浅析美国董事会中心主义公司治理模式论商业判断规则

浅析美国董事会中心主义公司治理模式论商业判断规则

一、商业判断规则的内涵这是19世纪美国的商业评估规则。在过去的两个世纪里，它表达了法官对商业世界的深切尊重。它作为《基本法》不断发展的普遍规则，其内容没有单独的解释。正因如此,作为一条始终不断演进与发展的普通法规则,商业判断规则的内涵也很难用一种抽象与统一的语言表达出来,但是目前公认的描述主要有三种:特拉华州法院对商业判断规则的解说;美国法协会(TheAmericanLawInstitute,以下简称ALI)在《公司治理原则——分析与建议》(PrinciplesofCorporateGovernanceAnalysisandRecommendations,简称〈ALI报告〉)对该规则的解说;美国律师协会(AmericanBarAssociation,以下简称ABA)在《示范商事公司法》(ModelBusinessCorporationAct,以下简称MBCA)对该规则的解说。(一)商业判断规则的推定在Aronsonv.Lewis这一案件中,特拉华州最高法院明确表述了商业判断规则,并将其定义为:“公司董事在做出经营决策时是在了解情况的基础上,善意的行事并且有合理理由相信所采取的行动符合公司的最佳利益。……,对该决定只要不是滥用裁量权,法院就应该尊重该董事的经营判断。另外,举证责任由认为董事的决定是错误的当事人负担,该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定。”从此定义可以推知,特拉华州最高法院将商业判断规则作为一种推定(presumption),推定公司的董事在决策过程中须符合如下要求:(1)公司董事的决策是基于充分的信息基础(onaninformedbasis)。(2)善意而为(ingoodfaith)。(3)诚实地相信(honestbelief)其所作所为是为了公司的利益最大化。同时,当把商业判断假设为一条证据性规则时,最初的举证责任由原告承担,由原告证明商业判断的假设不成立。(二)董事善意地进行商业判断规则的符合以下情况ALI在1992年3月公布的《ALI报告》第4.01节中规定:(a)款:董事在履行其董事的职能时对公司负有诚信义务。其方式是他或她合理地相信是为了公司的最佳利益,并且是以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下,合理相信所应当给予的。(b)款:在下列情况下,董事善意地进行商业判断规则就满足了本节a款所规定的义务:(1)与所决策的事项没有利害关系;(2)根据当时情形,董事合理地相信(reasonablybelieve)自己在适当的范围内了解与决策有关的信息;(3)理智地相信(rationallybelieve)该决策是为了公司利益的最大化。”(三)商业判断规则在美国法上的适用为推定的规则,在英美法上国外联邦和美(a)款:作为一个董事,包括委员会的成员,必须依照以下规定履行其义务:(1)以诚实(或善意)的方式(inGoodFaith);(2)以普通谨慎的人,在类似的状况下,能够尽到的注意;而且,(3)必须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。(b)款:当董事依照本条规定履行了他的职责,他就无须为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。从对商业判断规则设立的体例上来看,商业判断规则作为一个产生于美国的法律制度,主要存在于判例当中。尽管从其产生至今已经经历了一百多年的历史,但是在当今美国真正意义的成文法中仍然没有关于商业判断规则的明确规定。从对商业判断规则设立的内容上来看,采用特拉华州法院对于商业判断规则解读的州,商业判断规则被统一定义为“推定”(presumption),原告必须提供董事欺诈、恶意、或董事自我交易等的证据,如果无此类证据,法院将不会对董事的决策进行事后评价;而在采用美国法协会对于商业判断规则解说的州,商业判断规则被称为“安全港”(safeharbor),在该规则下,董事有责任证明构成商业判断规则的要素,一旦证明被法律所采信,董事便可驶入一个无风无浪的安全港。二、反收购—商业判断规则的特殊适用20世纪80年代,美国暴发了大规模的公司收购运动,“在美国历史上,从1956年到1960年的四年间,总共发生79宗现金要约收购案,并且这79宗收购案总共加在一起,其涉及的金额不到1个亿。但是在80年代初,美国每一年就发生不少于100宗收购案,其中许多收购涉及到的交易都是几个亿的标的。”在此次并购浪潮中,有些董事为了保有自己现有的职位,会采取一些反收购措施,打着保持公司经营持续及稳定的名号,实则谋取自身的私利。在反收购中,股东所关心的仅是收购的价格,若果价格令他们满意,他们会同意收购;而公司的管理层关心的是自己的职位,害怕目标公司被收购后自己被公司辞退,因此千方百计地阻止收购。而在决定采取何种反收购措施中,管理层与股东利益之间的冲突尤为尖锐。(一)商业判断规则的适用UNOCAL规则是特拉华州司法实践中具有路标性质的案件之一,它是在UnocalCorp.v.MesaPetroleumCo.一案中确立的。它的意义在于开创性地将商业判断规则应用于兼并领域,特别是恶意收购领域。在Unocalv.MesaPetroleum案中,摩尔法官使用了“反应阶段原理”(responsephaseprinciple)与“相当性测试标准(ProportionalityTest)”。首先,在本案中,摩尔创立了一个“反应阶段”的商业判断规则以处理董事对收购要约进行反应的相关事宜。为了得到商业判断规则的保护,在采取反收购措施时,董事会必须调查是否存在因为另外一人的持股而给公司的政策及其效果造成的实际危害。同时,法院还确立了“强化审查”(enhancedscrutiny)的原则,因为在收购过程中,董事会随时可能会为了自己的利益行事。其次,该案中MESA集团欲收购UNOCAL公司,并采用了双层要约报价的方式,面对敌意收购UNOCAL公司,董事会认为MESA集团的报价太低,决定用自己收购公司流通股的方式来避免公司被收购的命运,并且该股份回购方案将公司股东之一——MESA集团排除在外,据此MESA集团认为该“排除行为”是一种违法行为,没有对股东们一视同仁。向特拉华州衡平法院提起诉讼。MOORE法官UNOCAL案的判决书中写道,UNOCAL规则的适用包括二个要素:(1)它是介于传统商业判断规则与公平性测试之间的标准;(2)应当平衡防御措施的采纳与运用,以确保其是否与所受收购威胁合理地相对应。因为抵御措施往往会被质疑有保护董事自身地位的嫌疑,所以我们在给予董事商业判断规则的保护之前,运用该中间标准进行审查。董事必须证明其善意、关于该收购对公司最佳利益或股东利益所造成的威胁做过合理调查。如果该决策由一个大部分为外部独立董事组成的董事会按照以上要求做出,那么该决策的有效性被大大地加强了。在进行衡量时,要求董事对收购要约的性质以及对公司产生的影响进行考察。(二)反收购计划及其他商业判断标准在Revlonv.MacAnderws&ForbesHolding,Inc.一案中确立的是Revlon规则。该案件的重大意义在于,相对于UNOCAL规则中的反应阶段,REVLON案解决了当公司处于拍卖阶段时(被并购的命运不可避免),该如何适用商业判断规则,摩尔法官在该案中开创了“最大价值测试标准(ValueMaximizationTest)”。在REVLON案中,REVLON公司的董事会面对PANTRYPRIDE公司的敌意收购,四处寻找“白衣骑士”,同时抛出了“毒丸计划”和“非售条款/锁定措施”,本来这些反收购计划的设计本身是合法的(有公司章程的授权),但是何时应当抛出何种反收购计划,董事会应当谨慎为之。当并购阶段发展到REVLON公司董事会认识到,自己公司被并购的命运不可避免,并联系到FORSTM-ANN公司作为“白衣骑士”时,情形发生了颠覆性改变,此时董事应当考虑当前股东的利益,而非公司的政策与有效性在并购后是否能够得到延续的问题。REVLON案中,“毒丸计划”与“非售条款”的合法性越发遭到了怀疑。三、商业判断规则的立法路径选择移植公司法律规范所要考虑的首要问题是所选择移植的法律本身是否可以移植,这一问题可以从先验的澳大利亚和日本的经验中得到答案。但是,一个显而易见的事实是,成文法由于其明确性相对更容易移植,而判例法的移植则绝非易事。从美国的实践中我们不难发现,虽然商业判断规则在美国已有近两百年的历史,但是至今也未形成一个统一的概念,对于其适用问题,各个法院所采取的态度也不统一。因此,在成文法体系中如何规范商业判断规则的内容,如何确定正确的移植目标是摆在我们面前的关键问题。有学者指出,选择正确的移植目标需要处理一个在法律移植时容易被人忽略的问题,即我们是应该移植“最佳”的法律规范,还是选择最合适的法律规范。一些公认最佳的公司法律规范因为我们并不具备规范起效所要求的前提条件或外部环境,所以并不适合目前移植。这给我们一个基本的启示:法律改革战略必须致力于通过选择容易被理解的,容易得到国内立法者、司法者和经济组织这些规则最终“消费者”认同的法律规则来完善法制。因此,在现有立法与司法体制不可能做出根本变革的前提下,我们不宜像日本那样直接通过判例法规定商业判断规则,尽管这种源于美国普通法的做法在目前看来仍是主流观点所认为的“最佳”途径。笔者认为应在公司法典之外由最高人民法院通过司法解释对商业判断规则加以规定。因为:首先,最