大陆法系与英美法系的比较

大陆法系与英美法系的比较

关于大陆法系与英美法系之间的差异主要有两种观点。作者首先介绍了它们，然后发表了评论。第一种观点是“五分法”(P200-201):1.判例地位的差别。大陆法系,除了行政法院系统外,基本上不存在判例法。在英美法系,判例法是非常重要的法律形式,“遵循前例”是一项重要的司法原则。判例是指具有前例作用的法院判决。“遵循前例”原则是判例法的基础。2.制定法编纂观念的差别。在制定法的编纂方面,大陆法系是以古罗马传下来的法律观作为法律创制的观念基础,认为制定新的法典是新政府确立的标志,不允许司法机关立法,所以,将各种法尽量编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求;英美法系国家和地区也有制定法,甚至制定法愈来愈多,但判例法仍然是其法律渊源的主体,制定法一般表现为单行法并且受到判例法解释的制约。3.司法诉讼制度上的差别。大陆法系的传统是实体法,英美法系则注重程序法。大陆法系法官采用演绎法的推理方式,整个审判过程被严格地限定在形式逻辑的三段论中,英美法系的司法审判,采取归纳法的推理方式,由此也决定了两大法官在判决书的制作上各具特色。在诉讼模式上,大陆法系采用职权主义诉论模式,即纠问或审问式,法官主动讯问当事人;英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”,法官往往扮演消极的裁判者角色,而律师的作用更加积极。从法官的作用和地位上看,大陆法系法官只能司法不能立法,法官是法律的奴仆,必须严格忠于立法原意,无权摆脱法律规则的约束,英美法系法官兼具司法与立法功能,可以在判决中创造新的原则,即法官造法。4.法律分类、术语上的差别。大陆法系在传统上主要把法律分为公法与私法,英美法系则把法律分为普通法和衡平法,只是到了现代,才开始有限地使用公法、私法的分类方法。大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一,而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类,特别在民事法律方面,只有侵权行为法、契约法、租赁法、借贷法等等零散的分类,没有称之为“民法”的单独的法律部门。第二种观点是“三分法”(P154-155):1.历史渊源上的差异。大陆法系私法方面的渊源主要是罗马法、日耳曼法、教会法,而公法方面的历史渊源主要是资产阶级启蒙思想及资产阶级革命后各国的宪政实践。中世纪欧洲大陆对罗马法的复兴,沉寂几个世纪的罗马法被欧洲各国普遍采用,奠定了大陆法系私法的主要基础。欧洲中世纪是一个宗教的世纪,在婚姻继承方面,教会法发挥着主要的调控作用。西马罗帝国灭亡后,日耳曼人将原有部落习惯融入罗马法和教会法而形成的日耳曼法,也是大陆法系私法方面的渊源。大陆法系公法方面的历史渊源主要是资产阶级革命前启蒙思想中的自然法思想、权力分立思想、民族主义、国家主义和理性主义,通过资产阶级革命后的各国宪政实践实现了大陆法系公法理论的制度化。英美法系则以普通法系和衡平法作为主要的历史渊源。尽管英美法系也曾受到罗马法、教会法和日耳曼法的一定影响,但这种影响是很有限的。2.哲学理念上的差异。哲学理论是支撑法的灵魂和基石,它是使一个法系区别于其他法系的决定性因素。两大法系在哲学理念上存在重大差异。大陆法系以理性主义为哲学理念,英美法系则以经验主义为哲学基础。大陆法系的人们认为,通过人类的理性,可以发现一个确定的、永恒的规则体系,从这个原则体系可以推导出包罗万象完美无缺的法律体系,立法者的任务就是用法典形式推广这个结论。这种对理性的笃信使得国家制定法成为大陆法系的主要法律形式。英美法系的人们则崇信经验主义。对他们来说,只有体验过的东西,即经验,才是有力的。普通法是一种致力于经验的理性原则,这种对经验的崇尚使得英美法系判例成为法律的主要形式,人们不相信毕其功于一役的大规模立法,尽管近年来英美法系国家制定法数量不断增多,但判例法的主导地位依然如故,制定法只是为弥补判例法的不足而出现的一种法律形式。3.法律思维方式的差异。两大法系在法律思维方式上的差异主要体现为法官面对一个案件时,在查明事实基础上,他首先会考虑制定法是如何规定的,或者说,法官要构建出一个审判规范,他必须往返于案件事实与法律之间,来决定适用的法律,这便是大陆法系法官的思维过程。英美法系法官面对一个案件时,他首先考虑的是,是否存在着相关的案例,也就是法院此前是否已经针对同类案件作出过判决,如果答案是肯定的,则可以依该判例来决定本案所适用的法律。所以,大陆法系法官是从制定法到案件,而英美法系则是从案例到案件。笔者认为,第二种观点并不可行,第一种观点基本可行,但尚需完尚。第二种观点之所以不可行,是因为探讨大陆法系与英美法系的差异,是探讨法学问题,不是探讨历史学、哲学、思维学问题。笔者承认,在历史渊源、哲学理念、思维方式上两大法系的确存在明显差异,但是从这些角度探讨差异缺乏针对性,作为法学学理的探讨,应当紧紧围绕我国立法、司法、执法、守法等依法治国的实践而进行。比如,第一种观点认为,在判例地位上,两大法系有重大区别,这种认识成果可以直接运用于制定《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。由于认识到香港属于英美法系影响的地区,澳门属于大陆法系影响的地区,我国的《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》就有许多不同的规定。在司法机关方面,《澳门特别行政区基本法》第86条规定,“澳门特别行政区设立行政法院”,而《香港特别行政区基本法》没有类似规定,只规定“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法院和其它专门法庭”。《澳门特别行政区基本法》第83条规定“澳门特别行政区法官依法进行审判,不听从任何命令或指示”。这里强调法官是“依法”审判,也即强调制定法的重大作用,而《香港特别行政区基本法》并未规定“法官依法进行审判”,仅在《香港特别行政区基本法》第85条规定“香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉……”,这是因为香港法院办案比例很大的案件是依判例,而非依制定法,因此不宜规定法官“依法”进行审判,同时,也反映英美法系法官有造法功能,大陆法系法官无造法功能,所以澳门法官要“依法”进行审判。第一种观点没有从历史、哲学、思维学角度认识两大法系的差异,而是从法学上探讨这种差异,这一点是非常可取的,但存在概括不当的缺陷和遗漏。从判例地位、制定法编纂观念、法律分类、术语方面研究差异是正确的,但第3点“司法诉讼制度上的差别”的说法概括不当。“诉讼制度上的差别”包含了法官办案推理方式,法官的庭争模式,法官的作用或地位三个方面。实际上,法官办案推理方式问题并非诉讼方面的问题,这与诉讼程序并非一回事,所以这方面的差异应当单独列出。法官的庭审模式的确属于诉讼制度问题,可是法官的作用和地位并非诉讼制度问题,所以,应当取消“诉讼制度”的