论我国刑事责任的司法适用

论我国刑事责任的司法适用

一、未遂犯如何予以处罚现代国家的刑法对非司法犯罪有一般规定。惟何种犯罪,应处以未遂犯?其刑罚与既遂犯相较,应为必要减轻,抑或为任意减轻,甚或同等处罚?此等问题,均与未遂犯何以予以处罚,在理论上具有密切关系。(P207～208)纵观国外刑法中对犯罪未遂的刑事责任的理论与立法规定,大致包括主观主义、客观主义与折衷主义3种理论与立法模式。(一)法律的主观主义立场该论基于主观主义的刑法理论,认为犯罪行为是行为者的意思或性格的表现,未遂犯的处罚根据是实现犯罪行为者的意思或性格的危险性的外部表现,如日本刑法学者宫本英修所说,是“基于性格实行反复的危险”。犯罪意思或危险性格既然表现于外部,未遂犯也就应当与既遂犯同样处罚。应当说明:主观的未遂犯论不是认为只是由于犯罪的意思本身的危险而予以处罚,而是认为犯罪意思表现为一定的客观的行为时才处罚,不过在他们看来,客观的行为只是主观意思的危险的征表。这里所谓危险不是结果发生的客观的具体的危险,而是被主观化的抽象的危险。(P195)意大利刑法学者加罗法洛也曾指出,犯罪未遂的观点,很接近许多德国学者所提出的主观学说。赫茨、施瓦策、范·比里和范·李斯特都提出了著名的主观学说。按照罗马法的学说,意图只有在确定未遂问题时才有价值,物质性的事实是没有意义的。如果没有引起损害,那只不过是意思决定受到了打击。这种意思决定是否使用了没有成功可能的手段,这并不重要。再者,不可能同时评价意思决定和行为。因为它们只有在行为完成时才能同时出现。在未遂时,它们是分离的。而且,只要意图没有实施,客观因素即行为已经完成的部分,就是微不足道的。除了表明行为人的意思决定以外,行为对具体情况是没有影响的。如果行为人认为手段是能犯的,那么,探究其他人是否也这样认为,就没有什么意义。(P276～277)由此可见,加罗法洛是站在主观主义立场上最早且较系统地论述未遂犯刑事责任的学者之一。日本主观主义的代表人物牧野英一认为,未遂不是以既遂为前提的,未遂原则上应与既遂同罚,并宣称这是“走向主观主义的文明进化的因素”(P22)在立法上,1810年《法国刑法典》第2条规定:“已着手于犯罪行为之实行,而非因己意中止或因犯罪不能发生结果而不遂者,以重罪论。”1951年《保加利亚刑法典》第16条第2款规定:“对于未遂行为,判处对既遂犯罪规定的刑罚。”均为适例。(二)结果无价值论的观点该论基于客观主义的刑法理论,认为犯罪是行为人的行为对社会的危害或者说对法益的侵害,未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性或者如西原春夫所说是“对法益侵害的客观的危险性。”本来严格贯彻客观主义的刑法理论,犯罪未遂没有发生法益侵害的结果,也就不应给予处罚,但近代各国刑法大多有处罚未遂犯的规定。于是修正结果责任,承认未遂犯的处罚根据在于行为本身具有结果发生的客观的危险。山中敬一明确提出:“未遂犯的处罚根据,不是行为无价值,应当求之于危险无价值。”至于如何解释“危险”,学者之间仍有不同见解。持行为无价值论观点的学者如福田平认为未遂犯的处罚根据是“实现犯罪或要件的现实的危险性”。而持结果无价值论观点的学者如平野龙一认为未遂犯的处罚根据是“结果发生的客观的危险”。并且根据结果无价值论的立场,有的学者主张结果发生的危险,只是客观的危险,应将主观的要素从其危险的概念中排除出去。(P196)客观主义在未遂犯的刑事责任上表现为必减主义。例如现行意大利刑法典第56条第2款规定,对犯罪未遂者的处罚是:如果法定刑为无期徒刑,处12年以上有期徒刑;在其它情况下,处以为有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。从这一规定可以看出,在犯罪未遂的刑事责任问题上,意大利刑法典采取的是未遂必减的客观主义主张。不过,意大利刑法学家对犯罪未遂承担刑事责任的根据,则有主观主义与客观主义两种截然不同的解释。如意大利现实主义刑法学派的代表安东尼惹从客观主义立场出发,认为如果考虑到刑法分则中有不少处罚危险犯和阴谋犯的规定,那么,在犯罪未遂与犯罪既遂间就不应该存在任何实质性差别。刑法处罚这两种行为的根本原因乃在于它们都是“具有反社会性而国家不能容忍的外在行为”。一种应受刑罚处罚的行为,是以总则规定为犯罪未遂的形式出现,还是以分则中的危险犯、阴谋犯和单纯举动犯的形式出现,完全是立法者的技术选择。而从主观主义立场来解释犯罪未遂的刑事责任根据的刑法学家曼兹尼则认为,“法律惩罚未遂行为的根本原因,在于行为人主观上具有有意违反刑法规范的意志。”另一位刑法学家马乔列(Maggiore)则认为,犯罪未遂实际上是行为人“犯罪意图”的外在表现,惩罚犯罪的根据在于,行为人具有敢于反抗法律的个性。(P204)对于以上两种观点,我们不赞成后者,因为既然认为惩罚未遂犯的根据在于行为人的“犯罪意图”、“有意违反刑法规范的意志”等,那么,既遂犯与未遂犯的“意图”、“意志”完全一样,就不应该对未遂犯减轻处罚。此外,1940年《巴西刑法典》第12条、1973年修订的《加拿大刑法典》第421条、1984年修订的《印度刑法典》第511条等规定都是客观未遂论的适例。(三)从性质上看,主要有三该论认为绝对采取同等主义或必减主义都是不妥当的。因为前者只看到未遂与既遂主观恶性相同的一面,而忽略了在通常情况下从主客观相统一的观点来看未遂比既遂社会危害性小的一面;后者只从客观实害上注意到了一般情况下未遂比既遂社会危害性小的一面,而没有看到二者主观恶性相同的一面。可见两者都存在片面性。比较而言,得减主义具有一定的合理性,在立法例上也有不少国家采得减主义。例如,1971年修订的《瑞士刑法典》第21条规定:“行为人已着手于重罪或轻罪之实施行为,而未完成犯罪者,得减轻其刑。”《德国刑法典》第23条第3款规定:“未遂犯得按既遂犯之刑减轻之。”《日本刑法典》第43条规定,对于未遂犯,“可以减轻处罚”。①1我们认为,由于刑法中的主观主义、客观主义与折衷主义本身都存在着片面性,因此,以此为指导的犯罪未遂理论与实践都缺乏科学根据。刑事责任的根据,不仅在于已然之罪的社会危害性而且在于未然之罪的人身危险性,未遂犯的刑事责任也不例外。只有坚持主客观相统一的原则,才能对未遂犯的刑事责任作恰当的说明。二、未遂犯刑罚总体规定的行刑原则“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是我国刑法规定的对犯罪未遂的处罚原则。针对这一原则的研究现状,有学者指出,对犯罪未遂处罚原则的含义和适用问题研讨很不够,许多教科书甚至是仅仅引述法律关于处罚的规定,基本上未作研究。(P453)这种评价并不过分,如上所述,各国刑法中对未遂犯规定的处罚原则包括必减原则、不减原则与得减原则。有学者指出,“得减主义的理论根据是折衷主义的刑法理论,既注意未遂犯的主观恶性,也注重未遂犯的客观危害,处理起来比较灵活,因此,是大多数国家采用的立法例。我国刑法关于犯罪未遂的处罚原则的规定,也属于这种类型。”①2此类说法欠妥。如果认为我国刑法对未遂犯的处罚采取的也是折衷主义态度及原则,显然是对主客观相统一原则的误解。若仅从表面上来看,我国刑法中规定的未遂犯处罚原则中,确实有“可以”比照既遂犯“从轻”或者“减轻”的表述,似乎属于(得减主义)折衷主义。但是在外国刑法学中,“得减主义”有其特定的含义,它是在克服主、客观主义刑法理论在对未遂犯处罚上均有弊端的前提下,产生的一种折衷主义的处理办法,虽较之前两者更近科学,但并不等于科学。而在马克思主义辩证唯物论指导下形成的我国刑法中关于未遂犯刑事责任的原则,虽然形式上也采得减主义,却同刑法史上或者外国刑法中的“得减原则”有着本质的区别,不能同日而语。纵观我国刑法对未遂犯的具体处罚原则,均体现了主客观相统一原则。其一,对犯罪未遂不予处罚。根据我国刑法第13条“但书”的规定,对于情节显著轻微危害不大的犯罪未遂,不作为犯罪处理,当然不予处罚。其二,对未遂犯免予处罚。当未遂犯所犯之罪的犯罪性质一般、情节比较轻微,且人身危险性很小或者根本没有人身危险性的,则也可依照刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”的规定,在作出有罪判决的同时,免予未遂犯的刑事处罚。其三,从轻或者减轻处罚。根据我国刑法第23条第2款的规定,对未遂犯,一般可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这主要是由于未遂犯所造成的实际危害(社会危害性)总是比既遂犯(同一罪)要轻一些的缘故。至于从轻或减轻的幅度,则应当根据整个案件的具体情况而论。一般要考虑未遂犯的罪名、未遂行为距离既遂的远近、未遂行为是否已造成其他危害后果及危害后果的大小、未遂的原因以及未遂犯本人的人身危险性的有无与大小等诸多因素。其四,不予从轻或者减轻处罚。这是“可以从轻或者减轻处罚”的应有之义。也就是说,对未遂犯量刑必须根据具体情况,对于那些情节特别恶劣、危害后果严重、人身危险性大的,就可以与既遂犯同等处罚,不予从轻或减轻处罚,如以残忍手段杀人,被害人虽未死亡,但已终身残废,同时,又没有其它从轻事由,应与既遂犯判处同样刑罚。此外,刑法理论上对未遂犯类型的划分,也体现了主客观相统一原则。目前我国刑法学界对未遂犯的类型主要划分为三种:其一,以行为是否实行终了为标准。显然,实行终了的未遂社会危害性较重,应作较重的处罚,否则社会危害性较轻,可从轻处罚。其二,以犯罪行为本身能否达到既遂为标准,分为能犯未遂与不能犯未遂。这使我们对这两种未遂犯社会危害性的大小及处罚的轻重一目了然。其三,以是否造成危害结果为标准,分为未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂。由于两者在社会危害性上存在明显的差异,是衡量罪与非罪、重罪与轻罪的根据之一。综上,主客观相统一原则的精髓已经贯彻到我国刑法中。对未遂犯之所以在司法实践中有如此之多的处理结果,在理论上有各种各样的分类,虽说是罪、责、刑相适应原则的具体体现,但是,其深层次原因还是主客观相统一原则。可见,仅从我国《刑法典》第23条第2款来判断我国刑法对未遂犯究竟采取的是国外刑法中三种原则中的哪一种,是很片面的,不符合我国刑法立法原则和立法精神。只有把该条规定与刑法其他条文结合起来,通盘考虑才能得出科学的结论。因此,我国刑法对未遂犯的处罚所采取的原则应当表述为:在主客观相统一原则指导下以得减主义为基础、以不予处罚或者免于处罚为补充的原则。三、非典型犯罪与惩罚关于不能犯的性质及如何确立不能犯与未遂犯的界限问题,国内外刑法理论界存有不同的观点。(一)从客观上的危险说,主要有以下几种其一,纯主观说认为,行为人以犯罪意识实施了行为时,通常属于犯罪未遂,只是迷信犯除外。其二,抽象的主观说主张,以行为人当时所认识的事实为基准,从客观的见地判断有无危险:如果行为人按其计划实施行为就有发生危险结果的话,犯罪未遂便成立,反之,则不成立犯罪。其三,具体的危险说主张,应以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,从客观的见地判断有无发生具体危险的结果:如有则是犯罪未遂,如无则不成立犯罪。其四,客观的危险说主张,应以行为当时存在的一切客观事实为基准,以科学的因果法则为标准判断有无发生危险的结果:如行为绝对不可能发生结果则不成立犯罪,如行为只是偶然没有发生结果则成立犯罪未遂。(二)手段不能犯是故意杀人罪其一,犯罪未遂说。此说是我国刑法中的通说,如有的论者指出,不能犯未遂是指犯罪分子因事实认识错误其行为不可能完成犯罪,不可能达到既遂。其中又可以分为两种情况:(1)工具不能犯的未遂,即犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子追求的犯罪结果的工具,以致犯罪未得逞。例如,把白糖当作砒霜投毒杀人,在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。(2)对象不能犯的未遂,即犯罪行为所指向的对象当时并不存在,或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如,误兽为人而开枪射击,不可能达到杀人既遂。在上述不能犯未遂的情况下,根本不可能把人杀死,为什么还要作为犯罪未遂追究刑事责任呢?因为,在这种情况下,行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已经外化为犯罪行为,仅仅因为方法不当或者目标错误而未能发生法定的犯罪结果。所以,不能犯未遂同时具备了主观罪过与客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素,这就决定了不能犯未遂具有一定的社会危害性,而这正是不能犯未遂承担刑事责任的科学根据。(P435)其二,具体分析说。即根据行为人的主观故意与行为的性质来具体认定不能犯。持此说者指出,不能犯未遂分为对象不能犯与手段不能犯。例如,使用枪支向人开枪而未得逞的,是能犯未遂;以为是向人实际上是向物开枪的,属于对象不能犯未遂。再如,使用砒霜杀害他人但由于意志以外的原因而未得逞的,是能犯未遂;本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的,属于手段不能犯未遂。一般认为,手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别,手段不能犯时,行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同,而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同;手段不能犯是由于认识错误所致,迷信犯是由于愚昧无知所致;如果不是由于认识错误,手段不能犯可能导致危害结果发生;迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。因此,通常认为,手段不能犯成立犯罪未遂,而迷信犯不成立犯罪。(P195)对以上观点进行评判之前,让我们先看这样一个案例:1982年4月10日下午,被告人陈新在上厕所时把小女儿放在外面靠篱笆站着。陈在厕所听到女儿哭声,出来见她扑倒在地,便将其抱起,发现其脸、嘴都很脏,于是怀疑是站在女儿旁边的杨红(男,4岁)推倒的,陈便抓住杨的左肩使劲“一推一转”,将杨红推倒在地,头部碰到石头上,杨扑下去脚蹬了几下。陈将女儿的脸部擦干净之后转身看见杨仍然扑倒在地,就将杨抱起,发现地上、石头上都是血,并听见杨的喉咙里像打鼾一样响了一声,且脸色苍白,四肢瘫软,不哭不哼。陈害怕承担刑事责任,就将杨抱进自己的猪屋,然后将地上有血的石头、树叶扔进厕所,用铁锹铲净地上的血土。陈第二次进猪屋时,见杨仍躺着未动,即解散一捆稻草盖在其身上,以后出屋张望,见无人影,又第三次进猪屋。这时陈好像见覆盖的稻草动了一下,怕杨又活了,顺手拾起一块大石头向杨的头部砸去,并用一块石磨压在杨的身上。三天后,陈将杨的尸体转移到河边的涵洞里,后尸体被水冲出而被侦查破案。经法医鉴定,杨红头部被砸伤痕系死后伤,即陈用石头砸之前,杨已死亡。对此案例,有学者分析指出,陈新将杨红抱进自己的猪屋时,可以肯定并不确知杨红是死是活。不然,就不会出现第二次进猪屋及以后的行为。而且,就上述案例所交代的情况看,一般人也都会认为杨红还活着(因为当事人陈新“好像见覆盖的稻草动了一下”),或者至少不能确切肯定杨红已经死亡。这种在行为人实施杀人行为的当时,一般人和行为人本人都相信被害人可能还活着的情况下,出于杀人的故意而实施了足以剥夺他人生命的行为,显然是完全符合刑法中所规定的杀人罪的构成要件的,成立故意杀人罪。只是,由于从事后的判定来看,在行为人实施足以剥夺他人生命的行为的当时,被害人已经死亡,即出现了被告人意志以外的、不可能实现故意杀人罪的犯罪结果的原因,所以,本案中,行为人的行为构成故意杀人(未遂罪)。(P105～106)我们赞成以上分析结果。结合本案例,在认定不能犯是否构成犯罪未遂时,必须坚持主客观相统一原则,在此基础上才能确定不能犯的刑事责任问题。我们注意到,上述“具体分析说”的观点也自认为是在坚持主客观相统一原则的基础上来观察和认识不能犯的。然而,得出的结论却难以令人赞同。究其原因,就在于其对“主、客观”中“客观”的理解不同。“具体分析说”中所说的“客观”指的是“客观危险性”,而且对危险性的判断标准采取的是事后的客观标准,即以事后考察行为人所实施的行为在客观上是否具有“危险性”为标准,来判断不能犯是否成立犯罪以及是否承担刑事责任。如果根据此观点来分析以上案例,由于客观上杨某当时已经死亡,陈某的行为不可能存在危险性,必然得出陈某不可能构成杀人罪的结论。这里以社会相当性的观念来说明这个问题。所谓社会相当性指的是人们对某种行为所持有的一种普遍性认识和评价标准。这种观念与刑事立法的根基密切关联。作为在马克思辩证唯物主义与历史唯物主义指导下的社会主义刑事立法,从根本上讲,应当以反映社会、自然等客观规律为宗旨,使立法建立在科学的基础之上。然而,一方面由于人类对科学规律的认识总是有限的,另方面人类对科学规律的认识又总是一刻也不会停顿的,这样,刑事立法本身的科学性首先受到了人类认识能力的局限而不可避免地具有不完善性,同时作为规范人们行为的准则需要保持相对的稳定性,而不能朝令夕改,这又使得刑事立法与科学规律之间的距离加大,如此看来,刑事立法本身与科学规律之间是有距离的。还有一点也非常重要,刑事立法不得不面对现实,面向群众,“从群众中来,到群众中去”,就是说,民众普遍有什么样的认识水平,民众有什么样的文化传统,立法上必须予以考虑,否则即使完全按照客观规律来制定的“科学”的法律,如果脱离了群众也难以实施和奏效。这进一步告诉我们,从整个人类发展史来看,刑事立法愈来愈接近科学,但绝不能排斥非理性非科学的因素。就拿迷信犯来说,有的国家是当作犯罪来看待的,我国古代也曾把一些迷信犯当作犯罪来处理,之所以会有这样的刑事立法,就在于立法者不得不把大众普遍认为对社会有严重危害的行为当作犯罪处理。而我国现实社会中,并不把迷信犯当作犯罪来处理,原因是绝大多数人包括立法者在内都认为通过迷信的方式是不能对社会造成现实危害性的,所以,对迷信犯予以犯罪化不符合社会相当性观念。鉴此,把社会相当性观念引入刑法当中,作为判断行为在立法上是否为犯罪是适当的。用这种观念来判断上述案例,尽管论者的结论是正确的,但分析是有问题的。事实上,在上述案例中,可能会出现的情况有四:其一,陈新认为杨红被推倒在地时已经死亡,一般人也认为杨已经死亡;其二,陈新认为杨红被推倒在地时已经死亡,但绝大多数人认为杨红没有死;其三,陈新自己判断杨红并没有死亡,趁众人散去之后,实施上述行为,但一般人都认为杨红已经死亡;其四