韩国《反垄断法》1980年制定的新变化

韩国《反垄断法》1980年制定的新变化

一、反垄断法对企业合并进行规制的原因分析公司的合并始于19世纪20年代初，资本主义从自由竞争转向垄断。经过一个世纪的发展,目前由于经济自由化和全球化已经主导世界经济,因而合并和并购频繁发生。企业合并是现代经济生活中一个极其重要的现象,是市场经济高度发展的产物。作为一种重要的企业产权的资产性交易形式,它是企业从资产经营向资本经营转化的有效扩张手段,体现了市场经济中优胜劣汰的竞争法则。然而,从市场经济的基本原理来看,企业合并对市场竞争具有正负双重效应:一方面,企业合并对社会经济的发展具有重要的促进作用。它有利于企业达到最佳经营规模,产生良好的规模经济效益,并可以降低生产成本,节约交易费用,提高生产效率,分散经营风险,提高企业的竞争能力,获取稳定利润,减少或避免社会资源浪费。另一方面,企业合并在某些情况下却可能阻碍市场的自由竞争。这是因为企业合并可以使企业经济实力瞬间增长,迅速推动市场的高度集中,容易形成事实上的垄断,从而对市场竞争产生负面影响。由于它带来的垄断集中,使得一部分企业滥用市场优势地位,抬高产品的价格,推行差别待遇,获取超额垄断利润,损害消费者的利益,进而严重破坏自由竞争的市场环境,降低市场效率,损害中小企业的发展。这正是反垄断法对企业合并进行规制的现实原因。因此,通过立法的形式对企业合并进行规制是完善市场经济体制的必然要求。企业合并引起的垄断问题一直是各国法律和监管政策关注的焦点。为有效避免企业合并对自由竞争产生的消极影响,许多发达国家建立了以反垄断法为核心的法律和监管政策体系,即以法律的形式规范市场结构(如,维护市场竞争秩序,抑制垄断,禁止限制竞争的企业合并)和交易行为(如,规制联合限制竞争行为、禁止不正当的交易行为等)。因此,限制企业合并的制度成为反垄断法的重要内容。20世纪60年代初,在资本及资源极为贫乏的情况下,为了实现经济高度增长,韩国政府推行了经济开发政策,即实施以政府为主导的经济发展政策以及集中扶持极少数有能力的企业的经济政策,也就是所谓的“不均衡成长政策”。由此,韩国经济有了引人瞩目的高速发展,并在20世纪80年代之后成为新兴工业国家之一。然而,韩国政府的经济开发政策,在促进韩国经济高速增长的同时也逐渐带来了市场的垄断以及经济力量过度集中于极少数企业和个人等弊端。尤其到20世纪80年代后期,其弊端在韩国日益成为深刻的社会问题,即伴随着经济规模的不断扩大、经济结构的日趋复杂化,逐渐导致通货膨胀、市场功能扭曲、垄断加剧等社会问题的产生。在韩国,由垄断和寡头企业引起的弊害,在20世纪60年代初已经开始出现。但是,直到1975年韩国才出台了与其相关的基础性法律《关于物价安定及公平交易的法律》,该法成为限制垄断和寡头企业定价的法律依据。此后,政府开始改革经济体制,改善经济政策,将原来政府主导型的经济体制逐渐转换为市场主导型的体制。市场主导型经济的基础是自由经济体制,自由经济体制的生命在于是否存在健全的市场竞争机制。因此,韩国政府为恢复自由公平的竞争环境,制定颁布了《规制垄断与公平交易法》,简称《反垄断法》。该法于1980年12月31日制定,自1981年4月1日起施行。到目前为止,该法为抑制经济力量过度集中、提高法律的实效性,先后共作了11次修改。从其名称可以看出,韩国的《反垄断法》主要有两个目标:一是直接规制垄断企业;二是把它作为一个通用的竞争法。具体来说,反垄断法的宗旨是防止事业者(又称企业)滥用市场支配地位和经济力量的过度集中,规制联合限制竞争行为及不公平的交易行为,从而促进公平、自由的竞争,鼓励创造性的企业活动,保护消费者利益及推动国民经济的均衡发展。韩国对企业合并的反垄断规制主要体现在1980年制定的《反垄断法》和《规制垄断与公平交易法施行令》(简称“总统令”)的有关条文中。随着大规模的企业合并现象频繁出现,韩国先后颁布了四个合并指南:1981年制定的《企业结合的申报要领》(共修改8次)、1998年制定的《企业结合审查标准》(修改1次)、1999年制定的《关于违反“企业结合申报规定”案件的赋予罚款标准》、2000年制定的《根据不履行有关企业结合的纠正措施的赋予履行强制金的标准》,主要宗旨是规制企业合并、防止企业通过合并形成垄断或者高度寡头化的市场结构,以此维护市场经济体制中的有效竞争。(pp.3~222、pp.312~349)此外,公平交易委员会和法院在审查企业合并案件过程中形成的判例及通过判例所确立的规制企业合并的一些原则,也是韩国合并制度的重要内容。二、韩国限制公司组合制度的主要内容(一)企业结合的内涵为维护自由公平的竞争,韩国的《反垄断法》禁止企业在一定的交易领域内实施实质上限制竞争的企业结合、强制或者以其他不公平的方法进行的企业结合。企业结合是韩国的《反垄断法》中使用的一个概念,与广义的合并或集中是同一概念,本文不做区分。具体是指“通过企业之间资本、人力和组织的结合,消除个别企业经济上的独立性,从而在单一的管理体制下进行企业活动,具体表现为不同企业之间结合的过程或形式”。(p.177)“这样的企业结合是企业成长或者支配市场的一种代表手段”。(p.15)企业结合根据不同的分类标准和方法可分为:第一类,根据它对市场所带来的影响分为水平结合(又称横向合并)、垂直结合(又称纵向合并)、混合结合(又称纵横合并);第二类,根据结合的方法和手段分为取得股份或资产、兼任董事、营业让受、参与新公司的设立等;第三类,根据组织的结合形式分为控股公司、托拉斯、康采恩等。(p.180)《反垄断法》第7条采用第二类方式将企业结合分为∶取得股份、兼任董事、合并、营业让受(也称经营转让)、参与新设等五种方式。(pp.90~96)同时规定,禁止任何人直接或者通过特殊关系人以上述5种方式在一定的交易领域内实施实质上限制竞争的行为。与此相关,《总统令》第11条规定,“特殊关系人”的范围是指与公司或公司以外者之间关系符合以下各项规定之一者∶一是公司事实上的支配者,又称同一人(在韩国《反垄断法》规定其为同一人);二是与同一人关联者,即指亲族、非营利法人或者团体、系列公司及董事;三是以支配经营为共同目的的参与者。(二)企业合并制度为防止企业合并后才发现该合并行为因触犯了反垄断法而被确认为无效,从而避免时间和资源的浪费,韩国《反垄断法》对企业合并实行事前、事后双重申报制度,同时对横向合并、纵向合并、混合合并实行一体控制。但在实践过程中关注的重点是横向合并。1.u-交易综合整治首先,《反垄断法》中的申报制度以事后申报为原则,要求具有一定条件的企业结合时必须依法向执法机关(即公平交易委员会)履行企业结合的申报程序。该法12条和《总统令》第18条规定:“资产总额或者销售额的规模(指核算系列公司的资产总额或者销售额)在1,000亿韩币以上的公司,直接或者通过特殊关系人,进行符合以下各项规定之一的企业结合时,应当依照总统令规定向公平交易委员会申报……(1)持有其他公司的发行股份总数(无表决权的股份除外)的百分之二十(但,股票上市法人或者协会登录法人为百分之十五)以上的;(2)兼任董事的。但,只适用于大规模公司;(3)合并或者营业让受的;(4)承收新设公司的百分之二十以上的股份的。”然而,由于大规模公司通过合并能够达到市场支配地位,容易形成垄断或市场高度集中,所以公平交易委员会特别关注大规模公司的企业结合。因此针对大规模公司的合并、营业让受、参与新设,《反垄断法》并行采用事先申报制度。2.《企业与企业分公平交易委员会为减少申报公司的负担并提高审查的效率,并行采用简易申报制度。按照公平交易委员会告示的规定(即《企业结合的申报要领》),如某项企业结合符合以下各项之一的,可以用简易方式代替申报:(1)申报义务者与企业结合的对象公司属于“特殊关系人”的(但以支配经营为目的的参与者除外);(2)非大规模公司与资产总额或者销售额的规模100亿韩币以下的公司进行企业结合的(但参与新设除外);(3)兼任对象公司董事总数未满三分之一的(但兼任董事长除外)。3.事前申报申报申报对象公司在自该企业结合日起30日内,应该申报。但是,事先申报公司自合并契约缔结之日、营业让受契约缔结之日或股东大会(或者董事会)对公司设立作出决议之日起30日内,必须进行事前申报。而且应当进行申报者,在申报后30日内,不得实施合并登记、履行营业让受契约和接受股份等行为。公平交易委员会接到审查申请后,应当在30日内向申请者通知审查结果。但公平交易委员会认为必要时,可以缩短该期限,或在自该期限届满之次日起的60日内予以延长该期限。4.中小企业创业前的风险控制关于符合以下各项规定之一的企业结合,从申报对象中除外或不适用:(1)依照《中小企业创业支援法》由中小企业创业投资的公司等和风险企业进行企业结合的;(2)有关中央行政机关的长官依照其他法律的规定,就该企业结合事先与公平交易委员会进行协议的等。5.申报资料的提交企业提请申报时,申报当事人应当按照《企业结合的申报要领》规定,提交记载申报义务人与对方公司的名称、销售额、资产总额、事业内容和该企业结合的内容及关联市场现况(参与合并者的市场份额等)等的申报资料;同时需要参附必要的相关文件,以能够证明该申报内容。6.申报代理人的指定代理权如申报义务人为2人以上的情形,原则上应共同申报。但公平交易委员会依照总统令的规定,指定申报义务人所在的企业集团所属的某一家公司为企业结合的申报代理人,并由其进行申报的情况除外。7.事先申请审查制度《反垄断法》通过事先审查,发现若要进行企业合并的行为属于实质上限制竞争行为并具有违法的可能性,为了使得合并当事人能及时自愿放弃或改正某种违法的可能性,以便经公平交易委员会认可后顺利地进行企业合并,采用事先申请审查制度。即要进行企业合并者,即使在规定的申报期限之前,对于该行为是否属于实质性地限制竞争行为,也可以向公平交易委员会申请审查。此外,公平交易委员会受理审查申请后,应当在30日内向申请者通知审查结果。但公平交易委员会认为必要时,可以在自该期限届满之次日起的60日内予以延长该期限。(三)反垄断法关注的重点是市场结构目前,世界上大多数国家对合并进行规制的实质性标准是根据市场份额判断某项合并是否达到市场支配地位并形成垄断。市场结构决定市场行为,市场行为又产生一定的市场效果。因此,反垄断法关注的重点应是市场结构。韩国的《反垄断法》只禁止在一定交易领域内实施实质上限制竞争的企业结合。因而,为了判断某项企业合并是否符合限制竞争性合并,由公平交易委员会合理地划定相关市场而判断该合并是否属于实质上限制竞争的问题是非常重要的。因此,公平交易委员会颁布了比《反垄断法》更为详细具体的《企业结合审查标准》。1.交易领域的划分相关市场是指一定的交易领域,即在该市场内的企业之间所存在的竞争关系以及具有相互竞争可能性的商品或服务的交易范围。相关市场的划定是企业合并规制的基础,也是判断企业的合并行为是否会产生限制市场竞争的效果的前提。(p.213)对此,《反垄断法》第2条规定,“一定的交易领域”是指按照不同的交易客体、阶段或者地域,形成竞争关系或者能够建立竞争关系的领域。具体而言,在反垄断法上,首先准确地划定相关市场,包括产品市场、地域市场和交易的客体以及阶段。产品市场的划定根据购买者的需求是否具有可替代性,即“一些产品如果与合并企业产品在购买渠道、性能、用途及价格等方面具有相互可替代性,它们就属于同一产品市场”。此外,地域市场的界定是依据合并企业产品与竞争者产品的销售区域,即能够改变购买的整个地域。2.平交易委员会对企业合并限制竞争的认定这是指根据合并企业的市场份额,评价该合并能否产生反竞争的效果,即具体地审查该合并在相关市场中是否造成实质性限制竞争的行为。市场份额在很大程度上体现了企业的市场竞争力,各国反垄断法几乎都以市场份额作为判断企业市场地位的标准。与此相关,《反垄断法》第2条规定,“实质性限制竞争的行为”是指因减少在一定交易领域的竞争,随着特定事业者或事业者团体的意思,在某一程度上,随意决定价格、数量、品质以及其他交易条件等,产生影响或者可能产生影响的行为。另外,为了解决由公平交易委员会判断某项合并是否为实质上限制竞争的难题,韩国1996年12月的修改法对具有一定必要条件的企业合并,采用“推定限制竞争制度”。即《反垄断法》第7条第4款规定,企业结合符合以下各项规定之一,就推定为在一定交易领域内实质上存在限制竞争:(1)进行企业结合的公司的市场占有率的总量(含系列公司的市场占有率),具备以下各项规定要件的:1)市场占有率的总量符合市场支配事业者的推定要件:a.一个事业者的市场占有率达到百分之五十以上;b.三个以下的事业者的市场占有率总量达到百分之七十五以上。但是,市场占有率未满百分之十的除外。2)市场占有率的总量居于该交易领域内第l位。3)市场占有率的总量与市场占有率居于第2位的公司(指在除该公司外的公司之中居于第1位的公司)的市场占有率之间的差是该市场占有率总量的百分之二十五以上。(2)大规模公司(即,资产总额或者销售额达到20,000亿韩币以上的公司)直接或者通过特殊关系人进行企业结合,具备以下各项规定要件的:1)依照《中小企业基本法》规定的中小企业,在其市场占有率居三分之二以上的交易领域内进行企业结合。2)通过该企业结合,将拥有百分之五以上的市场占有率。但是,市场份额并不是决定限制竞争性的唯一标准。在实践过程中,公平交易委员会判断是否会产生垄断现象时,先根据企业合并的类型,区分为水平结合、垂直结合、混合结合,然后综合考虑,判断企业合并后是否形成支配关系,以及企业结合前后的市场集中度及其变化趋势、海外竞争的导入水平、潜在市场准入、商品的可替代性、市场的封锁效果、市场效率和企业的强行定价能力等其他相关因素的影响。3.强制与其他不公平的方法进行企业结合韩国的《反垄断法》第7条第3款规定任何人不得强制或者以其他不公平的方法进行企业结合。另外,《反垄断法》第15条规定禁止脱法行为,即任何人不得进行规避适用限制企业结合规定的行为。(四)禁止合并的豁免的限制因素反垄断机构在审查某项合并是否应该禁止时,应综合考虑其利弊,以做出恰当的评判。一些市场份额等技术性指标不能全面衡量某项合并的适法性,因此,需考虑其他相关因素。反垄断法原则上禁止限制竞争的企业结合。然而,当某项合并具有限制竞争的效果,但其所带来的积极效果远远大于消极效果时,可成为反垄断法禁止合并的豁免对象。为此,许多国家的反垄断法在规定禁止合并的实质性标准时,又规定了禁止合并的豁免事由。韩国的《反垄断法》第7条第2款列举了两类豁免事由。但是,申报义务者应能证明该企业结合是否具备符合豁免情形的要件。与此相关,《企业结合审查标准》具体规定了判断豁免的详细标准。1.豁免对象为整体经济的效率而非企业融合。《反垄断法》认为,当世界上反垄断法律制度比较完善的国家(如美国、德国等),已把经济效率因素作为禁止合并的豁免理由。提高经济效率是企业通过合并追求的最大价值目标之一。此处所指的经济效率包括个体经济以及社会整体经济的效率。目前把维护整体经济和社会公共利益作为禁止合并的豁免事由,已成为各国反垄断法的普遍现象。与此相对应,韩国《反垄断法》规定,对于公平交易委员会认定“提高效率的效果”比因其限制竞争导致的弊端大的企业结合,不适用限制企业结合规定。依照《企业结合审查标准》的规定,豁免对象合并应该符合以下要件:(1)提高效率的效果是指在生产、销售、研发等环节中能够节减有关费用的,或在整体国民经济中有增加就业等的效果,并应该在短期以内产生这样的效果;(2)这样的效率提高应该是除企业合并外的方法难以达到的;(3)效率的提高应该大于因限制竞争所导致的弊端。2.企业与企业的合并破产豁免也是国际上比较普遍的做法。如果申报义务者不仅能够证明被合并企业即将破产,而且还能证明其在市场上无法寻找其他更合适的合并企业,该合并可以不受执法机关的干预。某项濒临破产的企业与具有很强竞争力的企业进行合并是最好的出路。这样的话,在一定范围内能够满足股东、债权者以及企业职工的利益。同时,该合并能够避免因企业破产引起的社会不利影响,不仅有利于减少社会资源的浪费、降低社会失业率,而且能够维护社会稳定及恢复市场的竞争秩序。韩国的公平交易委员会对能够救济濒临破产的企业的合并,不适用限制企业结合规定。《反垄断法》第7条第2款规定,在一定期间内资产负债表上的资本总额少于注册资本金等情况下,该公司与不可复苏的公司之间进行企业结合,符合以下要件的:(1)不进行企业结合时,公司的生产设备等在市场中难以继续利用的;(2)与该企业结合相比,在市场上难以实现限制竞争性更小的其他企业结合的。根据《企业结合审查标准》,“不可复苏的公司”是指因公司的财务结构非常恶化,已处于不能偿还的状态,或者不能在短期内达到偿还的公司。(五)强制制裁措施反垄断规则的效果在很大程度上取决于对违法行为进行有效的法律制裁。韩国《反垄断法》对违法者规定了严格的制裁措施。一般来说,公平交易委员会对限制竞争的企业合并采取不予批准,纠正措施、履行强制金、刑事制裁等处罚措施。此外,公平交易委员会不但处罚违法的合并企业,而且对其责任人也加以处罚。1.对于事业者或者事业者,给予政策《反垄断法》第69条之第二规定,在规定的申报期限内,没有进行企业结合申报或者虚假申报的,对于事业者或者事业者团体,处以1亿韩币以下的罚款;对于公司或者事业者团体的董事、从业员或者其他利害关系人,处以1000万韩币以下的罚款。2.提起合并企业以合并方式设立的强制金,对该企业的违法行为,行为具有法律效果(1)纠正措施。《反垄断法》第16条规定,公平交易委员会在发生违反或者将要违反限制企业结合规定的行为时,对该事业者(在合并或者参与新设中,指违反规定而进行企业结合的公司)或者违反行为者,可以命令其采取以下各项规定的纠正措施:1)中止该行为;2)出售全部或者部分的股份;3)辞退董事;4)转让营业;5)取消债务保证;6)公布违法的事实;7)采取能够防止因企业结合造成的限制竞争的弊害的营业方式,限制营业范围;8)其他纠正违法行为的必要措施。此外,为了确保纠正措施的执行,《反垄断法》规定,接到出售股份命令的事业者,自接到该命令之日起,对该股份不能行使表决权。并且,对于违反有关企业结合规定而进行合并或者设立公司的,公平交易委员会可以提起该公司的合并或者设立为无效之诉。(2)履行强制金。公平交易委员会为提高对限制企业结合制度的预防功能,在第7次修改(1999年2月5日)时,重新采用履行强制金制度。即,根据《反垄断法》第17条之第三规定,对于因违反限制企业结合规定而在接到纠正措施后规定的期限内不履行该纠正措施者,公平交易委员会可以命令其在每日不超过以下各项规定金额的万分之三的范围内缴纳履行强制金,其具体的规定如下:1)对于以取得股份或参与新设方式进行的企业结合,为取得或者持有股份的帐面价值和承担的债务的核算金额;2)对于以合并方式进行的企业结合,为以合并之对价交付的股份的帐面价值和承收的债务的核算金额;3)对于以营业让受方式进行的企业结合,为营业让受的金额。但对于以兼任董事方式进行企业结合者,可以命令其每日缴纳200万韩币内的履行强制金。同时,公平交易委员会可以委托国税厅长执行有关履行强制金的征收和滞纳处分的业务。(3)违反行为的法律效果。因为《反垄断法》禁止在一定交易领域内实质上限制竞争的企业结合、强要或者以其他不公平的方法进行的企业结合,所以违反有关企业结合规定的行为都是无效的。此外,公平交易委员会对违反本规定而进行企业结合者,处以3年以下有期徒刑或者2亿韩币以下的罚金。并且,事业者或事业者团体,因违反此法规定而存在着受害人的,对该受害人承担损害赔偿的责任。(4)不服程序。当合并企业对公平交易委员会的处分不服时,自接到该处分通知之日起30日内,可以基于一定事由向公平交易委员会提起异议申请。公平交易委员会对该异议申请应当在自受理日起60日内进行裁决。但因特殊情况在该期限内无法裁决的,至多可以延长30日。另外,对公平交易委员会原处分不服,或者复议后仍然存在着异议,自接到原处分或裁决通知之日起30日内,可向管辖公平交易委员会所在地的首尔高等法院提起诉讼。但该期限是固定的。三、韩国已采取实用新型公司制度为中国公司合并制度的明确规定(一)明确反垄断执法机构的组织规制企业合并的反垄断法的有效实施,有赖于专门执法机构作用的发挥。韩国公平交易委员会是直属于国务总理的,是具有行政权、准立法权和准司法功能的独立的中央行政机关,也是专门的委员会。另外,韩国有关企业合并的业务由公平交易委员会的独占局企业管理科专门负责。这样的机构是必不可少的,以便执法机构对反垄断案件进行公平的调查、法律制裁等。中国目前尚未出台《反垄断法》和相关规定,因此由商务部和国家工商行政管理总局来共同负责反垄断管理监督。可是,因它们之间的职权划分和互相配合关系的不明确,这样的管理办法可能会导致效率低下。鉴于韩国的经验,中国可考虑组织一个具有强制性、准立法和准司法功能的反垄断主管机关。同时,在其之下可考虑设立一个专门负责企业合并的机构。这不仅使企业受到一个明确的、统一的规范调整,可以预见其行为的法律后果,而且有利于其建立一套透明的程序、履行反垄断法的严格的监管职责。此外,根据中国的国情,在体制的设置上,可建立中央与地方两级的执法机构。例如,可以在一些经济发达的省市设置派出机构,但其独立于地方政府,直接受到中央执法机构的垂直领导。应该注意的是,鉴于合并案的专门性及复杂性,执法人员不仅应包括精通业务的专职人员,还应包括经济、法律方面的专家。(二)申报制度的选择为使执法机关有效地对企业合并进行事先审查和事后监督,凡达到法定规模的企业进行合并或合并后达到一定规模的企业都必须依照法定程序向执法机构申报。鉴于韩国的经验,为防止企业合并后才发现该合并行为因触犯了反垄断法而被确认为无效,从而避免时间和资源的浪费,中国对合并企业可采用事先和事后的双重申报制度。即申报制度以事后申报为主,同时针对一