反不正当竞争法与知识产权法的互动关系

反不正当竞争法与知识产权法的互动关系

改革开放20年来，中国在知识产权方面取得了独特的成就，受到世界各国的赞扬，并受到赞扬。在中国入世前,三部主要的知识产权单行法均已修订完毕,但目前知识产权的保护仍不尽如人意,特别是《反不正当竞争法》对知识产权的附加保护,还有待完善。反不正当竞争法被国内外许多学者称为与专利法、商标法平行的“第三工业产权法”(P.302),国内各种知识产权教科书也都把反不正当竞争法作为非常重要的一部分内容加以论述。但是反不正当竞争法与知识产权法的关系应如何把握,在知识产权法保护中反不正当竞争法究竟处于何种地位,起到了怎样的作用,这些问题在我国的知识产权法理论中仍未得到圆满的解答。本文试图对上述相关问题作一探讨。一、从法所规制的“不正当竞争行为”中进行的分析竞争法律制度包括反垄断法和反不正当竞争法两部分。由于政治、经济、历史、法律传统等方面的原因,各国竞争法的立法模式不完全相同,主要有松散型和法典型两种,而法典型中又有合并立法和分别立法的区别(P.46)。具体到我国,理论界的共识为分别立法。因为合并还是分立的形式选择,不仅是立法技术问题,还涉及到对竞争法的认识问题。在性质上,反垄断法和反不正当竞争法虽同属于竞争法,但两者的立法目的、保护对象、调整范围都大相径庭。如果合并到一部法律中,容易造成只注重二者的共性,而忽视其区别。根据正在制定中的《中华人民共和国反垄断法》所确立的框架体系及多数学者的主张来看,我国未来的反垄断法主要规制四方面内容:一是禁止垄断协议,二是禁止滥用市场支配地位,三是控制企业过度集中,四是禁止行政性垄断。从这四方面内容的具体规定来看,包含了我国现行的反不正当竞争法中所规定的近一半的内容。笔者之所以要讨论反不正当竞争法与未来反垄断法之间的关系问题,也正是基于这样一个事实,即:我国现行的反不正当竞争法所规制的“不正当竞争行为”中,包括了部分应当由反垄断法来规制的内容。我们考察一下现行反不正当竞争法中的“不正当竞争行为”。根据该法第二章的规定,我国目前所规制的“不正当竞争行为”包括:混同行为、商业误导行为、侵害商业秘密行为、诽谤行为、商业贿赂行为、违反有奖销售行为、不当廉卖行为、滥用优势地位行为、滥用独占地位行为、滥用行政权力行为、串通投标的卡特尔行为等共11种。如果我们对这11种行为的基本特征作进一步的分析,就会发现,这11种行为中的前6种与后5种之间,实际上存在着明显的差异。第一,二者的实施目的不同。后5种不正当竞争行为通常是以排挤竞争对手,最终达到对市场的控制和支配为根本目的;而前6种不正当竞争行为则通常是以追求暂时的既得利益为主要目的。第二,两者所侵害的客体不一致。后5种不正当竞争行为所侵害的,主要是市场的正常竞争秩序,以及法律赋予消费者的受到普遍保护的经济权利,如对商品的自由选择权;而前6种不正当竞争行为除了损害市场的正常竞争秩序外,主要表现在同时还侵害了竞争对象所持有的知识产权,或与此相关的权益。在前6种行为中,除商业贿赂行为和违反有奖销售行为外,混同行为、商业误导行为、侵害商业秘密行为、诽谤行为均与知识产权保护相关。第三,判定两者的标准不同。后5种不正当竞争行为是以排挤同一市场内的竞争对手,进而占据市场的支配地位为其主要的基本特征;而前6种不正当竞争行为则是以实施了侵权行为,违反了公认的商业道德和善良风俗为其基本特征的。由此可见,我国现行的反不正当竞争法实际上是规制了两类不同的“不正当竞争行为”,即违背公认的商业道德侵害了他人合法权益的不正当竞争行为和破坏市场竞争秩序的“不正当竞争行为”。值得注意的是,日本、德国等世界上较早制定反不正当竞争法的国家,其规制的对象基本上属于侵害他人知识产权及相关权益的不正当竞争行为,而与廉卖、滥用优势地位、滥用独占地位、滥用行政权力、串通投标的卡特尔行为等限制竞争的行为无关。目前在世界上已经建立起反垄断法律制度的国家或地区中,绝大多数都是把限制竞争行为纳入到反垄断法的范畴来加以规制。世界贸易组织目前正在进行的有关建立国际统一竞争规则的谈判,也是将这类行为作为反垄断法应规制的内容之一。即使是那些已经将反不正当竞争法与反垄断法合并在一起立法的国家和地区,在其相应的法律中也都明确地将这两类不同的“不正当竞争行为”分别规定。而多数将反不正当竞争法与反垄断法分别立法的国家,则通常是授权一个比较权威又相对独立的部门来实施包括前述“限制竞争行为”在内的反垄断法律制度。如日本的公正交易委员会、德国的国家公平交易局、美国的联邦贸易委员会等。而与知识产权相关的不正当竞争案件,则作为侵权案件,基本上由法院管辖,并且主要是采取承担民事责任方式。鉴于我国反垄断法的立法工作目前正稳步推进,并已包含了现行反不正当竞争法中规制的限制竞争行为的内容,笔者认为,应保留现行的反不正当竞争法,并将其修订工作与反垄断法的制定工作同步进行。随着反垄断法立法工作的深入开展,为了更好地理顺我国反不正当竞争法与反垄断法之间的关系问题,我国反不正当竞争法的修订已经迫在眉睫了。二、反不正当竞争法的私法属性对于反不正当竞争法的属性,这一问题我国法学界目前还存在较大争议。有两种截然不同的观点:一种观点认为反不正当竞争法属于经济法,另一种观点认为反不正当竞争法属于民法(P.64),近来还有学者提出一种折中的观点,认为反不正当竞争法可分为广义与狭义两个范畴,广义的反不正当竞争法属于经济法,狭义的反不正当竞争法属于知识产权法。以上观点恰好反映出反不正当竞争法的特殊性。之所以出现上述不同观点,其主要原因是各国或地区的反不正当竞争法的立法背景、立法目的、所使用的法律名称、对不正当竞争行为的定义及所调整的范围、调整方法、执法机关等方面的规定都不尽相同,从而导致了各国或地区的反不正当竞争法的基本属性也各有差异。例如,日本的不正当竞争防止法被日本学者普遍认为属于日本民事法律的特别法。1934年,日本基于国内政治、经济的发展需要,决定参加当年在伦敦召开的关于修改《保护工业产权巴黎公约》的国际会议。但是,要参加这次会议必须满足一个前提,即必须批准该公约的海牙修改文本。也就是说,必须承诺作为缔约国依法禁止公约第9条、第10条及第10条之2中所列举的所有不正当竞争行为(P.65)。正是在这样的背景下,日本开始了本国的不正当竞争防止法的制订工作,因此,该法基本上是以《公约》中所列举的不正当竞争行为为规制对象,包括:商业主体的混同行为、原产地的虚假表示、产品出处的误导行为,产品质量的误导行为、商业诽谤行为及代理人的冒用商标行为,均与保护知识产权有关,并采取了以民事救济为主要手段,辅之以相应的刑事制裁的调整方式,有着强烈的私法性质。因此,日本法学界普遍认为反不正当竞争法属于民事法律范畴。尽管该法后来又增加了保护商业秘密、禁止冒用著名标志及模仿商品形态等规定,但至今该法的民法属性没有改变。客观地讲,反不正当竞争法所规范的客体——不正当竞争行为是一种具有双重属性的行为,它既是一种侵犯他人民事权利的行为,又是一种破坏正常市场竞争秩序的行为。但是,作为规制市场竞争秩序的法律,反不正当竞争法同时又具有公法的属性,反不正当竞争法规制市场竞争秩序,无疑能够起到保护社会公共利益的作用。尤其是在一些制定反不正当竞争法较晚的国家,例如中国,反不正当竞争法都带有强烈的国家干预特征。笔者认为我国的反不正当竞争法属于经济法的观点比较符合我国的实际。理由如下:我国反不正当竞争法的制定源于20世纪80年代。1980年10月17日,国务院曾发布了关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定。一般认为,这是我国建国以来第一部比较全面地规范竞争行为的行政法规。在该法中,我国首次提出了要反不正当竞争和反垄断。随后,1987年9月11日我国又颁布了价格管理条例,1987年10月20日颁布了广告管理条例,1988年10月3日颁布了关于清理整顿公司的决定等,这些行政法规的颁布主要是针对改革开放初期我国经济发展过程中出现的各种不正当竞争行为和垄断行为。然而这些规定过于零散难以形成有效的法律制度。于是,1987年8月,由我国国务院法制局和有关部门联合组成了反不正当竞争法起草小组,开始了该法的起草工作。1992年1月,中美之间就知识产权的保护问题达成谅解备忘录,中国再次承诺要通过相应的法律制止不正当竞争行为,以加强对知识产权的保护措施。此后,我国的反不正当竞争法便宣告出台,并于1993年12月1日开始实施。因此可以说,我国的反不正当竞争法是在建立和发展社会主义市场经济的迫切需要下,以及国际经贸合作与交流的压力之下,为保护经营者和消费者的合法权益而匆匆出台的。首先,从调整对象的范围上看,我国的反不正当竞争法主要针对在建立和发展社会主义市场经济过程中出现的各种具体的不正当竞争和垄断行为。不但包括了知识产权国际公约所列举的不正当竞争行为,还涉及了部分有关垄断和限制竞争的内容,以及与保护知识产权无关的不正当竞争行为,如商业贿赂行为和有奖销售行为。即便把其中的垄断和限制竞争行为归入到反垄断法中,我国的反不正当竞争法的调整对象也不仅限于对知识产权的保护。因此,我国的反不正当竞争法是以调整不正当竞争法律关系为基本任务的法律,它包括与知识产权保护有关的不正当竞争关系以及与知识产权保护无关的不正当竞争关系。其次,从立法宗旨上看,我国反不正当竞争法第1条规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”其立法目的和宗旨是从社会整体利益出发,规范竞争秩序,从而使得该法具有强烈的经济法味道。再次,从调整方法上看,我国反不正当竞争法主要是以行政处罚作为保障其实施的基本手段,辅之以相应的民事责任和刑事处罚,完全不同于日本的以民事救济为主的实施方式。我国反不正当竞争法的执行机关是国家工商行政管理机关。为了有效地执行这部法律,我国工商行政管理局还在其内部设立了公平交易局,专门负责实施该法的各项具体工作。由此可见,我国的反不正当竞争法是国家积极干预市场经济生活的产物,应属于经济法,并且是我国经济法体系中一部非常重要的法律。正如一位学者所说:经过一百多年的发展,反不正当竞争法已经从单纯保护竞争者的法律演变成关注所有市场参与者利益的法律,它事实上已经成为“市场行为控制法”,故只有在经济法这个大视野中认识反不正当竞争法,才能看清其全貌。三、知识产权法内部的互补分析反不正当竞争法与知识产权法的关系极为密切,因为反不正当竞争法的诞生首先源于对知识产权的保护。如使用商标等商业标记的行为实际上是一种特殊形式的竞争,因而国际上通行的理论一般都将商标法看作反不正当竞争法的一个组成部分(P.29)。而在专利法领域,专利制度存在的意义更是为了防止不正当竞争。专利制度通过授予发明人垄断权可以有效防止不正当竞争,确保竞争秩序。著作权同样也是一种排他性的权利,对著作权的经济利用,同样会产生与竞争相关的问题。因此,所有具体知识产权法在赋予并维护权利人的专有权利的同时,也维护了相关领域公平竞争与正当竞争的市场秩序,具有制止不正当竞争的功能。在论及反不正当竞争法与知识产权法的关系时,国内有许多知识产权法学者认为反不正当竞争法归属于知识产权法。这种思路主要是受了知识产权国际公约的影响。目前有关知识产权保护的几个重要的国际公约,都对禁止不正当竞争作出了规定。这些公约包括:保护工业产权巴黎公约、建立世界知识产权组织公约、WTO与贸易有关的知识产权协议以及WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定及其“注释”等。另一方面,从历史发展来看,反不正当竞争的提出和反不正当竞争法的制订,的确起源于对专利法、商标法的补充和完善,将二法保护不到、而又应该加以保护的技术秘密和其他标记,列为反不正当竞争法的保护对象。这使得反不正当竞争法逐步发展成为与专利法、商标法相提并论的“第三工业产权法”。笔者认为,如果仅从历史的惯性出发,是不能完全解释反不正当竞争法与知识产权法的关系的,尤其无法把握二者的互动关系,最多只能说明两者的关系极其密切,尚不能得出反不正当竞争法包含在知识产权法之中这一结论。知识产权法与反不正当竞争法之间的关系不是包含与被包含的关系,“反不正当竞争法归属于知识产权法”的提法并不科学。它们有交叉重叠或竞合关系,但其交叉重叠作用只是部分的,其各自独立的个性不应被忽视。因此,反不正当竞争法与知识产权法是两个各自独立的法律部门,分属于不同法域。如前所述,反不正当竞争法应当归属于经济法,至于知识产权法,由于其是调整因智力成果及相关商业成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和,我国法学界通常把它视为民法的一部分,民法通则对之作了专门规定。但是知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。知识产权法的各项法律制度在以民事实体法为主的同时,还包括行政法、程序法和刑法方面的条款,因此具有较突出的相对独立性。它与反不正当竞争法形成相辅相成的互动关系。一方面,反不正当竞争法对于保护知识产权,特别是保护那些不能直接获得知识产权单行法保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的补充作用,另一方面,知识产权制度本身的建立,也有利于市场竞争秩序的健康发展,所以,在某种意义上,知识产权法是竞争法律制度的重要组成部分。在法律适用上,二者的关系是一般法与特别法的关系,知识产权法的规定优于反不正当竞争法。但保护知识产权并不是反不正当竞争法的惟一任务,反不正当竞争法所保护的客体实际上是相当复杂的,其保护的是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益,包括竞争者的利益、社会整体利益和消费者利益。在经济全球化的背景下,市场竞争将更加激烈,各种不正当、不合法的竞争手段层出不穷,并会更多地围绕着知识财产和相关成果展开,因此反不正当竞争法对知识产权的保护作用会越来越显现出来,反不正当竞争法与知识产权法的关系将日趋密切。具体而言,反不正当竞争法和知识产权法具有共同的目标和原则。首先,知识产权作为一种独占性的权利,其产生最初是为了保护权利人的经济利益,维护公平的竞争关系,防止他人对属于权利人的知识财产进行不正当利用。其遵循的原则是诚实信用原则和利益平衡原则。而反不正当竞争法的基本原则就是对违反诚实信用原则和商业道德行为的禁止,二者在这一点上是完全一致的。正如学者指出的“反不正当竞争法与知识产权法之间的深刻联系源于其共同的目标和原则。”其次,反不正当竞争法和知识产权法在对消费者的保护方面具有一致性。知识产权法一方面通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者的福祉,另一方面还通过对侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害,进而达到保护消费者的目的。而反不正当竞争法更是为了保护消费者的合法权益而存在,通过禁止混淆行为、误导行为、虚假宣传行为、商业诽谤行为等制止、打击不正当竞争,保护公平竞争。但是,反不正当竞争法与知识产权法并没有因此而融为一体,原因在于二者的价值取向不同。知识产权以保护权利人个体利益为价值取向,注重个人本位主义;而反不正当竞争法则以保护社会整体利益为出发点,更多地体现了社会本位主义。知识产权主要运用民法保护手段,采取“不告不理”的原则,反不正当竞争法则主动干预,因此,二者可以交叉、重叠,但不能互相包含、融合。再次,二者的作用机制不同。知识产权法是一种权利法,它通过建立财产权制度对知识产权人的权利和义务加以明确,这主要表现在它对各类知识产权的权利主体资格、客体要件、权利的获得程序、行使、限制以及权利的救济等都作了规定,它更多地是通过赋予法定专有权的形式来对知识产权进行积极的保护。而反不正当竞争法则是一种行为法,它是由禁止性规范构成的,主要是通过行政查处和诉讼的方式禁止市场中的各种不正当竞争行为,对知识成果的开发者实施消极的事后保护,这主要表现在它直接依据诚实信用、公序良俗原则来评价各种经营行为是否正当,是否依法应当禁止。因此,它对智力成果所有人利益的保护是被动的和补充性的。从法律授予权利人专有权来看,知识产权法对智力成果的保护是一种“强保护”,但从具体知识产权法对智力成果设定的授权条件来看,门槛很高,如专利法要求受保护客体至少具备“三性”,商标法要求受保护客体至少具备“识别性”,版权法要求受保护客体至少具备“独创性”,在范围上又属于“窄保护”。而反不正当竞争法正好与之相反,在范围上属于“宽保护”,以具有竞争关系为条件,在权利的保护上,则属于“弱保护”(P.19)。至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权法模式还是放在反不正当竞争法中,则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。一旦确定由知识产权法保护,立法者必然要设计出能够平衡各方关系人利益的制度,包括赋予其相应的权利、确定保护期限,以及对权利进行限制等等。对于那些未被纳入知识产权法的客体,则由反不正当竞争法提供必要的保护。反不正当竞争法提供的保护是抽象的,概括性的兜底保护,是为了补知识产权单行法之“漏”。而市场上的不正当竞争行为层出不穷,立法者不可能事先都一一定好。条文明确列举的不正当竞争行为无法涵盖全部有悖公序良俗和商业惯例的行为,只能求助于“一般性条款”赋予法官的自由裁量权去完成。因此,在这个意义上,反不正当竞争法具有高度的灵活性和敏感性,也容易受到经济政策的影响。相比而言,知识产权法显得确定性较好,灵活性不够。正是由于知识产权法和反不正当竞争法在价值取向、作用机制、法技术特点等方面各具特色,才使得这两套制度互相依赖,不可偏废,抛开其中任何一项制度,智力和工商业成果的保护都是不完善的。只有综合运用这两项制度才能达到充分保护知识产权的目的。四、附加保护的知识产权法反不正当竞争法对知识产权的保护是抽象的,概括性的兜底保护。它没有明确授权,即授予主体类似于商标、专利、版权的使用权、许可权、转让权等具体权利,而往往是以“禁止以××等方式侵害××客体”的禁止侵权的模式规则来保护主体的权益。它没有明确规定主体享有“反不正当竞争权”,它保护的客体是一种包括某些权利在内的“权益”或称“法益”。当我们从权利专有性的角度考察反不正当竞争法保护的权利时就会发现,这种权利的客体,例如地理标志、商品名称等,所产生的利益并非一种可以由特定之一人或数人独享之利益,而是一种不特定多数人共享之利益(P.62)。的确,反不正当竞争法所保护的权益,除了市场经营者、竞争者外,消费者、社会之整体都享有。再者,从它的体系结构来看,各国的反不正当竞争法大都使用相同的立法技术,在开头设计有“一般性条款”,将具体条文无法列举周全,但又需要保护的客体统统一揽子纳入,从而使得反不正当竞争法对知识产权的保护起到补充和兜底的作用,实现“法网恢恢,疏而不漏”的效果。当然,反不正当竞争法的保护应当严格限定在必要的范围内。一般而言,占用他人成果只有符合下列条件之一才属于不正当竞争:其一,被占用的成果是他人花费许多投资和辛勤劳动的结果,这种果实应该受到保护;其二,占用他人成果危害到经济秩序,例如引起消费者的误解或混淆;其三,利用不正当手段占用他人成果,例如欺骗等。具体而言,反不正当竞争法对知识产权的附加保护或者补充保护可以归纳为如下几个方面:首先,对那些未被纳入知识产权法保护的客体提供保护。例如商品装璜、商品名称、作品名称、未注册商标、无独创性的整个作品(数据库作品的大部分)等等。以未注册商标为例,由于中国商标法实行注册商标专用权制度,故仅在第31条规定对已有一定影响的未注册商标,在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。那么,在其他情况下对未注册商标的不正当使用,就可以由反不正当竞争法补充保护。其次,对那些可以受到单行法保护但尚未得到授权的客体提供保护。例如一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才能被授予专利权。在获得授权之前,它可以受到反不正当竞争法的保护。当然它也可以受到专利法第13条的临时保护,即发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用,但却无法禁止行为人的侵权行为,原因是其所依据的权利尚不存在。而反不正当竞争法则可以行为人实施了不正当竞争行为加以禁止。第三,对特别法不赋予的保护提供救济。例如商标法第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”故对于在不同种商品上使用相同或者类似商标并造成混淆或误认的行为,就可以依据反不正当竞争法来制止。虽然我国2001年商标法修改后,对驰名商标的保护扩大到不相同或者不相类似的商品上,但其保护范围十分有限,且仅限于已经在中国注册的驰名商标。第四,对新型客体提供过渡性保护。在知识产权领域,技术的进步会不断导致新的需要保护的客体出现。在新客体出现的初期,由于人们的认识不深入,一般是通过反不正当竞争法的原则加以保护。例如对不能作为汇编作品受到著作权法保护的数据库,在国际公约和世界贸易组织还没有要求各成员国把它当作知识产权保护之前,可以由反不正当竞争法先提供过渡性保护。又如,对商业秘密最初各国大都由反不正当竞争法保护,但随着经济竞争的日趋激烈,商业秘密的作用越来越大,各国都逐渐强化了对它的保护,特别是在美国的影响下,1993年世界贸易组织通过的与贸易有关的知识产权协议明文保护“未披露信息”(主要指商业秘密),已经把它作为知识产权法保护的对象,其地位已经发生了变化。反不正当竞争法对它的保护就要退居次要地位了。据悉,我国有关立法部门正在着手制定商业秘密保护法,这是商业秘密从一般法保护到特别法保护的一个重要步骤。第五,解决不同知识产权之间的权利冲突。权利冲突在知识产权领域一直是一个经常发生而又难以解决的问题。所谓知识产权权利冲突主要是指不同主体分别对同一知识产权客体享有相互独立的知识产权,由于知识产权法是由不同的单行法构成的体系,根据不同法律获得的权利甚至根据同一法律获得的权利之间时常会有可能发生冲突。由于发生冲突的权利都有合法依据,而且又往往分属不同法律,就无法适用具体知识产权法来调整。在这种情况下,反不正当竞争法可以起到比较理想的协调作用。2001年我国商标法修改时,特别在第9条明确规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的权利相冲突。”这一规定对解决商标权与其他知识产权之间的权利冲突问题起到了一定作用,但实践中还是经常发生将他人的商号作为商标注册的情况。这是因为根据1991年颁布的企业名称登记管理条例,在同一登记机关辖区内,同行业的企业不能有相同或类似的名称。企业法人名称“经核准登记注册后在规定的范围内享有专用权”。因此对商号专用权的保护仅限于登记主管机关辖区内同行业的范围,超出这一范围则不受法律保护。对商标注册而言,“他人在先权利”,理论上一般认为包括已获保护的商标专用权、外观设计专利权、版权、自然人姓名权、肖像权、商号权、域名权等。但由于商号权的专有性不强。故当实践中发生商标权与商号权的冲突,依具体知识产权法显得依据不足,但从反不正当竞争法的角度解释却可以得到满意的答案。五、法律责任部分的重新规定,并注意与相关法律相关的具体不正当竞争行为反不正当竞争法之所以对知识产权的保护可以起到重要作用,主要是因为各国普遍在反不正当竞争法中放入了一个“一般条款”,这种立法技术特点决定了反不正当竞争法可以对知识产权的保护有所作为。例如,德国反不正当竞争法第1条规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。”与宣示基本原则的法律条款不同,一般条款是一种由法律要件和法律效果构成的法条化或规范化了的法律条款,比原则条款更具体和更具有可操作性。它又与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同,并不指向某种具体的不正当竞争行为,而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部纳入。这种立法模式,即一般条款与具体条款相结合的方式,对后世一些国家和地区的反不正当竞争立法产生了广泛的影响。继德国之后,瑞士、希腊、匈牙利、意大利、西班牙、奥地利纷纷效仿。公约也是采取这种方式。目前,在我国反不正当竞争法中还没有如同德国反不正当竞争法第1条那样可以独立适用的一般条款。因此,在修改我国反不正当竞争法时,应考虑增加一个具有高度概括性的一般条款,以使法官和检查监督部门在处理具体条款没有列举的不正当竞争案件时有明确的依据。有学者认为,我国反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款,笔者不能赞同。该款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”很显然,这是我国反不正当竞争法中对“不正当竞争行为”所下的定义,并且严格限制在“违反本法规定”的范围内,即第二章所列的行为之内,它不是一般条款,只能说是近似于一般条款的条款,因为它所定义的不正当竞争行为并没有超出第二章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围。笔者认为,在修订法律时,应对“不正当竞争”重新定义,并将“违反本法规定”删除,该条可