市场规制图主体研究方法论探析

市场规制图主体研究方法论探析

一、市场规提的法哲学视角作为市场经济的重要组成部分，这一制度包括反垄断法、反非垄断法、消费者权益保护法等。已成为学术界的基本共识之一（p3063）。有关市场规制法价值论的研究,上承经济法价值、宗旨和原则,学界的共识也是显而易见的。问题在于,作为理论体系,市场规制法的基本原理还需要有规范论、运行论等理论的支撑。在规范论中,市场规制法的主体、权利、义务和责任,是分析市场规制法主体及其相互间法律关系、揭示市场规制法规范微观构造的重要内容,是市场规制法制定和实施的重要理论基础。研究的现状却是,有关市场规制法主体构成理论的研究,还很薄弱。市场规制立法的有关主体界定、主体权利的赋予和义务的设定等制度设计中,也常常存在范畴偏差和错位的问题。1因此,研究和揭示市场规制法的主体构成,对完善市场规制法基本原理的体系、进行合理的市场规制法制度设计,具有重要的理论和实践意义。有鉴于此,本文拟从法哲学视角切入,首先,探讨市场规制法主体构成研究的逻辑起点等方法论问题;其次,以学界主要歧见为重点,分别展开市场规制主体和市场规制受体的构成分析;最后,揭示市场规制主体体系构成。二、本文从理论起点、研究模式和理论出发(一)市场规制主体构成的法哲学基础一般的理解是,法律关系中的主体,是权利的享有者和义务的承担者。问题在于,权利、义务又是主体所享有的和所承担的。在讨论市场规制法的主体、权利和义务时,需要明确何为已知项,何为未知项。显然,如果已经弄清市场规制法主体的权利和义务构成,对市场规制法主体的构成也就有了清楚的认识。明确这一点,既可增进对主体构成的研究价值的认识,还可避免循环论证之弊。为此,研究市场规制法主体的构成,有必要求诸形而上,从法哲学中寻求理论支撑。法哲学的研究已经明确这样一个理论假设:法是社会规范的总称,而法律规范是用来调整社会关系的。(P337)顺着这一逻辑,社会关系主体的构成便成为法律关系主体构成的逻辑前提。进一步解剖“法是调整社会关系的法律规范的总称”这一命题,可以认为:(1)社会关系是人与人之间的关系,因此,在社会关系中,人是关系的主体。(2)社会关系,是客观存在的、事实上的关系。无论是否产生法、是否经过法的调整,这种社会关系都是存在的。也就是说,相对于经过法调整所形成的法律关系而言,社会关系总是“第一性”的、客观存在着的。(3)法律关系中的主体,不过是社会关系中的主体的映射和反映。二者区别在于,社会关系中的主体是客观存在的、原生态的;法律关系中的主体是被法所调整、改造的,并且享有法律所赋予的权利、承担法律所设定的义务。上述推理,所形成的初步认识是,法律关系中的主体,脱胎于社会关系中的主体。为了形成法律关系中的主体范畴,还需要引入“行为-关系-主体”的理论范式。(二)市场规制行为的法权配置“行为-关系-主体”范式,是研究社会关系发生的原因、社会关系的主体构成的一种分析方法。该范式可以拆解为两段。首先运用“行为-关系”范式分析市场规制关系的发生。假设,张三向李四借了钱,从而形成借贷关系。张三和李四之间借贷关系发生的前提是借贷行为,是因为借贷行为才在双方之间产生的借贷关系,并出现了相应社会关系的主体。当然,此时的关系还是社会关系,主体还是社会关系的主体。推而广之,所有的社会关系都是—直接地或间接地—由行为发生的,不同质的行为发生不同质的社会关系。这便是“行为-关系”范式。运用在市民社会领域,比如,因为合同行为、侵权行为、无因管理行为和不当得利行为分别发生、变更或消灭合同之债的关系、侵权之债的关系、无因管理之债的关系和不当得利之债的关系。将该范式运用于市场运行领域,国家的市场规制行为导致国家和市场主体之间市场规制关系的发生。其次,运用“行为-关系”范式解剖市场规制领域的相关范畴。市场规制行为,主要是反垄断行为和反不正当竞争行为。反垄断行为可以分为对滥用市场支配地位行为的规制行为、对联合限制竞争行为的规制行为、对经营者集中行为的规制行为、对行政性垄断行为的规制行为。这些行为分别产生不同的垄断规制关系:滥用市场支配地位行为规制关系、联合限制竞争行为规制关系、经营者集中行为规制关系、行政性垄断行为规制关系。反不正当竞争行为可以分为对欺骗性标示行为的规制行为、对侵犯商业秘密行为的规制行为、对诋毁商誉行为的规制行为、对商业贿赂行为的规制行为、对不当附奖赠促销行为的规制行为。这些行为分别产生不同的不正当行为规制关系:欺骗性标示行为规制关系、侵犯商业秘密行为规制关系、诋毁商誉行为规制关系、商业贿赂行为规制关系、不当附奖赠促销行为规制关系。最后,再分别运用“关系-主体”、“行为-主体”范式,并整合“行为-关系-主体”范式,分析市场规制关系中的行为、主体。显然,上文所述的作为社会关系的市场规制关系,均因不同的规制行为而产生。与市民社会主体平等不同的是,市场规制行为,是以国家强行介入市场、干预微观经济运行为特征的。其施动者是国家,受动者是市场主体。比如,对市场规制行为中的滥用市场支配地位行为的规制行为,其施动者是国家(或其代表者政府),受动者是滥用市场支配地位的经营者—市场主体。这样,成对出现的双方便是:市场规制行为的施动者—国家(或其政府),即规制主体;市场规制行为的受动者—各种实施了垄断行为或不正当竞争行为的经营者(包括生产者、销售者)和其利益代表者,成为被规制的主体,即规制受体【注文1】。当这些关系依法律规范调整,便形成相应的法律关系。这些社会关系中的主体也便转化成法律关系的主体。演变为法律关系的主体的是:作为规制主体的国家(及其政府)、作为规制受体的经营者和其利益的代表者。(三)市场规法学应当提升为范畴。在民法学的从亚里士多德提炼的量、质、关系、样式四大基本范畴开始,后世学者不断发展,范畴(category)作为对客观事物内在本质和关系的概括,已经获得了比概念丰富得多的意义。当今,范畴在学科建设上的意义越来越受到人们的重视。同一现象,当其在不同学科中用不同的概念标示并赋予不同的涵义时,便形成不同的范畴。范畴因此表达着特定的属性,呈现出该属性与其他事物及其属性之间的关系,成为类型化的学科指征之一。因此,范畴为任何一门学科所不可或缺。同样是独立享有权利承担义务的企业,其自然状态的名称为“企业”;在民商法学中,称为“法人”,并统称为“民事主体”;在行政法学中,统称为“行政相对人”。“法人”、“民事主体”远比“企业”涵义更丰富,并彰显着市民社会成员之间的“平等”、“自由”、“匀质”等特质。当企业被称为“行政相对人”时,则是被嵌入特定的社会关系之中的一类主体,并依法享有作为行政相对人的权利、承担作为行政相对人的义务。此时,该企业究竟是法人还是其他组织均可在所不论。类似的范畴在民商法学、行政法学中还有很多。正是这些范畴,推动着这些学科理论体系的形成和完善。年轻的经济法学,尽管发展较快,但仍然特别需要在主体理论等方面提炼范畴。在市场规制法中,此类问题还非常突出。借鉴其他部门法学范畴提炼的经验和成果,在分析市场规制法主体的构成时,应当努力地将相关概念锤炼并提升为范畴。在市场规制法主体理论中形成了“规制主体”、“规制受体”等基本范畴后,还需要依据不同行为、不同社会关系和法律关系对主体作进一步细化、深化。展开市场规制法主体内部结构的分析,其方法在于此,其理论意义也在于此。三、多因素分析内容在市场规制实践中,规制行为的施动者和受动者即规制主体、规制受体的外延有哪些,这是规制主体构成分析的重要内容。综合各国市场规制法,规制主体包括国家及其政府。这时,国家及其政府便不再是一般意义上的国家及其政府,而是作为特定法律关系—市场规制关系中的特定主体—规制主体的角色,相应地具备着作为“规制主体”这一特定范畴应有的信息量,并且享有相应的权利(权力)、承担相应的义务。(一)入和影响市场运行法律程序经济法产生的理论表明,国家之所以成为经济法主体,是基于传统市场经济后期解决市场失灵的需要。为了解决近代市场经济后期发生的一系列市场和市场主体自身无法解决的经济、社会问题,国家作为国家整体利益和社会公共利益的最好代表,被要求对经济运行实施宏观调控和市场规制。【注文2】在宪政和法治之下,国家实施宏观调控行为和市场规制行为,介入和影响市场,需要遵行法律赋予的权力和义务,履行法定程序。当制定法授予了国家实施宏观调控和市场规制行为的权利和义务后,国家也就成为宏观调控和市场规制行为的施动者,成为宏观调控主体和市场规制主体。被认为是世界第一部市场规制基本法律的美国《谢尔曼反托拉斯法》(TheShermanAntitrustAct,1890),就是通过立法使国家成为市场规制法主体的生动例证。当南北战争后迅速出现的托拉斯在美国蔓延开来的时候,深受其害的中小企业、农业组织、消费者和一般公众强烈要求国家反垄断,禁止托拉斯。使国家具有反垄断的权力、成为反垄断法主体的程序就是制定法律。经过谢尔曼议员提议,议会审议通过了《保护贸易和商业免于非法限制和垄断之害法》(即《谢尔曼反托拉斯法》)。正是该法律的制定,赋予了国家反托拉斯的责任和相应的权力,并使国家成为市场规制的主体。(p263～276)在不同的语境下,国家既是抽象的存在,也是政治实体。在市场规制法律关系中,国家作为规制主体,一方面抽象地享有市场规制立法权、执法权和司法权,另一方面又由国家立法机关、相关行政机关和司法机关分享上述权力。(二)政府充任市场规制主体政府是国家民意机关或权力机关的执行机关。政府要以执行法律为重心,尽管也享有有限度的立法权。当国家的权力在许多方面由政府行使时,政府也就成为国家介入市场、规制市场竞争行为的实际担当者和执行者。政府作为市场规制的主体时,既要全面、有效、合理地执行市场规制法律所赋予的职责,并行使相应的权力,还要根据执行法律的需要制定层级低一些的规范性法律文件,如法规、规章。为了执行市场规制法律,政府既要调查、裁处垄断行为和不正当竞争行为,也要为了防范垄断和不正当竞争行为的发生而设置相应的申报、许可或核准程序。这样,在规制不同类型的市场竞争行为过程中,政府会充任不同的、具体的法律关系的主体。无论其作为哪一种具体的市场规制法律关系的主体,都仍然属于规制主体的角色。当然,政府在作为市场规制主体时,既要接受作为经济法的市场规制法的约束,还要因其作为宪法、行政法主体而接受宪法、行政法规范的约束。这样,在其外观上,政府是一身二任或多任,同时充当着多重法律关系的主体。这也正如一个人,在不同角度或场合,同时充任不同的社会角色一样。需要明确的是,我们不能因为政府常常是宪法、行政法的主体,就认为它仅仅是宪法、行政法的主体;我们也不能认为政府是以宪法、行政法主体的身份充任经济法主体的,更不可误认为市场规制法是行政法或经济行政法的一部分。部门法的界分以调整对象及相应的一系列法理为根基,主体的界分不能仅以其外观为依据。事实上,政府充任着宪法关系、行政法关系、经济法关系、民商法关系等多个部门法法律关系的主体。在作为经济法关系一部分的市场规制法关系中,政府是作为规制主体承载着相应的关系。在界定政府在市场规制法中的主体地位时,还应当明确政府的不同层级以及同一层级政府的整体与部门间的关系。比如,我们应当明确,在市场规制法律关系中,国务院和县级以上地方各级人民政府虽然都是规制主体,但其权力、义务和责任是不同的,不能混同为同一规制主体。基于政府部门的分工和“三定”方案(定编制、定机构、定人员),政府不同部门在作为规制主体时,也有所区别。在我国,工商行政管理部门实际上是反不正当竞争法执行的综合主管部门,但涉及金融市场(银行业、证券业、保险业等)、食品与药品市场和能源市场、建筑业市场、能源市场、危险品市场等特别市场,涉及到市场的不同环节(产品生产环节、商品流通环节等)时,其他相关部门便根据特别法律的规定作为该行业性市场和环节的市场规制主管部门,成为规制主体。在美国,也是既有综合性的主管机构,也有特别市场的主管机构。2(三)“规制”行为的性质行业协会越来越引起学界、业界和政府的关注。行业协会在市场规制法中的主体地位,赞成的观点认为,行业协会,对作为协会成员的经营者的市场竞争行为事实上发挥着规制的作用,对于补充国家、政府规制和市场调节之不足具有不可替代的作用。(p499～577)与之相反的观点认为,行业协会对协会成员市场竞争行为事实上所发挥的规制作用,是基于政府的授权代政府行使的市场规制权,行业协会本身不是市场规制的主体。相反,行业协会在多种情形下是规制受体,如对行业协会本身实施或者协助其成员实施的垄断行为中的联合限制竞争行为和各种不正当竞争行为,依法应承担相应的法律责任。根据前一观点,行业协会对协会成员所为的“规制”行为,包括制定规则、内部监管(包括日常管理、许可批准、认证、制定和实施标准、处罚等)、解决纠纷【注文4】(P146～214)。虽然其中的部分行为具有与国家和政府市场规制行为相同或相似的外观,但是,从其为“规制”行为的权利来源、权利性质,以及所维护的法益、所体现的角色来看,行业协会的“规制”行为与国家及其政府的规制行为有根本的不同:从行为的权利来源和性质来看,行业协会的制定规则、内部监管、解决纠纷的权利,主要来源于作为私主体的协会成员以协议为基础的“让渡”,有时来源于国家及其政府的授权。这样,行业协会“规制”权是建立在成员协议的基础之上的,是私权。有时基于国家及其政府授权行业协会规制竞争行为时,所依据是国家及其政府临时委托或授权,而非其自身所享有。国家及其政府的规制行为以宪法和法律的规定,其权利性质上是公权。从所维护的法益来看,国家和政府的市场规制行为,行为的宗旨在于维护和促进国家整体利益和社会公共利益。国家整体利益和社会公共利益,是跨行业、跨产业的,是兼顾整个国家和社会不同行业、产业、阶层和较长时期相关主体的利益的。而“行业协会的目的是对一种特殊普遍利益的保护”,其“宗旨主要在于促进本行业的集体性利益和共通性利益”。(p5)也就是说,行业协会所代表的不过是集合了的个体的利益,是局部的私的利益。也正是在这个意义上,当行业协会的内部“规制”行为,如标准制定行为、集体抑制行为和其他协调一致的行为构成联合限制竞争时,便会依反垄断法承担相应的法律责任。从权利来源、性质、维护的法益等表明,行业协会“规制”行为来源于私主体权利的让渡、依据的是私权、维护的是私的利益,扮演的是私法主体的角色;国家及其政府规制行为来源于公法的直接规定、依据是公权、维护的公的利益,扮演的是公法主体的角色。综上,运用“行为-关系-主体”范式、范畴理论和社会角色理论,在市场规制法关系中,行业协会与国家及其政府的地位不同,不是规制主体。后文的分析还表明,行业协会是规制受体。当然,这并不妨碍它可以依据政府的授权“规制”其成员的市场竞争行为。四、市场规制以“经济”组织为概念的均衡长期以来,我国的法律、法规标称市场规制对象时,常常使用“个人、企业和其他(经济)组织”。这样标称似乎囊括了所有的范围,殊不知这样使用自然形态的概念,不努力使之范畴化,只会使得市场规制法以至经济法的主体理论长期停留在初级水平。为此,有必要在前文分析的基础上就规制受体的构成作进一步的分析。(一)市场规制的对象在市场规制关系中,所有位于规制对象地位的主体,都被称为规制受体,无论该主体的自然形态是个人、企业或者其他组织。此时,规制受体类似于行政相对人一样。成为规制受体,首先应当是市场中的主体,是通过自己的营利活动获得相应利益的主体,即经营者。经营者,是以营利为目的提供商品和服务的组织和个人。这一界定,概括了市场主体或规制受体的若干特征:(1)行为的方式是提供商品和服务。市场是以流通为纽带,提供商品和服务正是市场流通的基本方式。这是鉴别经营者和非经营者的基本外观。(2)以营利为目的。提供商品和服务,但不以营利为目的的,不是经营者。如提供救济品和公共交通疏导服务的国家机关及其工作人员,上街提供义务法律咨询的志愿者,不是经营者。(3)经营者,涵盖了一切组织和非组织的形态。企业和从事经营的个人是经营者自不待言。需要讨论的是除企业和机关以外的其他组织,如事业单位(如学校、医院等)、社会团体(如学会、协会、研究会等)。经过20多年的改革,原有的事业单位和社会团体中,有的改制为企业,有的虽然保留事业单位、社会团体的编制和外观,但部分或全部从事营利性业务。当它们从事营利性业务时,便具有了与企业一样的属性,并演变为经营者。运用“行为-关系-主体”范式推导,市场规制的对象是从事市场竞争的人,只要从事市场竞争,就应当受到市场规制,而不论其名称、编制和其他外观。因此,以“经营者”取代“企业、其他(经济)组织和个人”的提法,廓清“经营者”的内涵和外延,确立其在市场规制关系中的规制受体的地位,“经营者”便以其所蕴含的内涵、外延、特定