担保型买卖合同研究定稿资料

四川省高等教育自学考试法律(D030106)专业毕业论文论文题目试论担保型买卖协议指导老师XXX学生姓名XX准考证号XXXXXXX8月担保型买卖协议研究专业：法律(D030106)学生：XX指导教师：XXX摘要：我国的司法实践中目前存在着以买卖协议为借贷协议进行担保的新型担保形式，借贷关系的当事人或其关系人在借贷协议之外再签订一份买卖协议，口头约定如不能按期偿还借款，则执行买卖协议，将买卖协议的标的物转让给出借方，以房屋抵债。在民间借贷活动当中，此类担保型买卖协议所引起的纠纷也日渐增多。这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程基本一致，应当确认这种习惯法上的非经典担保物权，并对其进行规范，使其可以更好地为经济发展服务，为企业的融资进行担保，以发挥其应有的作用。本文通过对此类担保型买卖协议的本质及其效力进行研究，对此类担保型买卖协议做一种探讨与还原。关键词：担保型买卖协议；后让与担保；非经典担保物权ABSTRACTNowadaysinpracticeChina'sjudiciaiyexsistsanewguaranteemodalitywhichareusingthesalescontracttoguaranteethecontractofloan.Partiesorotherprivieswhohavethecreditrealationshipwillsignanextrasalescontractwhentheysignthecontractofloan.Theyreachedaverbalagreementthatiftheborrowerscannotpaythebillontime,thelenderswillcarryoutthesalescontractwhentheborrowershouldtransferthepossessionwhichthesalescontractlinedout,sloventbytheirhouse.Intheinformalcreditactivities,thedisputebythiskindofgaranteesalescontractisincreasingdaybyday.Theprocessofthisnewguaranteeformofmaterialrightanditsbackgrandanddevelopmentarealmostthesame,Thisnon-typicalguaranteeformofmaterialrightshouldbeconfirmedandregulatedtomakesureitservestheeconomybettterandplaysitsownrolelikesecuringthecorporatefinance.Thisarticleisaimedforbystudyingthenatureandpotencyofthiskindofguaranteesalescontracttomakeadiscussionandrestoreofit.KeyWords:GuaranteeSalesContract,TansferandGuarantee,Non-typicalGuaranteeFormofMaterialRight.试论担保型买卖协议（提纲）一、提出问题（一）案情简介（朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限企业商品房买卖协议纠纷案；广西嘉美房地产开发有限责任企业与杨伟鹏商品房买卖协议纠纷案）（二）争议焦点（两个相似案件判决结论截然相反，两个不一样判决的争议焦点及有关法律制度分析）1.以预售商品房形式体现的担保型买卖协议与否违反《物权法》第186条有关流押的严禁性规定；2.此类担保型买卖协议与否发生效力；3.认定担保型买卖协议的有效性与否突破了“物权法定”原则。二、实践中的担保型买卖协议（一）担保型买卖协议的本质（二）担保型买卖协议的内容（三）担保型买卖协议的生效1.担保型买卖协议的意思表达2.担保型买卖协议的成立与生效（四）买卖型担保的实现方式三、担保型买卖协议的性质（一）担保型买卖协议担保是物的担保还是债的担保（二）担保型买卖协议担保属于何种物的担保四、担保型买卖协议的法律规制与司法实践（一）担保型买卖协议与流质契约的关系（二）担保型买卖协议与物权法定原则的关系（三）担保型买卖协议与附条件买卖协议的比较（四）担保型买卖协议担保与让与担保的比较结语目录引言 6一、提出问题 6（一）案情简介 6（二）争议焦点 7二、实践中的担保型买卖协议 8（一）担保型买卖协议的本质 8（二）担保型买卖协议的内容 9（三）担保型买卖协议的生效 9（四）担保型买卖协议的实现方式 10三、担保型买卖协议的性质 11（一）担保型买卖协议担保是物的担保还是债的担保 11（二）担保型买卖协议担保属于何种物的担保 11四、担保型买卖协议的法律规制与司法实践 12（一）担保型买卖协议与流质契约的关系 12（二）担保型买卖协议与物权法定原则的关系 13（三）担保型买卖协议与附条件买卖协议的比较 13（四）担保型买卖协议担保与让与担保的比较 13结语 14参照文献 14致谢词 15引言近年来，伴随经济下行压力的不停增大，各类经济主体融资难度剧增，以签订买卖协议形式为债权提供担保为代表的新型融资担保方式应运而生。此类新型担保形式中，债权人与债务人签订债权债务协议的同步，也与债务人本人或第三人签订买卖协议，约定如债务人未能按期偿还债务，则履行买卖协议，以买卖价款抵偿债务，假如债务按期偿还，则买卖协议不予履行。现实生活中，此类非经典担保形式正被广泛应用，而我国现行的担保立法和物权法对该领域几乎没有波及，这种担保方式在实践中引起的经济纠纷，在审判实践中存在较大争议。因此，探讨当事人之间签订的买卖协议与否属于买卖型借款担保关系，借款担保协议与否有效，债权人与否可以据此清偿债权，清偿方式怎样等详细问题颇具意义，且十分必要。一、提出问题（一）案情简介案件一：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限企业商品房买卖协议纠纷案中华人民共和国最高人民法院公报，第12期，第18页1月25日，朱俊芳与嘉和泰企业签订14套目的商铺的《商品房买卖协议》，并于同日办理了销售立案登记手续，嘉和泰企业出具了对应销售不动产发票。1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰企业向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰企业自愿将其开发的目的商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖协议，并办理立案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（协议、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，祈求确认《商品房买卖协议》有效，判令嘉和泰企业履行该《商品房买卖协议》。原再审认定借款协议担保无效，驳回原告诉求，一二审法院则认定协议应受保护，支持原告的诉请。最高法认为：当事人实际上是先后设置商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联络，即以签订商品房买卖协议的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同步，借款协议为商品房买卖协议履行附设理解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖协议。不过，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定获得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖协议实现；而通过签订商品房买卖协议的方式提供担保并为商品房买卖协议设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份协议均应有效。并以()民提字第344号判决（如下称“判决一”）撤销山西省高级人民法院()晋民再终字第103号民事判决；维持山西省太原市中级人民法院()并民终字第1179号民事判决。案件二：广西嘉美房地产开发有限责任企业与杨伟鹏商品房买卖协议纠纷案梁曙明、刘牧晗，借贷关系中签订房屋买卖协议并立案登记属于让与担保，《人民司法·案例》，16期6月27日，杨伟鹏与嘉美企业签订《商品房买卖协议》，嘉美企业将其开发的总价款为340万元的嘉美商业中心一层的53间商品房发售给杨伟鹏。该协议签订当日，杨伟鹏向嘉美企业支付了购房款340万元，嘉美企业向杨伟鹏开出了《销售不动产统一发票》，但该发票由嘉美企业持有。次日，双方于房屋登记部门对协议办理了立案登记。截止9月，嘉美企业未按约定交付房屋。杨伟鹏诉至法院，祈求确认双方签订的《商品房买卖协议》有效，判令嘉美企业交付房屋并支付违约金372300元（计算到9月1日），并由嘉美企业承担诉讼费用。嘉美企业答辩称：双方当事人之间不存在商品房买卖协议关系，双方之间实际上是民间借贷关系，商品房买卖协议只是民间借贷关系中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。最高法再审认为：结合双方签订该协议的详细状况、杨伟鹏未能提供销售不动产发票原件、不能阐明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表达是借款法律关系。双方签订商品房买卖协议并办理立案登记的行为为非经典担保方式。既然属于担保，就应合用物权法有关严禁流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法以再审（）民提字第135号判决（如下称判决二），驳回了杨伟鹏规定交付的诉讼祈求。（二）争议焦点笔者认为，两份结论相反的判决的争议焦点重要围绕三点：1.以预售商品房形式体现的担保型买卖协议与否违反《物权法》第186条有关流押的严禁性规定？物权法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”一种观念认为，类似于两份判决里的担保型买卖协议，与原则意义的“流押（质）”有着明显区别。重要表目前：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为，而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为，该“其他的原因行为”不是获得物权的直接原因。既然不属于“流押（质）”，那就不违法法律严禁性规定，协议当然有效。最高法判决一的判决中体现了这一点。而另一种观念认为，在本案交易模式下，债权人通过房地产买卖协议在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不也许另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖协议实际上到达了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。最高法判决二强调“既然属于担保，应遵照物权法有关严禁流质的原则”与此思绪是一致的。2.此类担保型买卖协议效力怎样？两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖协议实际上是借款协议的担保，即担保型买卖协议。该类签订商品房买卖协议以担保借款协议的方式在房地产开发融资中并不少见，学者杨立新专家称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是根据协议获得债权，物权效力的发生与否依赖于协议履行状况，故不属于流押（质）条款，排除了流押（质）条款的法律严禁性规定，协议双方意思表达真实，协议要件齐备，自然合法；判决二强调“严禁流押（质）条款”是物权法的原则性规定，对非经典担保亦应合用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。王巍.“打架”的最高法公报案例——以买卖协议担保借贷协议的效力分析，两高法律资讯，12月3.认定担保型买卖协议的有效性与否突破了“物权法定”原则？本案的交易模式中，担保权的作用发挥主线上还是要通过不动产即商品房来实现。两份判决的案情中，商品房买卖协议都在行政机关办理了立案登记，尽管立案登记的有无不会影响到协议的效力，但基于《物权法》和《都市房地产管理法》的有关规定，买卖协议预告登记之后可以获得对抗第三人的效力，债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。即，尽管只是协议担保，但债权人可以结合行政管理手段，防止标的物被转让，实现准担保物权的效果。这种“准担保物权”与否有违物权法定这一物权法的基本原则？最高法判决一直接认定买卖协议有效，判决继续履行买卖协议，有待商榷。笔者针对前文案例所反应的此类担保型买卖协议纠纷波及重要争议问题，从实践中的担保型买卖协议以及其本质和效力等方面入手，进行简要论述，以期对这一非经典担保协议进行深层次的探究。二、实践中的担保型买卖协议（一）担保型买卖协议的本质担保型买卖协议究其实质，是双方预先约定如到期不能清偿债务则以物抵债，其在民法概念体系中的定位应是代物清偿预约。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付来替代原定给付，从而使本来的债务关系归于消灭的协议。通俗地说，代物清偿就是以物抵债。若当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得祈求以特定标的物为代物清偿者，是为代物清偿之预约。孙森焱.民法债编总论（下册)[M]，法律出版社,代物清偿预约就是预先约定，如届期不履行债务，则以物抵债。其有两个特点：第一、代物清偿预约成立于债务清偿期届至之前；第二、代物清偿预约以债务不履行为停止条件。

高治.孙森焱.民法债编总论（下册)[M]，法律出版社,

高治.代物清偿预约研究——

兼论流担保制度的立法选择，《法律合用》第8期，22页（二）担保型买卖协议的内容目前发生的担保型买卖协议均采用商品房预售协议的原则协议形式，此类协议应当具有如下内容:(1)担保型买卖协议的当事人，包括担保的设定人、担保权人的姓名或者名称以及住所。(2)被担保债权的种类、性质及担保的数额。(3)担保标的物(或者权利)的名称、种类、数量、状况和处所等，尤其应当注明担保标的物是不动产还是动产。担保型买卖协议的设定人(即债务人或者第三人)应当以其享有的动产或者不动产以及其他财产权利为限，设定担保。对于不属于自己的财产或者财产权利，不能设定后让与担保。(4)担保标的物(或者权利)的评价。(5)担保标的物(或者权利)的占有、管领、收益以及有关费用的承担。(6)担保权的期限。(7)被担保债权不能实现时，担保设定人应当将担保标的物的物权转移给担保权人。(8)担保物权消灭的条件。《物权法》第172条第1款的内容是:“设置担保物权，应当根据本法和其他法律的规定签订担保协议。”让与担保物权的消灭条件。(9)当事人处理争议的方式。(10)双方当事人约定的其他事项。（三）担保型买卖协议的生效1.担保型买卖协议的意思表达担保型买卖协议是名为买卖协议，实为转移买卖协议标的物所有权的方式清偿债务，其意思表达与否真实，重要看与否存在通谋虚伪表达的情形。所谓通谋虚伪表达，是指表意人与相对人互相串通作出与内心真实意思不符的虚假意思表达，实践中重要体现为互相串通缔结的虚假协议。通谋虚伪的意思表达无效，但假如通谋虚伪表达中隐藏有其他法律行为的，合用有关该其他法律行为的规定。金丽娟.金丽娟.以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策，《商事审判指导》，人民法院出版社，8月第1版分析担保型买卖协议与否属于通谋虚伪表达，必须区别作为物权变动原因的买卖协议的意思与作为物权变动成果的所有权转移的意思，分别进行考察。在担保型买卖协议中，如不存在欺诈、胁迫、乘人之危等原因，则双方有关不能清偿债务则转移房屋所有权的意思应当是真实的，但双方有关引起该物权变动之原因（买卖协议）的意思是不真实的，引起该物权变动的真实原因是以物抵债的约定，而非买卖协议。从卖方的角度看，其真实意思是如不能按期还债，则把房屋“抵给你”，而不是“卖给你”；从买方的角度，其并没有支付价款的意思。双方没有买卖的意思，只有以物抵债的意思。同意此种学说的观点据此认为担保型买卖协议存在通谋虚伪表达，应属无效。对于让与担保来说，也存在通谋虚伪表达的嫌疑。然而既有论说大多没有严格辨别让与担保中所有权转移的意思与作为其外形的买卖协议的意思，往往是笼统地说让与担保并非通谋虚伪表达，而普遍认为让与担保协议有效。高治.担保型买卖协议纠纷的法理辨析与裁判对策[J]，人民司法，因此，笔者认为，对于担保型买卖协议的意思表达也应如此界定，司法实践中亦应当有此考量。高治.担保型买卖协议纠纷的法理辨析与裁判对策[J]，人民司法，2.担保型买卖协议的签订由于对担保型买卖协议签订形式和生效要件没有成文的法律规定，实践中，当事人之间签订担保型买卖协议形式往往欠规范，有的仅书面签订借款协议，口头签订担保协议，发生纠纷时一般是原告以被告因买卖协议违约而提起诉讼，被告却辩称协议性质为担保协议而抗辩。笔者认为，因买卖型担保协议波及标的物一般为商品房，与一般买卖协议存在明显不一样，为保护交易安全，防止纠纷，担保型买卖协议应为书面形式签订的要式协议。不管协议名为买卖协议或是担保协议，均应在协议条款中将担保（买卖）标的、担保权实现方式、违约责任等事项予以明确。确需单独签订买卖和担保两份协议步，协议双方因对两份合波及同标进行明确，同步担保权实现、清偿方式等事项要逐一明确，也可以在买卖协议中明确该协议为担保协议之补充条款，反之亦然。值得注意的是，担保型买卖协议应满足协议法第五十二条有关协议效力的规定，标的物不应为法律严禁转让之物。标的物不应局限于不动产，也可以是双方承认其价值的动产，详细标的物可以参照我国物权法对于抵押物的规定。金丽娟.金丽娟.以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策，《商事审判指导》，人民法院出版社，8月第1版3.担保型买卖协议的生效担保协议一经签订既告成立，这一点是共同的。不过本文论述之担保型买卖协议波及标的物一般为商品房，商品房买卖协议只有经登记立案后才具有法律效力，于是便衍生出一种个问题，担保型买卖协议与否需通过特殊程序才具有法律效力？笔者认为，目前我国担保型买卖协议有关制度尚处在探索建设阶段，对于此类协议签订、生效尚无详细、明确的明文规定，从维护交易安全、保障债权、减少纠纷的角度考量，应鼓励公告行为，甚至可以规定双方当事人在签订担保型买卖协议步须经公式方可生效，对于以不动产为标的的担保协议，例如商品房买卖协议，商品房预售登记可以作为公告形式。（四）担保型买卖协议的实现方式买卖型担保的实现，即债务人届时不能清偿债务时，债权人怎样实现担保权。目前理论和实践上有清算型和非清算型两种观点。清算型又分为处分清算型和归属清算型两种，前者需要担保权人对标的物变价受偿，后者则是担保权人直接获得标的物所有权，但亦须对标的物进行估价，假如标的物价值超过被担保债权范围，则担保权人须向担保人交还超过价款。假如局限性，担保人还应支付差价。非清算型是指标的物直接归担保权人所有，双方债权债务关系归于消灭。金丽娟.金丽娟.以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策，《商事审判指导》，人民法院出版社，8月第1版笔者认为，本文论述之担保型买卖协议基本都是以房屋买卖的形式来担保民间借贷，而供担保之房屋的价值与借款本息相比普遍要高出许多，有的甚至高出数倍，若债务人届时不能清偿债务时，直接将标的物（供担保之房屋）直接判归担保权人，显然是极不公平的，在情感上也让人难以接受。因此将非清算型作为担保型买卖协议的实现方式显然是不妥的。通过担保型买卖协议来实现担保权的一大优势是防止了标的物折价方式的繁琐，节省了交易成本。但而作为一种担保制度，又要防止标的物价值与债权的不均衡从而使一方获得暴利。因此，是采用处分清算型还是归属清算型的方式，应贯彻两个原则：一是尊重当事人意思表达，防止对标的物折价手续的麻烦;二是体现让与担保的担保权实质，防止暴利行为。此外，为了切实保障双方合法权益，维持良好的市场秩序，笔者认为，应将清算义务作为双方的法定义务。详细操作中还应注意如下几种问题：一是对应税费承担的问题。履行清算义务前提下，假如双方均同意以物抵偿，对于税费承担，协议有约定的从其约定，未进行约定的，应按照买卖协议的规定，应由债务人承担对应税费。二是应对市场价格变动的问题。通过清算，标的物价值超过被担保债权时，应按照抵押权的实现方式处理，双方可以协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款予以受偿，剩余价款返还担保人；对于价款下跌的状况，则在折价、拍卖、变卖受偿后，再由担保人赔偿差价；三是多重任保受偿的问题。由于未经公告的担保权不具有对抗效力，可参照物权法对于抵押权清偿次序的规定，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”，即对各担保权按照债权比例史尚宽.债法总论[M]，中国政法大学出版社,史尚宽.债法总论[M]，中国政法大学出版社,三、担保型买卖协议的性质欲更深层次的认识担保型买卖协议，健全有关法律制度，首先要对担保型买卖协议的性质进行精确的界定。（一）担保型买卖协议担保是物的担保还是债的担保要界定担保型买卖协议的性质，首先必须要明确担保型买卖协议是物的担保还是债的担保。有观点认为，当事人之间签订了债权债务协议来保障债务得以履行，因而这一担保性质是债的担保。从形式上看，对借贷协议发生担保作用的，确实是商品房买卖协议。商品房买卖协议的买受人(即借款协议的出借人)根据该协议享有债权，假如借贷协议的借款人(商品房买卖协议的出卖人)可以及时清偿债务，出借人享有的商品房买卖协议的债权就消灭，商品房买卖协议就不再履行。崔建远.以物抵债的理论与实践[J],河北法学，不过从实质上看，虽然当事人通过签订买卖协议，不过根据协议约定的内容，假如债务不能准期履行，则债权人可以获得买卖协议标的物的所有权，可见，真正对债权发生担保作用的不是债权，而是买卖协议的标的物（即崔建远.以物抵债的理论与实践[J],河北法学，董学立.也论“后让与担保”[J],中国法学，（二）担保型买卖协议担保属于何种物的担保在物的担保中，法律规定的方式有抵押、质押和留置，《物权法》没有明确规定不过其他法律或者实践中确认的非经典担保物权尚有优先权、所有权保留和让与担保。那么，用商品房买卖协议担保借贷协议债权的担保属于其中的哪一种形式的物担保呢？不妨用排除法来界定担保型买卖协议担保属于何种物的担保。首先，用商品房买卖协议设置担保，并不存在将房屋抵押给债权人的行为，也没有办理抵押登记的程序，因此肯定不属于抵押权担保；用商品房买卖协议设置担保，由于没有基于某种法律关系而实际占有商品房，不存在合用质押和留置权的基础条件，因此不是质押和留置权担保；用商品房买卖协议进行担保，与优先权完全不相干，因此也不是优先权担保；由于不存在所有权保留的情形，因而也不是所有权保留。那么，与否属于让与担保呢？何为让与担保？一般说的让与担保是指，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之权利移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。谢再权.《民法物权伦》（下册），中国政法法学出版社1999年版，第896页前文所述案例中，两个案件双方当事人签订商品房买卖协议、办理立案登记等行为均是以所有权转移为手段实现债权担保之目的，这符合让与担保这一权利转移性担保的要件，但较之让与担保，仅是转移所有权先后次序的区别，据此，杨立新专家将本文所论及的担保形式形象地称为“后让与担保”。杨立新.后让与担保：一种正在形成的习惯法担保物权[J]，《中国法学》,谢再权.《民法物权伦》（下册），中国政法法学出版社1999年版，第896页杨立新.后让与担保：一种正在形成的习惯法担保物权[J]，《中国法学》,综上，笔者认为本文论述这一非经典性担保，具有了让与担保的构成要件，应将之归于物权担保中的让与担保之列，同步也为了与让与担保区别开来，将之称为“后让与担保”最为精确。四、担保型买卖协议的法律规制与司法实践（一）担保型买卖协议与流质契约的关系流质契约（FluidityContract）又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设置担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人获得担保物所有权的协议。我国物权法第一百八十六条、第二百一十一条明文严禁在抵押协议和质押协议中设定流担保约款，即在债务清偿期前，当事人有关“届期不履行债务，则担保物归债权人所有”的流担保约款系我国法律严禁的无效约定。对于担保型买卖协议与流质契约的关系。一种观点认为，从本质上看，担保型买卖和流质清偿都属于代物清偿，应与流质契约“同等看待”，另一方面，法律之因此严禁流担保约款，就是因其极易引起利益失衡，故需要从立法上加以规制。若担保型买卖在实质上显示公平，损害债务人的利益，应当被认定为流质契约而无效。高治.担保型买卖协议纠纷的法理辨析与裁判对策[J]，人民司法，不过，笔者认为，担保型买卖既非抵押也非质押，因此至少在形式上并不触犯流担保严禁的规定。而担保型买卖中有关不能清偿债务则以房抵债的约定是当事人真实意思表达，基于意思自治原则，应予尊重。即便存在欺诈、胁迫或显失公平，也应由当事人自己主张撤销或变更，因此债务人有救济途径，法院不应直接认定担保型买卖协议无效。高治.担保型买卖协议纠纷的法理辨析与裁判对策[J]，人民司法，笔者认为，在司法实践中，不能片面的将担保型买卖协议直接认定为流质契约，应全方位考虑意思自治和物权与债权两部分，判断与否到达实质上“流质”的效果。（二）担保型买卖协议与物权法定原则的关系我国《物权法》实行物权法定原则，即物权的种类与内容只能由法律规定，不容许当事人自由创设。单从法理层面来看，假如严格遵照物权法定原则，则后担保物权是与物权法相悖的，后让与担保的协议及有关条款均无效。不过学界有观点认为，实际上，物权法定与物权自由并非截然对立，两者之间还存在一种中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要。王文哲王文哲.论物权法定原则的缓和，中国人民大学硕士论文，笔者认为，在司法实践中让与担保与物权法定原则并不是绝对冲突的，该类担保物权的设置是通过赋予担保权人行使买卖协议的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，防止担保人在担保设置后将担保物发售或在担保物上设置其他权利承担，从而保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意一致。因此，通过习惯法确认此类非经典担保物权，不违反《物权法》之物权法定原则，应当予以确认。（三）担保型买卖协议与附条件买卖协议的比较担保型买卖协议以买卖协议为体现形式，但与附条件买卖协议相比仍不相似，区别重要表目前：第一，此类协议的目的不是为了获得买卖标的物的所有权，而是为了对债权提供担保，而买卖协议的目的是获得标的物的所有权。第二，此类协议并不具有独立性，是债权债务协议的从协议，它的产生以债权债务协议的产生为前提，伴伴随债务的清偿和消灭而消灭，因其担保性质，具有附属性，而真正的买卖协议具有独立性，并非从协议。因此，买卖形式的担保虽然在形式上签订了买卖协议，但并非真正的买卖协议，而是一种担保协议。（四）担保型买卖协议担保与让与担保的比较在学界有观点认为，担保型买卖协议和让与担保较为相近。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人。债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非经典担保物权。让与担保与买卖型担保之间的区