论证据立法的必要性

论证据立法的必要性

一、将民事证据法打造成实体法和程序法的融合,有利于更好地保护民事权益在证据法律制度的立法模式上，英美法系和大陆法系之间存在差异。英美法系采用统一的证据立法模式,将民事证据与刑事证据规范规定在一起,大陆法系则采取将民事证据法律制度分立于民法典或民诉法典的模式。我国民事证据立法究竟应采何种模式,学者看法各不相同,主要有统一证据法说、完善程序法说、制订单独的民事证据法说、民法典组成部分说共四种观点,各种观点均不无道理。应当看到,民事证据法与刑事证据法具有一定的共性,如关于举证的原则、在庭审中必须质证等方面,然而从总体上来说,两者的个性大于共性,主要表现在:刑事责任的目的在于惩罚犯罪、保护人民,其中涉及是否对犯罪嫌疑人的人身自由加以限制或剥夺的重大问题;而民事责任主要在于对受害人的损失加以补偿,这一差别决定了在民事诉讼与刑事诉讼中的证明标准不同、对证据的证明力的要求也是不一样的。例如在英美法系中,刑事案件的证明标准为“超过合理怀疑”的高度盖然性,而民事案件则要求优势的盖然性。再如证据排除规则在民事证据和刑事证据中内容并不完全相同。如果将这两种标准放入同一立法中,可能使法官在适用时产生混乱,无法正确运用,在目前我国法官素质不高的情况下更会如此。据此,我不赞成制订一部统一的证据法。尽管民事证据法涉及大量的不宜在实体法中作出规定的程序规则,如关于举证、质证、交换证据的程序规则,然而,程序法与实体法有着不可分割的联系。因为证据的形式与法律行为的方式是密切联系在一起的,证据的使用具有两方面的目的:一方面是为了在发生纠纷后用来解决纷争(主要是用于诉讼活动中);另一方面,证据也可以用来规范、指导当事人的民事法律行为。当某人从事某一法律行为时,自然希望其从事该行为而产生的各项权利均有证据支持,因此也应当了解使用何种证据才能使权利获得保障或确保权利的有效行使,例如,法律对证据的形式及其证明力的规定,实际上是告诉当事人应当采用何种正确的方式从事法律行为。而自认行为从实体法的角度上看,都是一种单方法律行为,一旦实施都会产生一定的法律效果。从这个意义上说,证据制度与实体权利的保障具有密切联系。正因为如此,大陆法系许多国家与地区的民法典都设有证据规则方面的规定。我国澳门特别行政区的民法典就完全仿照葡萄牙的模式,在总则第四编“权利的行使及保护”中对民事证据制度作出了系统完备的规定。该编不仅规定了证据的一般规则,而且也对推定、自认、书证、鉴定证据、勘验、人证等作出了详细的规定1。同样,德国民法典、法国民法典中也有大量关于证据制度、证据规则的规定。因此,民事证据制度完全能够也可以成为民法典的组成部分。我认为,民事证据法应当单独立法,如不能制订单独的法律,则可以放在实体法中。民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物,它既可以融合于实体法与程序法之中,也可以成为一个独立的法域。从我国立法的实际情况来说,与其将民事证据法放在程序法中,不如将其放入实体法。理由主要有:第一,如果将民事证据法放在民事程序法中规定,由于证据规则在民事诉讼进行中的每一个阶段、每一个环节里都可以适用,因此则无法将之放在各个具体的民事诉讼制度中作出规定。既然不可能因此而分散地作出规定,只能将所有的证据规则集中起来加以规定。可一旦这样集中规定之后,又使民事证据法在民事诉讼法中显得过于臃肿庞大、极不协调,从立法技术上看也是不合理的。如果将民事证据法作为一个整体规定在民法典中,则可将之放在分则中加以规定(不必像有些大陆法系国家的民法典那样放在总则中规定)。而且倘将证据法规定在民法典分则中,还能够实现与合同法、物权法及侵权法的协调一致。第二,目前我国程序法(民事、刑事)修改不久,短期内不可能完全废弃现有的民事诉讼法而完全重新制定,甚至不可能做重大的修改。如果将证据法放在民事诉讼法中加以规定,则必然要对民事诉讼法做“伤筋动骨式”的重大修改,甚至是重新起草。这在目前来说是不现实的。第三,我国民法典已纳入了立法计划中,立法机关已组成了起草小组,正在加紧制定民法典。如果将证据法做为民法典的组成部分,证据法也可以“搭制定民法典的便车”而得以尽快出台。现在可以考虑将证据法作为一个完整的制度放在民法典的分则部分加以规定,以后即便因适应实践的要求须将证据制度从民法典中分离出来,作为单独的法律也是可行的。当然,如果继续放在民法典中也并不意味着这些规则就全部是实体法的规则,更不是要回归古代法中实体与程序不分的“诸法合一”状态。其实,无论将证据法放在民事诉讼法还是放在民法典中加以规定,都只是法律渊源的表现形式不同而已。《中华人民共和国民法通则》也曾规定“涉外民事关系的法律适用”的规则,这本属于国际私法的领域,但并不因此就将“涉外民事关系的法律适用”的规则从国际私法这个法律部门中分离出来。在尽快展开民事证据立法的同时,最高人民法院也应当着手制定统一的证据规则。一方面,最高人民法院的统一解释可以将目前现有的各级各地人民法院的证据规则统一起来,并能根据各地人民法院的司法实践经验,对证据规则进一步的加以充实完善。另一方面,最高人民法院统一证据规则的制定和施行,也可以为制定统一的民事证据法提供有益的资料与经验。当然,从长远的角度来看,我认为,不能仅仅以最高人民法院的司法解释来代替证据立法,而应当制定统一的证据法。有一种观点认为,由于证据规则主要是在诉讼中使用的,也是民事审判方式改革的产物与重要内容,因此证据规则不宜立法而应通过司法解释的方法解决之。我认为这种观点是不妥当的,因为最高人民法院的司法解释不能代替立法,尤其在证据规则方面更加需要立法,其原因为:第一,民事证据规则是用来解决民事纠纷的,而解决民事纠纷的途径既包括诉讼,也包括仲裁、调解等。在仲裁过程中证据规则的适用亦是非常重要的,最高人民法院制定的证据规则怎能适用于仲裁活动中?如上所述,证据规则也具有指导当事人正确从事民事法律行为的功能,它为当事人从事民事法律活动提供了可预期性,使当事人清楚采用不同的证据形式订合同、立遗嘱将会有不同的法律效果,进而预防纠纷减少纠纷。最高人民法院显然不宜为民事主体制定各种行为规则。第二,在我国审判方式改革中,由各地法院所摸索创新出来的许多民事证据规则实际上已经突破了民事诉讼法的规定,例如,关于举证时效的规定是对民事诉讼法关于证据可以随时提出的规定的突破;审前交换证据及不交换将导致证据失效的规定,也是与民事诉讼法的规定相矛盾的。在我国法制尚不健全的今天,由人民法院通过实践摸索、积累适当的经验从而发展一些法律规则是可行的,也是有必要的,但如果通过司法解释将之固定化成为当事人从事诉讼活动和人民法院判案的基本规则,就必须要与现行立法保持一致,至少不能存在着重大的尖锐的冲突。从法律效力体系角度来看,司法解释也是必须符合法律而不能随意修改法律的,否则这种解释将无效。为此,必须通过立法确认审判方式改革的经验。第三,证据规则不仅仅是要确立一些诉讼活动的准则,更重要的是为当事人设定了一些基本的诉讼权利与诉讼义务。例如证人、鉴定人的权利义务及保障,这些都涉及公民的基本权利和义务,因此只能通过立法加以规定而不能通过司法解释来确认。总之,司法解释不能代替民事证据立法。二、应充分发挥当事人举证原则在我国原有的超职权主义民事诉讼模式下,证据并不由当事人提出,而是由法官负责调查收集。尽管自80年代末期的民事审判方式改革以来,人民法院逐步强调了当事人的举证责任,但《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)仅用10条(第64条至第73条)对证据问题作出规定。从这些规定来看,主要是有关证据的种类以及人民法院调查、收集及审查证据的规定,根本没有涉及当事人收集证据的程序与手段的规定。此种缺陷并不是立法技术上的问题,而是民事诉讼模式的选择问题,即仍然选择的是“以法官依职权收集、调查证据为主”的民事诉讼模式。选择这种模式的指导思想之一就是“以事实为根据”。持这种想法的人们认为,只有法官亲自调查收集证据,才能发现真实。我认为,作为一种司法的理想,“以事实为根据”的司法原则无疑是正确的,但司法活动是一种实践性和操作性都很强的活动,“以事实为根据”实际是指以法律上的事实为根据,也就是以证据证明的事实为依据。2斯洛文尼亚宪法法院法官儒潘基奇曾言,从法律的角度讲,“实事求是”这一原则“似乎是在循环论证,它并不能产生法律逻辑的力量。因为没有法律后果的哲学命题对于司法来说不仅空泛无力,也是与其本意不合的”。3尤其需要指出的是,“以事实为根据”绝不是说由法官亲自调查所认定的事实,才是可以认定的客观事实。4由于“以事实为根据”归根结底仍是“以证据为根据”,而“以证据为根据”要求在诉讼中任何当事人要主张一定权利的存在,就必须要主张该权利发生的原因、事实,也就是说要承担提出证据的义务,倘其不能举出足够的证据,则要承担败诉的危险。法官在诉讼中的主要职责是对当事人提交法庭的证据予以分析和判断,而非亲自去调查收集证据。之所以在民事诉讼中必须由当事人负担提出证据的义务并承受由此可能带来的不利判决,其原因在于:一方面,民事诉讼直接关系到当事人的切身利益,当事人有义务对自己诉讼请求赖以存在的原因、事实加以证明,他们为了实现自己的权益会毫不犹豫的承担提出证据的责任,各方当事人为了在诉讼中获胜,都会在诉讼中努力举证。另一方面,当事人都亲自参与了纠纷发生与发展的全过程,他们完全能够向法庭提供较为充分的证据材料。还要看到,通过双方当事人的充分举证不仅可以获得比法官亲自调查取证要多得多的证据,而且通过双方从不同的方面和角度所举出的证据也可以使法官进一步了解案件的事实,通过当事人的说明和辩论,法官也可以逐渐了解证据的真实价值,从而在此基础上,对双方的证据加以认定并作出准确的判断。我国的司法实践一再证明,允许法官享有广泛的调查取证的权利,很难避免法官滥用权利,对司法公正也极易造成严重的危害。由当事人承担举证责任,既是我们审判改革的重心,也是我国民事证据立法模式的基础。未来我国民事证据立法,应该紧紧围绕由当事人举证这一原则展开。同时,在民事证据立法中也应当完善各种配套措施,努力保障司法的公正性、权威性、稳定性。从当前民事审判方式改革的实际情况来看,需要在法律上规定当事人收集证据的方法和程序、关于举证责任分配原则及其例外、司法认知、推定和自认规则,从而完善我国民事证据立法。《民事诉讼法》第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释,尤其是对法院认为确有必要收集的情况没有作出严格的限制,从而使这一条款在实践中往往被过分扩大的解释,法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。此种做法很难保证法官在调查取证过程中始终保持独立、中立和清廉,尤其是法官在调查过程中容易形成先入为主的认识和偏见,因此从根本上说是不利于公正裁判的。我们认为,对《民事诉讼法》的这一规定必须作严格解释。因为按照对抗制诉讼的要求,证据原则上应当由当事人提供,法院不应负调查收集职责,如果将该条作扩大解释,则法院仍然享有在很多案件中主动调查收集证据的职权,法院将代替当事人的职责,这与对抗制是完全不符合的。尤其是,只要保留了法庭独立收集证据的权力,而且这些证据又具有优先于当事人提出的证据的效力,就必然会给法官滥用职权提供机会,当事人也会利用这种法律上的缺口诱使法官实施有利于自己的职权行为。虽然自审判方式改革以来,人们已对法院依职权包揽调查取证和收集证据的做法进行了一些改革,但对于是否保留法院调查取证的职权及其范围,依然存在着不同的看法。一种观点主张应当完全取消,另一种观点则认为应当保留但应予完善或改进。我们认为,对《民事诉讼法》第64条的规定应当理解为法官调查取证的范围,仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集,而主动要求法官收集的证据。这就是说,一方面,必须是当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集的证据,例如,当事人是否在银行开户,帐号、存款数额等依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅,而当事人不能够查阅该情况。如果当事人因为人力物力的限制而不能自行收集证据,不应属于《民事诉讼法》第64条规定的范围。另一方面,必须是当事人主动向人民法院提出申请,请求法院调查取证。如果法院认为审理案件确实需要这些证据,则法院会依职权收集证据,但如果当事人并没有向法院提出要求,则法院不应当行使该项职权。在审判方式改革中,我国许多地方的法院,开始严格限制法庭调查取证的范围,例如,将法庭的主动收集证据限定在当事人主动申请法庭查证,该要收集的证据是处理案件需要的证据,而非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集5。尤其需要指出的是,即使是当事人客观上不能收集的证据也必须由当事人主动提出请求法院收集该证据,当事人在提出申请的时候必须要详细说明不能收集的理由,如涉及商业秘密、银行存款帐户等,法院要认真审查其理由,在一方请求法院收集证据以后,也应当允许另一方对此提出异议,如果另一方所提出的异议合理,法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。诚然,在实践中,会出现某些当事人因为法律知识欠缺、不懂举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求,但据此就认为法官有义务帮助当事人收集证据的观点是值得商榷的。如果当事人诉讼经验缺乏,应当聘请律师帮助其调查取证,否则因不能举出足够的证据就应当承担败诉的责任。即便当事人没有聘请律师,法院也只有对当事人提供某些必要的法律建议的义务,如告诉当事人应当举出那些证据,或者指出在哪方面的举证不足,法官也应当通过交换证据的方式使诉讼经验缺乏的一方当事人意识到自己在举证方面的不足,从而积极的、全面的履行举证责任。但无论如何,法院不能以一方当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。三、庭前交换证据的规则在当前的民事审判方式改革中,各地法院普遍采用了一种被称之为“一步到庭”的审判方式。所谓“一步到庭”,其含义是:法院在受理案件之后开庭之前,不接触双方当事人,也不接触任何证据,甚至也不详细阅读案卷材料,当事人的一切主张和证据都要在开庭时予以出示,法官只有在开庭时才能接触证据了解案情。“一步到庭”的做法,不仅增强了当事人的举证责任,并且使法官在庭审前因不能接触证据和当事人而对案件蒙上了一层无知的面纱,从而使法官避免产生先入为主的判断。尤其因法官不能在庭前接触当事人,极大的减少了司法腐败现象,保证了庭审活动的公正进行。对于许多简单的民事纠纷来说,因证据较为简单,案情并不复杂,采取“一步到庭”的做法是可行的。但对于某些较为复杂的民事经济纠纷,如集团诉讼案件、复杂的合同争议、产品责任案件、重大事故案件等,采用“一步到庭”的办法并不一定有效。一方面,由于这些案件十分复杂,证据千头万绪,尤其当法庭上一方当事人随时提出新的证据另一方要求就该证据另外收集新的证据加以反驳时,因法官在庭审前对案情和证据未加分析归纳,则整个庭审活动将会变得杂乱无章,一次开庭了解不了基本的证据,就必然会导致多次开庭,案件审结也因而会一拖再拖,诉讼效率无法保障;另一方面,尽管某些案件十分复杂,但当事人仍然有可能达成调解,如果在庭审前能够达成和解,也不一定必须要开庭。综上所述,我们认为对“一步到庭”的实践经验也不能采取简单的一刀切的办法。事实上,所谓“禁止法官在庭审前与当事人接触”,指的是法官不得与当事人私自接触,而不是指法官不能与当事人有任何接触,更非法官不能接触任何证据。法官是否能接触证据不能一概而论。因案件的情况不同,对法官了解证据的过程也应当有不同的要求。从国外的经验来看,两大法系并没有采取一步到庭的做法,相反对重大的案件则采取了庭前的准备程序。6这些经验都是值得借鉴的。我认为,对于审判方式改革中出现的“一步到庭”的做法应区分不同的情况而适用,对于简易的案件可以采取这一做法,但对复杂的案件则应当由法官或者书记员召集双方当事人及其律师参加庭前会议,实行庭前交换证据。所谓庭前交换证据,是指一审中双方当事人及其代理人在审判人员的主持下,于庭审前相互交换各自拥有的证据,并向审判员说明证据与诉讼请求主张之间的关系及其证明力等问题。通过庭前交换证据,可以使各方了解对方的主张和所拥有的证据,从而对诉讼的结果能形成合理的预期,既可以有效的减少诉讼成本及法院资源的消耗,又可以防止滥讼致他人诉累的情形的发生。通过交换证据,使各方都知道自己在证据收集方面的不足,从而可以积极地全面地收集证据,并可以防止一方隐藏证据以达到诉讼突袭的效果。庭前交换证据的规则在适用中应注意如下几点:第一,庭前交换证据是在审前的阶段进行的,如果在庭审阶段,则只能采用事实调查的方式;第二,庭前交换证据包括两个方面:一方面,双方将各自拥有的证据提交法院,法院应当将这些证据在当事人之间进行交换,使当事人相互了解对方所拥有的证据。这些证据的形式不应当局限于原件,可以是复印件,可以是证人证言、专家证言等。另一方面,由于该阶段仅仅是相互交换证据,了解情况,所以没有必要传唤证人,更没有必要对已经交换的证据展开辩论。绝不能因为实行了庭前交换证据,便可以省略庭审程序。第三,庭前交换证据并不是开庭,所以主要应当采用会议的形式,但要由法院主持进行。庭前交换证据原则上主要适用于复杂的案件,并且应主要限于普通诉讼程序,对于简易的民事案件不应当适用此种方式。如果当事人无正当理由在庭前不交换证据,将会发生何种后果?对此,学者的观点与司法实践的做法各不相同。第一种观点认为,未经庭前交换证据的,该证据不应当质证和认定7。第二种观点认为,除非一方有正当理由证明另一方故意隐瞒证据而不交换的,否则另一方仍然可以在庭审期间提交证据。第三种观点认为,我国《民事诉讼法》规定,在任何时候都可以提交证据,没有在庭前交换证据,因此给另一方造成的损失,应当承担赔偿责任,但未提交证据的一方可以在任何时候提交证据。8我认为,尽管《民事诉讼法》规定了可以在案件审理期间内随时提交证据,但是这一规定显然不合理。庭前交换证据作为审判方式改革的一种措施,与其他改革措施一样已经突破了民诉法的规定。但如果采纳第一种观点,则未免对未提交证据的一方过于苛刻。因为要求当事人在起诉时就将所有的证据收集齐全,这实际上是很难做到的。尤其对于被告来说,他在收到原告的起诉状副本之后,需要一段时间进行反驳或提出反诉。如果当事人身处外地,要在本地收集证据,往来奔波也需要花费很长的时间,所以不可能要求当事人在庭审前将所有证据收集齐全并交换证据。如果当事人在庭审期间收集到有关证据,当然有正当理由在庭审期间提出来。甚至在第一次庭审结束时,如果一方要求有更多的时间继续收集证据,只要该要求是合理正当的,法院也应当准许其在一定期间内收集证据。当然如果在庭审前已经收集到了证据,而故意不交换,对这一部分证据另一方有权在庭审期间不予质证。故意是指一方已经声称其取得了某证据或在起诉书中已经提及了其取得的某证据,或者另一方有充足的理由认为其已经掌握了某证据,而故意不提供。有关故意的问题,应当由另一方负举证责任。四、证人庭审率低,质证措施不完善证人证言是我国民诉法所规定的一种证据形式,也是民事诉讼中经常采用的证据形式。而所谓证人证言,是指根据法院的传唤而出庭作证的证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述。换言之,只有当证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述,并经法庭当庭笔录固定后才能被确认为证人证言。9根据《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”然而实践中,证人出庭率很低,许多当事人只是在法庭上提出书面证言,或者由提交书面证言的一方提请审判长宣读之后,由双方各自提出自己对该证言的看法和理解。我认为,在证人不能出庭作证、仅仅只是由一方当事人向法庭提供书面证言的情况下,该证言并不符合证人证言的应有性质和特点。因为,证人证言必须当庭陈述,而仅仅由一方向法庭提供书面证言,根本无法判断该证言的是否确实、是否由某证人所作以及该证人是在何种情况下提供了该书面材料。尤其是因证人不出庭,对方当事人无法就该书面材料进行对质,更不能就证人提供的证言向证人提出询问,因此,很难确定证人证言的准确性和可靠性,甚至不排除有捏造证人证言的可能。这样的证人证言是不应作为证据采纳的。证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳,更重要的是对我国当前进行的民事审判方式改革形成了极大障碍。可以说,证人出庭率低的问题不解决,民事审判方式改革是很难取得应有效果的。在大多数民事经济案件中,由于证人证言是证明案件事实最重要的证据之一,如果证人不能出庭作证,对事实的辩论将会缺乏可靠的依据甚至是无的放矢,公开审判的功能因此会大打折扣。由于审判方式改革的一项重要环节是在公开审判中加强质证的作用,当事人对证人进行发问和质询的权利是其依法享有的重要的诉讼权利,如果证人不能出庭,质证措施的作用就很难得到充分的发挥。各种伪证不能得到揭露,程序很难说是公正的。尤其应看到,证人出庭率低必然会促使法官被迫进行依职权调查、取证的工作。因为,在证人不出庭的情况下,仅凭一纸在庭外形成的证言,很难判断其内容的真实性,书面证言中难免出现虚构、篡改的现象。如果法官不能仅仅凭此作为定案的依据,那么他必然会在一方提供书面证言后,因证人没有出庭,而在庭外对该证言加以查证,从而会形成暗箱操作。法官依职权所从事的调查活动不仅因此而难以减少,更会为司法腐败提供机会,同时还会导致审判效率低下。造成证人出庭率低的原因是多方面的,例如对证人出庭作证缺乏可靠的安全保障和提供适当的经济补偿。尤其是许多公民作证意识淡薄,害怕涉及官司惹麻烦,多一事不如少一事,因此不愿意出庭作证。10也有一些证人因害怕报复而不愿意出庭作证。11我认为,当前完善证人证言制度急需解决如下问题:1.明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。既然证人出庭是对国家应尽的义务,因此对拒绝作证的行为必须规定相应的强制措施。证人出庭作证并保证不作伪证,绝不是单纯的为了帮助一方当事人打赢官司(即使是当事人的一方聘请的证人也不完全是为了该当事人的利益而出庭作证)。证人出庭作证主要是为了帮助法院调查事实、查明真相,从而作出公正的裁判。所以,证人出庭作证,是对国家所负的一项义务。任何公民都应当负有此种义务。如果证人拒绝出庭作证,应当以国家强制力保证证人出庭作证。一方面,在法律上应当规定,如果证人不出庭作证,其证言不能作为定案依据被采纳;另一方面,对拒绝出庭作证的证人,法院有权加以罚款。如果因其无理拒不出庭而造成案件审理的迟延,法院还有权责令其赔偿损失。对于拒绝出庭作证的证人,能否采用拘传、拘留的办法?对此,学术界有很大争议。有人认为证人主要是害怕报复,采用拘传可能会打消遭到报复的担忧,减轻其出庭作证的心理负担,反而有利于对证人的保护。但我们认为,民事案件毕竟涉及的是当事人的民事争议,对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施,实际上是对公民的人身进行了强制,已具有了严厉惩罚和制裁的色彩。加之目前证人不出庭的原因很多,拒绝出庭行为与故意妨害民事诉讼的行为也有着本质的区别。因此,对未出庭作证的证人采取拘传、拘留未免过于严厉,而且这些措施一旦被滥用,也会造成严重后果。所以,我认为暂时不应采取这些措施。2.必须明确界定证人确有困难不能出庭的范围。《民事诉讼法》第70条规定:“证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”事实上,强调证人应出庭作证并非没有例外情形。在以下情形中,应当允许证人提交书面证言:(1)证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(2)由于出国等原因,暂时无法出庭作证的;(3)因为不可抗力等原因而无法到庭的;(4)争议双方当事人均认为无须证人出庭的;(5)合议庭同意证人不出庭的其它理由。在上述五种情形下,除双方当事人都认为毋需到庭的情况外,对其它几种不出庭的情形,应当要求证人提供电话录音、甚至录像,否则其出具的书面证言因未经过质证不应成为定案的根据。如果证人确有正当理由无法出庭作证,除非经一方申请要求法院查证,法院也不应在庭外单独与该证人接触。3.应当建立交叉询问制度。通过由双方对证人实行询问,不仅可以及时发现伪证或证人证言中的虚假部分,而且也可以真正对证人证言实行质证。由此可见,交叉询问是一项较为公正的程序,即使在实行过程中需要花费一定的时间,但对于发现真实也是十分必要的。4.关于证人出庭的经济保障问题。如前所述,证人出庭作证是证人对国家应负的义务。因此,即使是一方当事人提供的证人,也不能认定其仅是帮助一方打官司的人,也不能采取谁提供证人谁负担费用的作法。因为这样做的结果,难以保证证人证言的客观性,造成谁提供证人就为谁作证的情况,甚至导致一方以经济利益为引诱,而诱使证人出庭作证。然而,民事诉讼毕竟涉及到当事人双方的利益。因此,一方提供证人以后,也不应当由法院承担证人出庭的费用,这样做的结果,也会在一定情况下鼓励当事人随意提供证人,而要求法院传唤并报销费用。我认为最好的办法是,由当事人提供证人或证人证言,法院认为有必要时,可传唤其出庭,对于证人出庭作证的合理费用由法院确定,并在案件审结时,由败诉的一方承担该费用或由双方予以分担。5.关于对做伪证的制裁。目前,在实践中证人做伪证的情况较为严重。这一方面是因为证人出庭率低,不能在出庭作证时予以揭露,另一方面,也是因为法律对证人做伪证问题没有明确规定其责任。此外,个别律师缺乏职业道德,采取非法手段,教唆当事人做伪证,或要求证人做伪证。12我认为,就某一事实的证明而言,如果一方作伪证,可依具体情况推定另一方在这方面的证明是真实的。对证人当庭做伪证的,法庭应当予以训诫、批评。情节严重的,可予以罚款。对于一方当事人采用暴力、威胁、贿买方式或纵容、唆使证人做伪证的,法庭可以对该当事人予以训诫或者罚款,赔偿损失,或者责令其承担所有证人出庭的费用,情节严重构成犯罪的,应依法追究其刑事责任。6.应当建立证人宣誓制度。证人出庭作证之前,应当宣誓不做伪证。这在一定程度上,对证人不做伪证能起到约束作用,而且也体现了法庭审判的神圣性和法庭的尊严。对证人违背誓言而做伪证,追究其责任也是顺理成章的。最后是对于证人的人身安全的保障问题。这是一个较为复杂的问题,不仅需要对侵害人实施制裁,更重要的是应当建立一整套安全保障制度和体系。通过公、检、法三家的密切配合,司法行政部门的合作,从而对证人的人身安全形成一种强有力的保障机制,为证人出庭作证创造一种良好的环境。五、证据提出的时间限制《民事诉讼法》第125条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”,对此规定,一般都理解为当事人可以在任何时候向法庭提出新的证据。这就是所谓的证据随时提出主义。证据随时提出主义的弊端是明显的。首先,允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标。法律上之所以设定二审终审,就是为了在二审期间对一审判决的事实认定和法律判断加以审查,据此发挥一种监督和制约的作用。如果当事人一方在一审中只提出部分证据甚至不提出证据,那么一审根据当事人所提出的证据而作出的判决自然应成为二审的审查对象。但,如果当事人在二审中提出新的证据,那么二审据此所作出的判决,实际上又成为一审,受此不利判决的当事人却再也不可能提出上诉。其次,允许当事人随时提出证据,必将造成诉讼资源的浪费。因为,一方面,诉讼活动本身有一定的时间限制,法院不可能对一个案件无止无休的审理。如果当事人一旦提出新证据,法院就要进行审理,那么法院的审判活动无疑屈从于当事人提出证据的活动。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据,法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出的资源白白浪费。同理,当事人在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据,将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此,证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则。第三,证据的提出没有时间限制,很可能被当事人滥用。实践中某些当事人对部分证据故意在一审中不提供,而留在二审提出,从而导致二审更改一审的判决或者案件被发回重审。这不仅使一审法院的公正审判活动受到人为的妨碍,也给另一方当事人造成了损害。如果允许当事人随时提出证据,那么一方就可以在庭审前不提出证据或进行证据交换,而在庭审中突然提出证据搞突然袭击,或者在一审中不提出证据而在二审中提出新的证据,使对方措手不及。这种诉讼突袭的现象破坏了公平诉讼的原则,使受攻击的另一方缺乏足够的时间进行防御准备,也对其充分行使辩论权造成了障碍13。此外,证据随时提出原则会鼓励当事人恶意诉讼,从事违背诚信原则的行为。总之,我国《民事诉讼法》第125条的规定已经对审判方式改革形成了某种障碍,然而在现有的体制下能否通过司法解释以及各级法院的规定对该条作出突破,是值得研究的。一方面,我国宪法体制并不允许法院享有立法以及修改法律的权限,如果通过司法解释改变《民事诉讼法》的规定必然出现法院的越权现象。另一方面,从九届人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》的规定来看,对法律的修改与完善应由立法部门进行,而不能由法院享有此项权利。所以,我认为即使法院通过司法解释进行某种改变,其合法性依然值得怀疑。因违反举证时限的规定而败诉的当事人也无法接受败诉的结果。然而,如果仍然采纳证据随时提出主义,则审判方式改革中所采纳的庭前交换证据、当庭质证等都将变得毫无意义,庭审改革是很难进行下去的。改革证据随时提出主义,就是要采纳举证时效制度。那么如何将举证时限合法的引入到诉讼过程中呢?我认为可以采用合同约定的方法,这就是在庭审的事实调查阶段即将结束的时候,法院可以将有关举证时限的规定提交给各方当事人,如果当事人愿意接受举证时限的规定,视为当事人与法院之间已经就受举证时限的拘束的问题达成了合意,而这种合意改变了《民事诉讼法》第125条的规定。法院在庭审中就举证时限的问题与当事人达成了合意,从根本上说是为节省诉讼成本提高诉讼效率,是有利于诉讼当事人双方的,因此达成这种改变也是合法的。当事人事后不能任意反悔,否则违反了禁反言规则。当然,当事人也可以拒绝接受该举证时限的规定,在此情况下对当事人依然适用证据随时提出主义。可见举证时效的规则应当以当事人具有合意为前提和基础。所谓举证时效包括两方面的内容:一是由法律明确规定或由法院确定一定的举证期限,当事人只能在该期限内举证,超过了该期限而不举证,将产生举证不能的法律后果。对于由法律规定的举证期限应从何时届满存在不同的观点。有一种观点认为,举证时效的终点应定在第一审法庭辩论的终结之日14。另一种观点认为,应以开庭日期为法定的举证时限终点15。我赞成第一种观点,因为在开庭前提出证据时间显得过短,在这个期间当事人可能还不了解对方证据掌握的情况,从而难以确定应当提供哪些证据。尽管有些法院实行庭审前的证据交换程序,但审前交换证据适用的范围是有限的,同时如果当事人不交换证据,也不能认定其行为是无效的,更何况庭审阶段就是当事人提供证据、证明自己的主张、法院查清案件事实的过程。如果当事人有证据而不允许其提供,显然与该阶段的目的相违背。依据法律规定,在事实调查阶段终结,进入辩论阶段之前,法官都可以要求当事人回答是否还有新的证据予以提供,只有在当事人允诺没有新的证据提出后,庭审才应进入辩论阶段。当事人在一审不举证而在二审举证,即使该证据是真实的也不能作为证据使用。如果当事人已经受举证时限的限制,在二审终止判决已经生效后,也不能在申诉阶段提出新的证据。事实上,从一审到二审已经给予当事人足够的时间向法院提供证据,因此没有必要在二审终结以后再给当事人提供新证据的机会。审判监督程序只能就一审和二审中提出的证据以及二审法院认定的事实和裁判进行审查。当事人只能以对其在一审和二审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据,请求再审,不能通过提出新的证据请求再审。检察院也不能够依据当事人提供的新的证据对已经生效的裁判提出抗诉。二是逾期举证的法律后果。如果当事人不能在举证期限内提出证据,该证据将不为法院所采纳,从而失去证据的证明力16。举证时效届满以后,原则上法院不应当采纳此时当事人提出的证据,也就是说这些证据将失去证明力。当然当事人在逾期提供证据的时候,可能会同时提供其迟延提交的合理理由,如果这些理由是正当的,则法院应当采纳该证据。由于逾期提供证据的理由直接关系到证据能否被采纳,因此必须以法律明确规定,而不能由法官作出判断。我们认为这些正当理由应当包括:第一,当事人在一审期间明确要求延长收集证据的时间并且有合理的理由,但被法院拒绝;第二,因不可抗力的发生,导致当事人不能及时地收集证据;第三,一审法院违反了证据规则和程序,使一方当事人认为没有必要对某诉讼请求举证,或者没有必要提出某项证据,致使当事人不能及时举证。如果出现这些情况,法院不能拒绝当事人提出的新证据。六、证据的概念及种类所谓当庭质证,是指当事人双方在法庭上出示了各种证据以后,应当在法庭的主持下,相互对双方所出示的证据进行对质核实,以确认证据的证明力17。《民事诉讼法》第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”可见当庭质证是法定的必要程序。质证是在法官的主持下,由当事人对证据进行质对与核证。法官虽需主持此项活动,但其本身与案件的调查、收集以及依证据证明的事实没有关系。法官如果成为了质证的主体,则其本身也就与案件的事实发生了利害关系。法官成为质证主体,不仅因此会与当事人发生冲突和矛盾,导致整个质证活动甚至诉讼活动都难以进行,更易使法官失去独立性与公正性。法官只能在因法定原因不能调查收集证据的情况下,才能根据当事人的请求调查收集证据。如果确实是法院依职权收集的证据,对该证据也应当在庭上出示,并由当事人双方进行质证。《民事诉讼法》第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证……”可见,所有的证据,包括法院依职权调查取得的证据都应当进行质证。即使是公安和检察机关在侦察阶段取得的证据,认为涉嫌刑事犯罪要求法院中止或终止民事案件的审理,我认为对这些材料也要由当事人双方进行质证,才能作为证据使用。我国民事诉讼法要求所有的证据都要在法庭上出示,并由当事人质证,其中就包括了法院依职权所收集的证据,如果该证据不具备客观真实性和合法性,则不应当成为定案的根据。质证的内容主要是对证据的客观性、关联性和合法性进行对质、核实,法院也应当围绕这三个方面来组织质证活动。质证的主要内容是由当事人对证据的客观真实性与合法性进行对质核实。至于证据的关联性,则是由法庭判断的问题,原则上不属于质证的范围。一般来说,所有与案件事实有关的证据材料都应该当庭质证,如果当事人及其诉讼代理人对证据有疑问时,经法庭允许,可以向对方当事人、证人、鉴定人发问,被发问人应当对所提的有关案件事实和证据的问题予以回答。对于证人出具的书面证据,如果当事人有疑问也可以要求该证人出庭接受质询。所谓认证是指法庭对当事人所提交的及法院依职权调查收集的证据材料予以审查判断,并决定是否予以采纳的诉讼活动。认证的主体是指担任民事、经济案件审理的合议庭或独审法官。认证的对象包括两方面的证据材料:一方面是当事人及诉讼代理人向法庭所提交的证据;另一方面是法院依职权调查收集的证据,包括由法院指定的鉴定人出具的鉴定结论。当然这些证据都必须是经过当庭质证的证据,才能作为认证的对象。在此要区分证据材料与证据的概念。从广义上说,它们都包括在证据的概念之中,但严格的说,当事人向法院所提交的证据,甚至法院依职权调查收集的证据,在法院正式采纳为证据之前,实际上只是作为证据材料使用的。这些材料必须经过质证、认证、采证过程,最终才能成为证据。对于“认证”一词,人们容易误解为“确认证据”。实际上认证包含两个部分:一是对已质证的证据进行审查判断。这是司法审判人员从事的查明案件事实的专门法律活动。通过审查判断证据而鉴别证据的真实性、合法性和关联性,判定证据资格和证明力,剔除虚假证据,确认证据和案件事实之间的联系,并据此确认其是否能作为证据使用以及对案件事实的证明力18。二是指采证,采证是审查判断证据的目的和结果,不仅由司法审判人员决定是否采纳某一证据,还要对采纳该证据的理由予以说明,同时也要阐明该证据所能证明的事实。作为一项制度,认证不仅包括了审查判断证据和采证,还包括对证据“三性“的要求以及采纳证据的规则等。关于认证是否应当庭作出,理论界和实务界存在有不同的看法。在许多法院,都已将当庭认证作为审判方式改革的一种方式,我认为此种方式是不妥当的。因为认证与质证是不同的。认证通常是在质证完成后,对经过质证的证据由法院进行审查判断。质证应当发生在事实调查阶段并当庭进行,它是认证的前提。在一般情况下没有经过质证的证据材料,不应当进行认证。质证需当庭进行,认证一般应当在庭审后进行,不应当当庭解决。认证在一般情况下不必当庭作出的主要原因在于:第一,认证是审查判断、并确认证据的过程。在大多数案件中,当事人提出的证据需要由合议庭合议讨论,认证过程同时也是合议庭讨论过程。如果要求当庭作出,合议庭不可能在庭上合议19。第二,认证的过程是一个综合分析判断的过程,需要有一定的时间给法庭以充分考虑、研究,尤其是在多数案件中,证据多种多样,更应当给予法庭一定时间分析判断。如果当庭必须认证就必然会草率行事,更何况对某些证据,当事人还需要补充,有时也不能予以否定,因此不宜都当庭认定。第三,当庭认证也会使法庭辩论程序虚化。在质证结束后马上进行认证阶段,当事人就很难再进一步进行辩论。因为法庭辩论不仅是适用法律的辩论,也是对案件事实的辩论,而后者是有助于法庭认证的。在辩论过程中一方提出证据的证明力,另一方提出反驳意见,能够加深法庭对当事人提供的证据,包括法院依职权收集的证据的证明能力的认识。认证不应当庭作出并不是绝对的,在某些情况下也可以在质证后当庭认证,主要包括以下几种情况:第一,一方当事人对另一方提出的证据没有表示异议;第二,对法庭调查的证据,双方都没有提出异议;第三,对当事人一方提交的或法庭依职权收集的证据,另一方虽有异议但未能在规定时间提出相应的证据材料予以反驳。在认证过程中,如果证据确凿充分,各个证据之间没有冲突,认证是不困难的。但在很多情况下,法庭所掌握的证据并不可能达到确实充分程度,从现有证据不可能确定案件事实。此时,应当怎样认证?我认为,可以引入优势证据法则。所谓“优势证据”(PreponderanceOfEvidence),是指证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更有说服力,或者比反对的证据的可靠性更高。20例如,在某一环境污染侵权案件中,原告仅证明被告排放污水进入某渔塘,同时证明其间鱼苗大量死亡,但不能证明污水是鱼苗死亡的唯一原因。此时,如果能证明污水极有可能促使鱼苗死亡,在被告未能提出证据证明污水进入不会导致鱼苗死亡的情况下,就可认定污水是造成原告鱼苗死亡的原因。所以,优势证据实际上是指一方提出证据并没有达到确实充分的程度,但达到了合理可信的程度,并可以认定。之所以在法律上应采纳优势证据原则,有以下几点理由:第一,民事诉讼主要是涉及到双方当事人的权益,当事人对自己的主张应提出证据,并反驳对方。双方这种攻击和防御就像一场比赛一样,法官居于中立的裁判地位。如果双方举出的证据都不充分,就只能由举出更为充分证据的一方胜诉或者使其某一方面的主张被采纳。第二,案件事实都是已经发生的事实,证据的不充分在许多案件中都是难免的。一味地追求客观真实,事实上是不可能做到的。第三,如果在证据不确凿充分的情况下,为了追求案件的客观真实,其结果必然是当事人不断调查、法院去查证。不管最终是否能收集到证明案件事实的证据,都会造成案件审理的延误。在认定证据的过程结束以后,必须在判决中得到反映。如果在裁判书中对证据的认定不举出理由,则同样会给予法官很大的自由裁量权,也就是说,如何认定证据,如何从证据中确定事实,完全由法官自由决定,且不需要给当事人说明理由,这同样会导致司法的专横,也会为司法的腐败提供机会,从根本上说它是不利于裁判的公正的。如果判决书中仅仅指出“上述事实,有某某书证、某某证人证言证明,足以认定”,至于这些证据是由谁提供的?是否经过了当庭的质证与认证?每一项证据究竟能证明什么问题?证明力怎样?其与案件的事实的关联性如何?等等极为重要的问题,通通语焉不详,这样的判决是不可能保证裁判的公正和使当事人信服的,也不可能树立司法的权威。因此,判决书中一定要详细反映认证的过程。七、法院委托当事人进入法院鉴定案件的范围,易产生司法腐败鉴定是民事诉讼与仲裁中运用得十分广泛的方式,依据我国《民事诉讼法》第70条的规定,鉴定人是有专门知识的法定的或由法院指定的机构或个人。而鉴定结论也通常是法院就专门问题交给鉴定部门得到书面结论。由此可见,鉴定人必须是单位而非个人,鉴定人只能由法院聘请或指派,而不能由当事人聘请并提交鉴定意见。我们认为这种做法应当改变。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式,提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围,而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任,当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请,向法院请求聘请鉴定人,法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在:第一,无法使法官保持独立与中立。在实践中,许多案件甚至一些重要的案件(如邱满囤案等)之所以一审、二审的判决结果截然对立,就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同,作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实,因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参差不齐的情况下,完全由法院聘请鉴定人,必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质,完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人是困难的,甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时,法院对外地的鉴定人根本一无所知,如果完全聘请本地的鉴定人,则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力,在鉴定结论与一方差距巨大的情况下,该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的,由此当事人对法院判决的公正性必然会产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的,但只要对一方不利,那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人。第二,完全由法院聘请鉴定人容易产生司法腐败。因为,在鉴定结论对案件结果起决定性作