全球化背景下的金融商事法律制度互联网背景下金融商事法律制度之变迁

全球化背景下的金融商事法律制度互联网背景下金融商事法律制度之变迁

现在的金融商业法制经历了全球化和互联网背景下的变化。一应对全球商事规则的多元化需求先说说全球化。在全球化时代,资金与人员流动迅速而频繁,商事法律制度越来越成为国家竞争力甚至是国家战略的重要组成部分。举一个例子,多年来,美国一直是全球最大的留学生输入国,近两年来,中国留美学生占到美国国际学生人数的25.4%,远远超过第二名印度的13.1%,其中美国法学院招收的学生占到相当高的比例。除了教育产业收入这一显性的利益之外,还隐含着美国巨大的战略利益,这体现为两个方面:其一,在以技术规则为基础的商事法律领域,一旦越来越多的人熟悉了解并接受美国的规则,在跨国贸易和商事往来中,人们越倾向于选择以美国的法律为准据法,这就给美国的法律服务业带来巨大的现实利益。其二,这些留学生学成回国进行本国的制度设计时,可能会倾向于以美国法律作为蓝本。日本就是一个典型例子。日本虽然是大陆法系国家,在设计公司并购规则时,没有借鉴德国法例,也弃用了英国的《城市法典》,最终选用美国特拉华州的做法。其根本原因在于,日本的许多律师、经济官员和法官,曾经就读于美国的法学院,熟知特拉华州的法律。在全球范围内,美国主导着诸多双边或多边贸易协定的规则制定权,已是不争的事实。上海正在进行的自由贸易试验区建设,最大的预期功效就是把西方国家反复实践的商事与金融制度,拿到上海来尝试,以达到革故鼎新的目的。在这个意义上,自贸区建设是制度变革的加速器。我国的商法与金融法律学人,必须以时不我待的责任感与紧迫感,研究负面清单、准入前国民待遇、竞争中立、公共利益补偿、商业判断等国外通行的规则,因地制宜地提供解决方案,一方面使这些规则为我所用,另一方面增强中国商事与金融规则的全球竞争力,为新一轮自由贸易谈判做好法律准备。二互联网众筹的法律性质除了全球化之外,互联网时代是中国商事与金融法律变革所处的第二个宏大背景。在移动互联网时代,有一句话很形象,在“网络的那一端,你不知道触动键盘的是一个人还是一只狗”。正如与会的阿里巴巴蚂蚁金服研究院陈达伟先生对于阿里集团“七剑下天山”的金融布局所说的,互联网具有开放、共享、平等、普惠、去中心化等特点,给传统的商事与金融交易带来了颠覆性的破坏,符合熊彼特在《经济发展理论》(1912)提出的“创造性破坏”的格局,给金融与商事法律带来了诸多变革压力。在这一过程中,我们必须认识到两点:其一,互联网技术并没有、也不可能颠覆既有的民商和金融法律体系。互联网带来的只是新的业态与操作模式,改变了商品和服务的销售方式与获取渠道,但万变不离其宗,很多问题在几千年前的罗马法上都提前设定了解决方案。例如,互联网上的数据泄露,终究还是侵权或者违约这个老问题;P2P融资,要么是类银行,要么是类证券,要么是纯中介;众筹模式,要么是货物或服务买卖,要么是赠予,要么是股份发行。法律学人从来不会、也完全没有必要对技术创新与市场力量心生恐惧。我们以互联网众筹为例来谈一谈。它是指运用互联网向投资者募集资金的一种融资方式。就其本质来说,众筹古已有之。根据众筹的目的,众筹大体可以分为四类:一是捐赠型众筹,街头乞丐向路人行乞,红十字会募集慈善基金都是众筹,从法律性质而言,它是赠予行为,这里发挥作用的是有关公益的法律,其中透明度和信誉的维护是根本。二是预售型或者回报型众筹,例如集资建房、集资买汽车等,其法律性质是产品或服务的预售买卖,其中发挥作用的是消费者权益保护法、产品质量法等。三是股权型众筹,如我国的天使汇等,这方面的主要法律是有关证券发行的法律。四是债权型众筹,中国类似的做法是P2P,这方面的法律规定主要是有关合同、侵权的法律,核心要素是平台责任问题。由此看来,对于互联网众筹,从框架来说,法律的准备并非不足。其二,现有的商事与金融法律体系必须针对技术创新做出适应性变革。例如,传统的商事法律对于经营者哪怕是个体工商户,都存在资格认定和市场准入问题,但互联网改变了这一状况。比如,新疆果农虽然没有被认定为个体工商户,也可以在淘宝网上销售其哈密瓜;再如,现在上海自贸区推行的先照后证制度,修订后的公司法放弃了公司最低资本门槛,实行实缴登记制等,都与当下简政放权、让市场起决定性作用的政策环境一脉相承。在信用基础方面,传统企业的信用源于其看得见、摸得着的重资产,如土地厂房等,而现在一批互联网企业都是轻资产企业,被称为“空军”、没有网点的“地面部队”。凡事此消彼长。商事组织法的作用弱化了,合同法与侵权法的作用必须强化,高管对股东的信义义务、公司对债权人的责任必须强化。值得一提的是,在进行制度设计时,一定要认清互联网与金融之间的内在冲突。互联网强调便捷、强调快,而金融业强调规范、强调稳;互联网强调创新、创新、再创新,而金融业强调稳健、稳健、再稳健,相关法律规则必须在这两者中找到平衡点。再举一个例子,互联网对法律规则的适应性提出了更高的要求。比如关于定价问题,淘宝商家在网络上卖东西,没有经过物价局的核准。政府有关部门认为,有些东西没有经过物价部门核准怎么能乱卖呢,特别是有些新品,没有经过政府对价格的核准,不适合交易。但是阿里巴巴回应,我们通过网络交易,提供了一个市场估价机制,如果某种产品推出来之后,通过大量的重复交易,被市场接受了,就达到了一个均衡的价格,这个价格就是一个能够被接受的合法价格。这是政府通过计划经济所习惯的核准模式所无法达成的。但这种情况并没有被政府普遍认可。另外还有件“有趣”的事情,因为《消费者权益保护法》允许消费者购买后7天之内无条件退货,所以有些心术不正的消费者买了一部苹果手机,回去调了一个包,把假的苹果手机放回去退还给商家,商家发现后打起了官司,但是没有证据表明消费者是否确实掉了包。后来,淘宝通过大数据锁定这个人经常通过换不同的ID去调包,因而认定其诚信存在问题,主张根据诉讼法的优势证据理论,推定这个人掉了包。但是法院说很为难,因为现存的法律要求确定性,做了就是做了,没有做就是