行业协会的合法性危机与模式选择

行业协会的合法性危机与模式选择

充分发挥市场在资源配置方面的决定作用,具有“三化”行业协会是由主商业协会组成的一个联盟。协会会员以营利为目的,但协会本身却是非营利性质,类似日本企业团体法和我国台湾地区“工业团体法”中的“企业团体”和“工业团体”,亦称“经济类社团组织”。1行业协会的市场化,就是指行业协会的设立、运行及其发展主要依赖于市场机制,以期促进市场经济的健康发展;与之对应的,是社会资源由计划或行政指令配置,加强行政命令对资源的控制与调配。2《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中指出,“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”3同时指出,“正确处理政府和社会关系,加快实施政社分开,推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用”,由此进一步提出要求:“限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩”。4现代社会中,行业协会对产业、经济和市场秩序有着重要的影响力。按照哈佛大学迈克尔·波特教授提出的“五要素”经典竞争力理论5分析,发挥好行业协会职能,能够促进企业会员的创新能力和竞争力。目前,我国行业协会在提升行业或企业竞争力上有正向作用,但在促进创新意义上的作用并未显现。6客观上讲,我国行业协会伴生于计划体制向市场体制的转化过程,被政府产业管理职能之转换所裹挟,承载了政府机构改革中人员分流和相关的行政管理职能,难以有效地因应市场经济变化,不能真正表达企业的诉求。事实上,行业协会的市场化程度,取决于一国市场经济的发达程度。20世纪90年代开始,学术界对于中国社会组织的关注持续不断,但较为集中的研究,主要还是从社会学、经济学及政治学等视角而展开。法学视角的研究未能全面展开;具体到行业协会的相关讨论,则集中于行业协会的反垄断法规制、行业协会立法或商会立法的模式等问题,7针对我国行业协会市场化程度不足及其法律对策的研究,较为匮乏。笔者曾从一个侧面即社会组织退出机制角度涉足此问题,但未具体论及行业协会及其市场化推进。8近几年,正值1998年《社会团体登记管理条例》(以下简称《条例》)修订之际,不少学者主张要为社会团体监管松绑。但从《条例》的修改进展来看,2008年和2013年的两次大的修订活动均未形成成熟议案正式提交审议。本文因循行业协会市场化改革路径,分析国内外行业协会发展现状,对进一步深化行业协会市场化改革提出一些建议,以期对相关政策拟定、立法或修法有所裨益。一、社会组织的类型有学者从社会组织与国家的关系远近来考察,根据社会组织行政化程度的不同,将社会组织划分为“官办社会组织”、“民办社会组织”和“草根社会组织”三种类型。9结合行业协会实际状况,“草根”性质的社会组织其实也是一种市场衍生的结果,与“民办”的市场演进与生成方式相同。为了顺应社会组织发展趋势和强化行业协会的主体意识,这里不强调“官”与“民”之间的对立。本文根据“政会关系”之疏紧,将行业协会分为两种大的类型:政府主导型行业协会和市场内生型行业协会。(一)关于行业协会的定位1997年国家经贸委印发《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》(以下简称《试点方案》),旨在通过开展行业协会的试点,实现政企分开,加快政府职能转换。《试点方案》对行业协会的定位是“社会中介组织”和“自律性行业管理组织”,认为它“是联系政府和企业的桥梁、纽带,在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时,又是政府的参谋和助手。”2001年国务院机构改革中,撤销了国家经贸委下的内贸局、冶金局等9个局,相继成立了机械工业协会、钢铁工业协会等十大行业协会总会,并赋予这些行业协会部分政府职能。同时,原属各局之事业单位,一并划归各总会,负责对各类专业行业协会的组织领导。这次行政体制改革,基本上是原班人马的整体转制。10(二)企业自律与政府政策的调整在市场经济改革中,某类企业也有共同的利益诉求,内生出一些行业协会,即民间自发的市场内生型行业协会。例如,1991年温州打火机制造企业之间盲目竞争、偷工减料、竞相压价等现象,导致温州烟具协会的成立。该协会不仅通过行规行约达到行业内部企业自律,而且也不断尝试向政府反映企业的困境和难题,促进政府相应政策的调整与转变。11特别是在2002年温州打火机企业遭遇欧盟CR(ChildrenResistanceLaw)法案时,温州烟具协会代表企业集体抗辩,更是在集群企业外生性集体行动中成为能够自我发声、自我维权的成功样本。12按照蒂莉(Tilly)对集体行动的分类,这种行为是有别于“竞争型”和“先发型”的“反应型”集体行动,类似于外生性集体行动。13笔者认为,它也是一种基于外部威胁时的内生型发展模式。14市场内生型行业协会的发展壮大,是市场经济改革的结果,也带来了行业协会与政府间关系的微妙变化,反过来推动了市场化改革的深入。此类行业协会基于市场需求产生,存在着强大的市场推动力,已经在很大程度上成为了自发、自主的独立主体。(三)由裁量权到组织《条例》同样适用于行业协会,奠定了政会关系的制度基础。15《条例》遵循中央及各级地方政府分级管理、双重领导和“一业一会”的立法思路,明确了我国行业协会的登记及管理体制。在分级管理基础上,行业协会由登记管理机关、业务主管机关双重领导,即所谓的双重管理体制。业务主管机关除了监督管理职责之外,“实际上有很大的自由裁量权,具体表现在对行业领导人、经费收入及使用、职能转交等诸多问题上,也就是说各行业协会的日常管理仍然在很大程度上会受到业务主管单位的影响和控制。”16《条例》同时规定,“在同一行政区域内不得重复成立相同或者相似的社会团体”,由此确立了“一业一会”(或称“一地一业一会”)制度,即同一行政区域的同一行业,只能设立一个行业协会。这一规定,一方面强化了行业协会在同一区域内的垄断性地位,另一方面也加强了业务主管机关的管控权力。由于行业协会的成立必须经业务主管机关同意,在成立之后又具有唯一性,与分级管理、双重领导相结合,使得最初设计为过渡性人员安置的政府机构改革措施得以固化,并导致了这种政会关系的体制化。按照民政部规定,大部分行业协会的业务主管机关是政府及其相关部门,只有少量的人民团体有资格成为业务主管单位,17事实上大部分行业协会与政府之间存在着千丝万缕的联系。这样的政会关系,体制性地强化了行业协会的依附性,也导致政府主管部门将其作为一块退休安置或经费自支的“自留地”,进而又强化了双重管理体制和“一业一会”制度。二、中国工商会商业化改革的困难(一)协会职能的立法根据本社会信政府主导型行业协会为政府平稳实施机构改革发挥了一定的作用,但从其产生的那一天起,就注定会导致行业协会的“性质错位”。18调查表明,行业协会发展面临着危机,跟不上市场改革步伐,逐渐会被市场所遗弃。19此类协会无法表达企业的利益诉求,缺乏社会代表性和认同感,存在社会合法性不足的问题。这种协会旨在实现政府部门管理到协会行业管理的职能转换,但原班人马的“改头换面”,加之行政强势的传统或惯性,导致其缺乏独立性:行政干预协会,协会日常事务也以获取或控制政府资源为主;协会会长往往由退休后的主管业务机关领导担任,有些协会会长的产生也不通过民主方式,而是由主管机关直接任命;协会的大部分收入要么直接来源于政府,要么依赖于政府背后的行政权力向企业转移后收取的费用。有人认为,行业协会的“行政化色彩”是合理的:惟有如此,协会方能以官办身份更好地约束企业。20这种观点或态度,反映了人们对协会职能的模糊认识。行业协会权力来源存在问题,社会认同度降低,谈不上“自治强会”,也不可能推行相应的政策或理念。21一项基于粤、浙两地的实证研究表明,政府不适当地干预会阻碍行业协会的发展,也无法使得协会成为真正的市场中介组织。22(二)关于“生杀大权”市场内生型行业协会由企业自发组建,针对性地反映或解决行业内的实际问题,自然会得到业内企业的认同。但实践中,《条例》确立的双重管理和“一业一会”体制却赋予了业务主管机关对行业协会的“生杀大权”:如果业务主管单位认为行业协会无利可图,而“挂靠”于自身有可能带来不必要的风险负担,那么很多行业协会不可能合法成立;即使在成立之后,业务主管机关也可能在允许其“挂靠’”之后,对协会进行不适当地干预。1998年制定《条例》之时,没有将政治或宗教社会团体与经济、科技、教育、卫生、文化、体育、环保、慈善类社会团体区别对待。2008年和2013年修正草案均提出了进行分类管理的思路。23为了加强对社会团体的管控,其设立除在民政部登记和管理之外,还一律要求有业务主管机关,并推行“一业一会”制度,严格监管与把控,保障其政治上的可靠性。(三)企业组建行业协会的困境实践中,企业在是否入会问题上仍然面临着一种“囚徒困境”和两难选择。行业协会组织系统不健全,大量的非公有制企业24或分散的行业没有组建相应的行业协会,造成了市场盲目、无序或恶性竞争,导致了产能过剩、质量低劣、竞相压价、产业低位循环等,最终企业自身乃至整个行业受损。这就是因信息不对称而产生的“囚徒困境”。从功能来看,行业协会可以改变企业的成本结构和市场的信息结构,从而有利于市场和消费者甄别企业的优劣。25事实上,每个企业都在这只“看不见的手”的“无知之幕”之下,希望行业协会这一公共服务平台缓解这一局面。但企业加入或组建行业协会,又面临着两种选择的困难:一者,非公有制企业加入政府主导型行业协会,缺少话语权;公有制企业体量大,在行业协会内部运作或对外谋求行业利益(如向政府游说、境外反倾销应诉等)过程中付出较多,就出现中小企业“搭便车”现象,也就有意无意地利用行业协会排斥非公有制企业。二来,企业间按照市场和行业发展自发组建行业协会,存在体制性障碍:一方面要找到相关政府部门作为业务主管单位,另一方面政府直接介入又使协会很难成为一个真正的自治主体。同时,大型国有企业隶属国务院国资委,不乏与政府沟通、协调的渠道,又把持着行业内最核心的资源,要么控制并利用行业协会,要么缺少对行业协会的依赖或兴趣。这种两难选择,是包括行业协会在内的我国社会组织不发达的主要原因之一。26另外,在市场化过程中,行业协会自身存在的反竞争性,又对反垄断规制提出了新的要求。27总之,“囚徒困境”至少说明了行业协会存在的必要性,两难选择则表明了企业及其行业协会发展的瓶颈。实践中,不同生成途径的行业协会,其功能差异显著。28理论上,存在法团主义与市民社会理论两种不同的主张或倾向。29但无论如何,行业协会自身特殊的公益性与内部成员个体(会员)利益之间、与公共利益之间,或因其混同,或因其疏离,产生利益失衡的问题,须重新定位与矫正。30三、市场化发展的体制障碍近年来,部分地方政府为了解决行业协会市场化发展的体制性障碍,探索一些不同的管理模式。其中典型的有广东的一元模式、温州的新二元模式和上海的三元模式。(一)配套政策建设广东的管理体制创新就是从双重管理到一元模式。2006年《广东省行业协会条例》规定,行业协会设立,可直接向登记管理机关申请登记;同时,将业务主管单位改为业务指导单位,明确业务指导单位不干预行业协会的人、财、物,也不对行业协会的筹备或成立进行前置性审批。政府对行业协会的管理,由控制型向培育服务型转变,由事前审批向事后监督转变,由注重行政化管理向注重内部自治模式转变。广东推行一元管理模式,旨在为包括行业协会在内的社会团体发展松绑,促进行业协会发展。与之相配套,采取了以下扶持与配套政策:312008年广东出台《关于发展和规范我省社会组织的意见》,要求政府各部门要逐步将公民、法人和其他组织能够自主解决、市场机制能够自行调节、社会组织通过自律能够解决的3大类17项职能转移出去;32根据社会组织提供服务的数量和质量,按照一定的标准进行审核后支付费用或采取“政府承担、合同管理、评估兑现”的契约方式,部分特殊事项在一定时期可以实行定向购买服务。另外,对提出申请的行业协会资质进行评估,只有具备一定等级的行业协会才有资格进行申请。33深圳市在2006年就出台相关办法,对行业协会举办会展给予培育期资助、成长性资助、临时性资助和国际化资助。之后,又明确对行业协会参与标准化制定给予专项资助。深圳市立项建设“深圳市行业协会服务中心”,政府全额投资1.61亿,打造行业协会的综合服务平台和信息交流平台,降低行业协会的运行成本。取消业务主管单位意味着登记管理机关的业务量急剧膨胀,需要对登记管理机构的结构、级别进行改革。广东省政府根据“事权责一致”原则,对民间组织登记管理机关升级扩编,在民政厅下设了副厅级的民间组织管理局。34深圳市也将行业协会服务署并入民政局,组建新的副局级的民间组织管理局。(二)部门的性质:上位法上的授权在管理体制上,温州的创新在于允许工商联作为业务主管单位。温州市工商联作为业务主管单位指导组建2222家民间商会,这些商会也作为工商联的团体会员。这种制度安排,使得温州市的行业协会或商会存在不同的隶属关系:分属政府行政部门的,一般称为“行业协会”;分属工商联的,一般称为“行业商会”。而工商联本身作为人民团体,也是一种民间商会。35温州市工商联仅在行业商会换届时,对理事班子、会长等领导的人选进行考察,不插手行业商会的内部管理事务,使得行业商会更能体现企业家的理念。同时,也解决了市场内生的行业协会或商会找不到业务主管单位的难题。这种做法,其实就是借壳工商联,将所谓的业务主管单位“虚置”。不过,尽管按照全国工商联章程规定,其可以作为行业协会、商会的业务主管单位,36但民政部门此前并未授权,这种做法存在合法性缺失的法律风险:缺乏上位法的授权,地方行政规章可能违反国务院行政法规。37同时,工商联本身具有社会组织的性质,同业商会只能以其分会的名义挂靠,职能及功能受到限制。(三)行业协会的组织嵌入上海先后对行业协会的管理体制进行过多次改革,典型的管理体制创新就是实行三元模式。该市2002年成立行业协会发展署,承担行业协会总体规划、统筹协调、政策制定及具体事务,将原来的登记机关、业务主管单位的二元管理,转变为登记机关(社会团体管理局)、业务主管单位、协会主管部门的三元管理模式。2005年6月,上海在原行业协会发展署的基础上成立了社会服务局,专门为新经济组织、新社会组织的发展提供综合协调和服务。但2008年上海市政府机构改革方案38中,正式撤销了社会服务局,将其职责并入相关部门,恢复了二元管理模式。上海的管理创新反映出市政府急于打造市民社会的努力,其扶持与配套政策主要是放松设立标准和推行政府购买服务。《上海市行业协会暂行办法》鼓励支持自主办会,并将“一业一会”的原则作了一定程度的放宽。其中规定,行业协会可以“按照国家现行行业或者产品分类标准设立,也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立。”同时,允许不同行业协会的服务领域有交叉;同一企业可根据自身需要加入不同的行业协会,由此产生出多样化、多元化的行业协会发展模式。(四)“行政管理”与“企业服务”并重:组织结构上的改变综上,广东对双重管理体制的改革是值得肯定的;温州以工商联为业务主管单位,是一种“曲线救国”的策略;上海经历了由双重到三重、再由三重回到双重管理体制的过程,其本意是促进行业协会发展,但这种阶段性的、过渡性的做法,反而加大了社会管理成本。从大的趋势上来看,广东省破除双重管理模式,改业务主管单位为业务指导单位,允许行业协会直接向登记机关进行登记,是行业协会未来的发展方向。“一业一会”制度便利行政管理,有利于对行业协会的有效管控。但行业协会的设立在于为企业服务,应当允许同一行业内的不同个体基于不同目的设立不同的行业协会,一是避免行业协会依托行政进行垄断;二是赋予企业选择权;三是促进行业协会为企业提供更好的服务。这方面,上海市的配套改革拉开了一条口子:可以按照国家行业或者产品分类标准设立,也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立。而温州市的改革也有某种形式上的突破:因为挂靠工商联的行业商会不属于独立的法人,工商联之外依然可以设立行业协会或商会,实际上导致了“一业多会”。实证研究表明,政会关系的强度对行业协会整体自主性、具体人事与财务、认知自主性具有显著的负相关作用。39《决定》提出要激发社会组织的活力,对于行业协会管理而言,就是要加快实施政会分开,放松管制,推进行业协会明确权责和依法自治。40四、今我国的会行业协会兴起于欧洲大陆商人之间的联盟即商会,至今已有几百年的历史。本文基于不同的历史文化背景,选取美国、德国、日本在行业协会设立、税收及监管等方面政策加以比较分析。(一)协会对政府决策的影响美国联邦尚未成立之际,其行业协会就已十分活跃,政府管制也很少,几乎不对其活动加以干涉,协会反而在很大程度上能够对政府决策产生影响。411.非营利组织法的登记美国宪法保障公民结社自由,联邦法律体系中未对行业协会进行特别立法规制,而州一级的法律体系中,一般只有非营利组织法对行业协会的程序性问题进行规范。一般来说,如果行业协会不需要取得法人资格,并不需要办理登记手续,可以自由成立。如果要取得法人资格,则可根据各州的非营利组织法到州政府登记;自登记备案起,取得法人资格。美国2008年《非营利法人修订示范法》在法人行业协会的设立标准上限制较少,而重点在于组建后的组织机构、会员权利、退社终止、议事程序等方面进行规范,具体运行则由行业协会在自律原则之下市场化运作。42如此宽松的法律政策,自然会涌现出各类非营利组织法人和自由结社团体。虽然不具备法人资格的行业协会在设立和管理方面政府较少干预,但在某些方面也会受到影响,如关于行业协会的免税条款只适用于有法人资格的行业协会,而在资产管理、会员权利、对外诉讼等方面,具备法人资格的行业协会都有基本的法律保障。2.商业联盟、联盟、房地产同业根据美国联邦税收法典第501(c)条的规定,商业联盟、商会、房地产同业会在符合一定条件的情况下可享受免税的优惠。即满足非营利、促进利益共同体之商业条件的改善等6项要件,就可获得免税优待。3.竞争性或垄断行为从总体上讲,美国行业协会是市场内生型的,政府监管侧重于对行业协会的反竞争性或垄断行为加以规制。在同行业中,规模较大或权威的行业协会如果通过协调会员采取固定价格、划分市场、联合抵制、产品标准化等行为限制其他竞争者,美国联邦贸易委员会、司法部或法院即可以适用相关法律加以规制。43(二)协会的公法性质与美国行业协会自治的理念不同,德国政府对行业协会的管控较多。德国行业协会主要分两类:第一类是公法性质的行业协会,44其公法性质体现在两方面:一是强制入会,在一定区域范围内的所有工商企业,都必须加入地方工商会;二是在职能方面,不仅为企业提供平台、争取利益,还承担了部分政府的行政管理职能,包括职业资格考试、行业标准的制定与实施、资质认证、产地证明等。第二类是根据《德国民法典》设立的行业协会,具有私法性质,一般的行业协会都属于此类。1.社团的章程《德国民法典》第56条规定,社团设立的最少会员人数为7人。46当然,会员可以为自然人,也可以是法人。对于社团的章程,《德国民法典》规定了最低要件:一是包括社团的目的、名称、所在地及其进行登记的意愿;二是名称应该明显地区别于同一地点或同一市镇内现有的登记社团的名称(第57条)。当然,社团也可以不经登记成立,即所谓“无权利能力的社团”,适用关于合伙的规定。登记社团与非登记社团之区别在于能否享受免税待遇和责任财产的范围。2.促进公益性公益性组织在章程中必须写明它全部和直接所追求的目的,符合税收条例的要求。公益组织成立以后,要将其章程寄给所在地的财政部门;财政部门帮助其修改章程,使之符合公益原则并得到认可;认可后的章程要到公证处公证,然后到所在地法院登记注册成为公益性的社会组织,从而可以获得税收方面的优惠。当然,免税管理是十分严格的。获得免税资格的公益性组织必须向当地税务局周期性(通常是年度性)地提交活动报告,财政税务部门每3年进行1次财务检查,审查免税资格,以确保该组织遵守其章程规定的非营利原则。3.德国法上的权力介入一般而言,行业协会按照协会章程自治,政府较少干预。只有行业协会权利滥用,才会导致公权力介入。如果行业协会违反了德国《基本法》的限制性规定,如触犯刑法、违反宪法原则或危害德国与其他国家之间的正常关系,则可能被注销或取缔。当然,如果行业协会采取限制竞争措施或者垄断行为,违反《反限制竞争法》规定,也会受到相应的规制。(三)其他立法规范日本规范行业协会的法律,除宪法、民法典之外,主要有1953年《日本工商会议所法》、1998年《日本特定非营利活动促进法》及1947年《日本农业协同组合法》等。1.同业组合协会日本《民法》第33条规定,“法人非依据本法及其他法律的规定,不得成立。”48依法成立的法人,均为一般法人。《民法》第34条规定的公益法人,是指“学术、技艺、慈善、祭祀、宗教及其他有关公益的不以营利为目的的社团或财团,得到主管机关许可后,可以作为法人。”49行业协会不以营利为目的,属于一种公益法人。大部分行业协会依此条而设,并取得主管机关(经济产业省)的许可。例如,同业组合为互通气脉,达其目的起见,欲设置同业组合联合会的,要先创设总会,并议定条款,经农商务大臣许可(1900年《重要物产同业组合法》第5条)。50日本《民法》之外,通过特别法设立的公益法人,一般称为特殊法人。特殊法人又可分为认可法人和指定法人:认可法人是指因受法律限制无法设立,由于其从事的事业内容具有公共性,而由政府官员认可方式设立的法人;指定法人是指政府基于特定法令授权社会团体从事一定事务的法人,又细分为行政事务管理、为达成某种行政目的而设立的实施启发性活动、为促进民间公益活动而设立的社会团体。51对于特殊法人,政府会专门提供一定比例的经费,有形式上的管理和控制,但实际监管较少。一般来说,产业组合均为依法设立的社团法人(1900年《产业组合法》第1条)。但在民事责任问题上,产业组合分为“无限责任”、“有限责任”和“保护责任”三种(《产业组合法》第2条)。52按照宪法结社自由的原则,不具备法人资格的自发性“组合”(非法人组织),包括同业公会、合作社、行会等,是完全放任的。此类组合,包括企业组合、事业协同组合、工商业组合等,类似合作社,由会员自主设立、自我管理,法律无具体规定,政府也不给予资助,经费完全来源于会员企业的捐款和会费。其设立不需要经济产业省批准;规模较大的,也只须报当地政府备案。不过,在名称使用上,有一定的限制:此类组合,不得使用社团法人或财团法人的名称,以及可能使人产生此类误会的名称(《民法》第35条)。2.非营利组织的发展凡符合《民法》和有关特别法的规定,经政府主管部门批准并依法登记为公益法人、特殊法人和特定非营利法人的非营利组织,均可享受税法规定的免税优惠。3.健全审议委员会具备法人资格的行业协会往往具有一定的官方背景,或者在经济社会生活中具有较大影响力。日本政府与行业协会之间建立了一些经常性的对话与磋商机制,经济产业省成立了一些专门的审议委员会;53委员会中成分多样化,其中有1/3以上的委员为协会或企业领导人。在参加会议之前,委员会先沟通协会内部会员意见,充分讨论磋商后,向政府反映更为成熟的综合意见,以更好地兼顾各方面利益。委员会平均每月召开3至4次会议,就行业发展和宏观经济走势商议对策,成为沟通政府和企业的桥梁。(四)行业协会的组织构成在行业协会的设立条件上,美国较为开放,任何人基于共同的利益或目的均可自由设立;如要获得法人资格,也只须简单登记。德国对非法人社团没有设立条件,但对法人社团的规模(7人以上)、章程、目的的要求,较美国法相对严格。日本公益法人的设立须经主管官署同意,但非法人的组合,可自由成立;较大规模的组合,则需要登记。相较之下,日本较美国、德国更为严格。值得一提的是,美国、德国、日本三国均允许非法人社会团体存在,为多样化的行业协会发展,提供了较大的空间。行业协会主要职能上的两个面向(政府和会员),三国基本相同。但具体倾向及作用,则各有侧重。美国行业协会是一种影响政府行为的外部力量,这与其“小政府、大社会”的体制及市民社会理念密切相关。德国行业协会注重与政府之间的合作,工商会承担了许多行政管理职能,甚至包括司法仲裁调解职能(工商会内设仲裁庭)。日本行业协会在成立伊始即为振兴日本经济,由政府主导居多,与政府之间关系更为密切。不过,尽管德国、日本两国有些行业协会行政化或官办色彩较浓,但同时也存在着大大小小自发设立的基于同业者共同利益的行业协会。三国政府对行业协会的管控也比较少,主要是规制行业协会的垄断或限制竞争行为。五、规范行业协会的运作模式,确立具有独立而不自主的基本原则在对我国社会组织特征的描述中,王诗宗和宋程成在区分“独立性”与“自主性”概念的同时,提出了“依附式自主”的概念。54他们认为,中国社会组织复杂多样,总体呈现“依附式自主”的特征。55笔者认为,让王诗宗和宋程成所纠结的“复杂多样”及其呈现的所谓“依附式自主”特征,核心还是“独立而不自主”的问题。“独立”主要体现在法律认同层面;“不自主”则表现在实际运作机制及运行过程之中。从这一特征上讲,我国社会组织总体上呈现的是一种“亚健康”状态。政府主导型和市场内生型两类行业协会在“独立性”和“自主性”方面也各有强弱或不同:政府主导的,法律上独立性强,运作中自主性弱;市场内生的,法律上独立性弱(特别是具有浓厚“草根”特性的协会),但运作中的自主性稍强。之所以说市场内生型的行业协会的自主性也只是“稍强”,原因是这些行业协会一旦获得了行政合法性,相关的公权力部门就会迅速地将其纳入管控体制,削弱其自主性特点。因此,笔者认为我国行业协会总体上呈现出“独立而不自主”的特性。当然,行业协会从根本上是一类以经济或经济利益为主的社会组织,市场的逻辑仍然或应然为主导,且如《决定》中所述,应发挥市场在配置资源中的决定性作用。即便存在政府吸纳机制,也应采取“诱导”的市场逻辑。而政府所能够积极作为的,则是发挥监管职责的“守夜人”功能。从本质上讲,企业或业界相关人员组织或参加相关行业协会,是在行使宪法上赋予的结社权;发起、参加或退出等,都是一种权利行使行为,而非义务本位下的负担行为。从行业协会内部来讲,行业协会自治是基于会员之间的契约,是一种典型的社会组织生活样态;协会自治权产生的基础是平等的市场主体因契约而形成的一种社会权力。56由此可见,进一步深化行业协会市场化改革,应该塑造协会的独立性和自主性为指向,遵循三大基本原则:发起、参加与退出自愿原则;内部运行及决策自治原则;政府监管的外部性原则。我国行业协会的兴起是以发展市场经济、转变政府职能和实行政企分离为目标,但由于历史包袱、体制僵化和社会治理理念等因素制约,两种类型行业协会并存及其“合法性”不足问题突出,阻碍了行业协会的市场化改革与发展。广东、上海及温州等地方性社会管理创新旨在突破这种困境,但缺乏法律基础和制度性保障,很难从根本上突破与创新。结合国外经验和前述市场化推进所要遵循的三大原则,笔者认为,当前我国行业协会市场化改革应实行协会一体化发展,从以下几个方面着手推进。(一)对行政机关是否成立行业协会的登记、审批和组建社会团体我国有经济建设、社会建设和政治改革三个主要阶段,目前处于以社会建设为主的阶段,57包括基本民生建设、社会安全建设和社会管理模式建设。58行业协会管理体制改革属于社会管理创新问题,直接关涉经济体制和社会建设,是全面深化改革的重点之一。从法律性质上看,行业协会是私法上的主体,除国家机关之外,《民法通则》中的自然人(包括个体工商户、农村承包经营户、个人合伙)和其他法人(企业、事业单位和社会团体),都可以作为会员或单位会员设立或加入。59既如此,应如《决定》所言,“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”,60放松对行业协会的管制。采纳广东省改革试点方案,行业协会可直接归口民政部门登记和管理。《决定》中提出“重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织,成立时直接依法申请登记。”行业协会一元管理模式,并不排斥政府其他部门依法监管。与此配套,民政部门相关人事需要扩编,并建立部委间、政会间协调机制。《条例》第13条规定了不予批准筹备的情形,其中第2项的情形是:“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体,没有必要成立的”。从文意上理解,此项规定仍具弹性:虽然在同一行政区域已有业务范围相同或者相似的社会团体,但如果确有必要再设立的,也是可以批准筹备的。比如,已有的行业协会不具有代表性,不能代表本地区同业者的整体利益,甚至不能有效地开展活动,却也没有达到被撤销或取缔的地步,但其不愿主动注销,又缺乏必要的退出机制,61此种情形则“确有必要”批准另行筹备。上海的做法是在行业协会的分类与认定标准上找突破口,温州市的改革方案是一种另辟蹊径的权宜之计。“一地一业一会的做法在我国是制度性缺陷的结果,是民间商会不能合法化的根本原因。”62从根本上讲,自由结社是一种权利,“一业一会”制度限制了结社自由权,也不利于通过自由竞争促进行业协会提供更好的服务。63因而,建议予以废除。不过,随之而来的,也要防止行业利益代表的碎片化,弱化行业自律,波及行业整体利益及其在国际市场上的博弈能力。64世界上多数国家承认非法人行业协会的法律地位,如美国的非法人组织、德国的未登记社团、日本的非法人组合或事业联合,都是未注册为法人的自治性组织。是否具有法人资格,只是牵涉到是否承担有限责任、是否获得税收优惠等,并不否认其作为行业协会的民事主体地位。1989年《条例》曾允许不符合法人条件的社会团体进行登记,但1998年《条例》则取消了这一规定,要求社会团体必须具备法人条件。此一做法,循着“严格把关、从严审批”的政策思路,因应1989年之后的国内外复杂形势。市场经济和民主政治发展至今,与其让大量的“未登记”的行业协会活跃在体制之外,那还不如放宽标准,让那些不具备法人条件的行业协会也纳入体制之内。(二)实行专项扶持,为产业发展保驾护航根据行业协会类型、行业类别及其活动特点等,政府应该采取分类指导的原则,并制定相应的扶持政策。政策工具主要有:制定相关的公共政策(如产业技术政策、节能减排指标体系、产业振兴计划等);购买服务、设立专项扶持基金;减免税收等。例如,对不具备法人资格的行业协会组织,一般不给予普遍的税收优惠和财政扶持,这也是各国通例。同时,不同行业或者同一行业在不同的发展阶段,所给予的税收优惠和财政扶持,也不尽相同。另外,对于行业协会开展的不同活动,相应的财税政策也应有所区别。产业公共政策的制定,是政府与相关利益集团之间博弈的过程,彼此要寻求双赢。日本的审议会制度就是通过行业协会搭建诸如圆桌会议等平台,建立起政府与企业的沟通与对话机制。我国行业协会应循此思路反映行业诉求,参与博弈,推进相应产业的公共政策出台。对不同产业,政府要制定切合产业实际的具体措施,分类指导,避免大而不当,缺乏实际操作性。政府应通过购买服务、设立专项扶持基金等方式支持行业协会的发展。简单地将政府减少的行政管制职能向行业协会转移,可能会产生负面效果。65对于某些需要行业协会协助政府完成的,或者说政府觉得有必要交由行业协会完成的部分职能,如行业信息统计、行业发展规划、行业标准制定、技能培训、职业资格考核等,66可以通过购买服务的方式,委托行业协会完成。同时,针对特定行业、特定时期或特定事项,政府可以设立相应的专项扶持基金。深圳、温州、上海通过建立专项资金,扶持其辖区内行业协会建立一些公共服务平台如办展会、对外交流和建立反倾销预警点等,值得借鉴。另外,对具有法人资格的行业协会给予减免税收的优惠政策,亦为各国通例,我国也不能例外。我国虽有相关政策,67但惠及面窄。(三)追求内部治理的机制罗家德、孙瑜等人的研究表明,“自组织是一个系统内部从无序到有序的过程”,而且,无论是我国还是西方,尽管表现形式不一,但都存在一种所谓的“能人现象”或称“政治精英现象”。能人或精英需要负担初期成本投入,后期可获得声誉回报。不过,较为严重的问题是其中的“人情困境”即人情请托(特别是早期支持者或核心圈的人情请托、人情交换等),会导致组织运行中有违公平法则。这是“能人现象”所面临的最大挑战。68行业协会的运行过程同样面临这一挑战:对于市场内生型行业协会来说,组织形成及其运作过程中的“能人现象”较为普遍;而对于政府主导型行业协会而言,其中的“能人”是由政府机构及其附属的相关人员所培植的。要解决行业协会形成过程中的人情法则——无论是缘于“能人”还是基于“行政”,应该借助于民法上的法人治理制度,形成法人内部的治理结构与运行机制。1998年《条例》并未规定社会团体的内部机构及其运作机制。有人认为,行业协会应该从协会秘书处专职制、扩大会员代表大会的权力和会长择优选择机制三个方面加以完善。69但从根本上讲,应该以法人治理结构为基础,借鉴公司法健全行业协会的内部机构,完善内部运行机制。具体而言,在协会内设会员代表大会、理事会(常务理事会)、监事或者监事会,形成一套权力制衡机制。以此为基础,进一步明确会员代表大会、理事会(常务理事会)、监事或监事会三者之间的关系,