责任。目前,民事诉讼二审程序的实践中,存在一种困扰民事诉讼现代化进程的现象:当事人在一审法定举证期限内,没有提出对自己的有利或能证明自己主张的有关证据,也没有向一审法院申请延长举证期限或申请一审法院依职权调查有关证据,因而承担了改诉责任;然而,该当事人在二审程序中却提出了相关证据,,从而使案件发回重审或重大改判。那么,该当事人是否还应对其一审程序中“举证不能”负责呢?对此种情况,司法、理论界有两种不同的看法:有人认为该类当事人不应负任何责任,因为法院也调取证据证明案件事实的义务;另外也有人认为,有举证责任的当事人不举证或举证不能,就必然承担不利于己的后果。虽然我国民事诉讼法对此类情况尚无明确规定,但笔者认为,依据民事诉讼法关于“谁主张,谁举证”的举证原则精神,上述两种观点都还值得再讨论:对于第一种观点,认为基于法院有主动调取证据证明案件事实的义务,所以法院应承担相应责任,这是不妥的,《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(下称《规定》)第3条已明确规定:“下列证据由人民法院调查收集:1.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的;2.应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;3.当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经过庭审质证无法认定其效力的;4.人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查,未能收集到的,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”所以,无论法院有无调查取证义务,法院都将不负举证责任。对于第二种观点,已有学者认为其是民事诉讼举证责任承担的“后果说”,并批判其错误性。4随着理论争鸣、司法实践的发展,为解决此类问题的一些司法解释应运而生。《规定》第38条规定:“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或发回重审的,应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认,不应当认为是第一审裁判错误。”第39条规定:“在第二审中,一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的,对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”上述规定中的第38是为解决一审法院审判工作所存在的顾虑而设置的,联系现实来看也是客观公正的;第39条,相对而言是对一审举证责任人举证不能、延期举证行为的一种规制,也是必要的;但是这些司法解释依然没有规范、具体化地解决二审程序有关举证归属的争议。笔者认为,我们应综合多种因素去考虑,即不能因在法院有调取证据职责而忽略当事人应有的举证责任,也不能片面地理解“谁主张,谁举证”原则,把一切不利后果都压在举证责任人身上。另外,司法解释与基本立法在效力上还有所不同,所以,笔者认为:为便于二审法院审判活动有操作性强的法律规定为依据,将来完善和修改民事诉讼法时,在第二审程序专章中,把上述规定中有关举证责任内容吸收为明文规定,以利于国家法制统一;同时还应明确规定:二审中当事人举出新证据,致使案件发回重审或改判的,该当事人虽应承担一审败诉所遭受的诉讼费用等经济损失,但并不因此丧失其实体权利的法律保护,在重审或改判中不得故意作出有损该当事人实体利益的处罚。只有这样,才能适应民事诉讼现代化的要求,既能实现诉讼经济,又能客观保护民事主体实体效益及其正当诉讼权利。五审中提起反诉的限制反诉制度在英美法三国被称为民事诉讼反请求,德国称作反诉。我国理论界一般认为:反诉从本质上说是在已经开始的诉讼程序中,本诉的被告向本诉的原告所提起的相反的独立之诉,其作用在于抵销或者吞并本诉原告的全部或部分权利请求,使本诉原告的诉讼请求失去意义,以维护被告的合法权益。2目前,针对反诉,实践中存在这样一个问题:本诉被告在一审程序中没有提反诉,那么在二审程序中,他还能提出反诉吗?对此持否定意见的学者,或认为在二审程序中诉讼当事人可以提起反诉的规定,会造成诉讼资源的浪费,法理上也不易解释;5或认为反诉是一种特殊的起诉,就只能在一审中出现,如果允许在二审中提起反诉,势必造成本诉是两审终审,反诉是一审终审的怪现象,从而与我国的审级制度冲突。6持肯定意见的认为,允许被告在二审中提起反诉,才能保证其对原告进行有效的对抗,切实保护其合法权益。另外,还有一种“限制说”7认为:“对被告直接在二审中提起反诉,应当附加一定条件——应当经得原告同意。”笔者认为,随着反诉理论的不断发展与完善,世界各国对于提起反诉的审级限制问题已有新的认识,许多国家和地区适用的民事诉讼法都已明文规定被告可以在第二审程序中提出反诉。例如:原《联邦德国民事诉讼法典》经过1976年修改后,第529条规定——“反诉原则上得在第一审程序中提出,如在第二审程序中提出,必须经原告同意或者上诉法院认为合适方可作为例外”;日本民事诉讼法第382条规定:在控诉审提起反诉要经得对方当事人的同意或对反诉已实际应诉;法国民事诉讼法也允许在二审中提出反诉,而且英美民事诉讼法中也没有禁止在二审中提起反诉的规定。在我国,虽然现行民事诉讼法对能否直接在二审中提起反诉没有明确规定,但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定中,也已经有条件地允许二审中提起反诉。所以,笔者认为否定二审中的反诉,是对被告诉讼权利所作的限制,不利于保护被告的权益,因而不应被接受;“限制肯定说”在一定方面能顺应反诉制度的发展趋势要求,有其合理性、科学性和现实性,因而将来在民事诉讼法修改完善时,笔者建议应明确规定:被告在第二审程序中提出反诉,应得到本诉原告同意或二审人民法院许可。另外,对我国司法实践中对二审反诉的审理方式即调解结案的合理性还有待进一步去研究,国际上凡允许在二审提起反诉的国家,事实上都没有限制二审法院对反诉作出判决。六检察监督的完善检察机关监督民事诉讼活动,在当前世界是一种普遍的趋势,前苏联,以及发达的资本主义国家,如美国、日本、英国、法国等国家法律中,都规定了检察机关可以代表国家或公共利益参与民事诉讼。从1806年法国民事诉讼法赋予检察机关参加民事诉讼的职能,至今已近二百年的历史,可以说民事检察监督制度是随着商品经济发展而不断完善的,在我国处于初级阶段的社会主义市场经济条件下,我们虽然不可简单套用外国的规定,但其中合理性因素是可以借鉴的。我国现行民事诉讼法第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行监督。”这种监督一般采取不告不理原则,只是对人民法院的民事审判活动实行法律监督,而不是提起民事诉讼,或者参与民事诉讼。8