2012年广东本科插班生考试专插本民法复习按考纲编写

2012年广东本科插班生考试一一民法考试形式及试卷结构一、 考试形式闭卷，笔试。考试时间为120分钟。试卷满分为100分。二、 试卷内容比例民法总论和人身权占总分的25%物权和侵权责任占总分的35%债权总论与合同占总分的40%三、 试卷题型比例选择题占总分的45%非选择题的占总分的55%四、 试题难度比例容易题、中等难度题、难题分别为30%50%20%参考书目王利明、杨立新、王轶、程啸主编《民法学》，法律出版社，2008年2月第二版。识记：对所列知识要求知道其内容及含义，并能在有关问题中识别和直接使用。理解：对所列知识要求理解其确切含义及与其他知识的联系，能够进行叙述和解释。应用：对所列知识要求能在实际问题的分析、综合、推理和判断等过程中应用。第一部分民法总论★第一节：民法的概念、调整对象、渊源和效力（识记）一、 民法的概念：定义：我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。广义的民法包含了商法内容的法律：如公司法、证券法、保险法、海商法、破产法。 （《民法通则》第二条即采用了广义的民法的概念。狭义的民法不包含传统商法以及婚姻法的内容。）实质意义的民法和形式意义的民法形式意义的民法指民法典，即按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统的编撰从而形成民事法律规范性文件。《罗马式》《德国式》实质意义的民法指所有调整民事法律关系的法律规范的总称，包括民法典和其他民事法律、法规。我国没有民法典，但有作为民事基本法的《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《侵权责任法》选择题：P66.1.二、 民法的调整对象：调整平等主体之间的财产关系和人身关系平等性的表现：（1）当事人参与法律关系的地位是平等的（法律面前人人平等）；（2）适用规制的平等（不享有法外特权）（3）权利保护的平等人身关系的特点：（1）非财产性（不能用金钱衡量）；（2）专属性（不能随便转让）；（3）人格关系的固有性（与生俱来）财产关系的特点：（1）民事主体在民法上的地位是平等的；（2）当事人的意思表示自由；（3）等价有偿（P76.26）平等主体的财产关系，包括财产所有关系和财产流转关系 P75.19人身关系：指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。财产关系：指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系三、 民法渊源：是指民法法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中宪法民法法律：《民法通则》、《合同法》、《物权法》国务院颁布的行政法规、决议和命令最高人民法院发布的司法解释性文件地方性法规和行政规章国际条约和国际惯例国家认可的民事习惯四、 民法的效力（适用范围）时间上的效力：民事法律规范在时间上所具有的法律效力。但最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》196条:“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。 ”空间上的效力：民事法律规范对于哪些人具有法律效力。（1） 全国人大常委、国务院及其部委等中央机关制定并颁布的民事法规：中国的领土、领空、领海以及国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域：例如我国驻外使馆、我国航行或停泊于国外的船舶、飞机等。（2） 地方各级行政机关颁布的民事法规：在其管辖区内有效。对人的效力：通常对下列范围的人有效（1） 居住在中国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人（2） 居留在我国境内的外国人、无国籍人、和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上有效。例外：我国民法对享有司法豁免权的外国公民（如来访的国家元首、政府首脑和他们的随从人员、外交使节和他们的家属等）不具有法律效力。居住在外国的我国公民，原则上应适用住在国的民法。P53.1司法豁免权指一国派出的外交代表或有特殊身份的外交人员和组织，兔受驻在国司法管辖的一种制度。司法豁免权的重要依据是“在平等者之间无管辖权”的原则。 这一原则认为，根据国家主权原则，各主权国家都是国际社会平等的一员，相互之间不存在管辖与裁决的问题。从国际惯例上看，民事（包括经济）的司法豁免权有限制和完全性表现在下列三个方面；享有司法豁免权的人被诉至驻在国法院，驻在国法院不应受理。但享有司法豁免权的人所属国的主管机关明确宣布放弃司法管辖权的，驻在国法院有权受理。享有司法豁免的人，如因私人的事与对方当事人发生经济纠纷，不享有司法豁免权。外交代表本人向驻在国法院提起诉讼，从而引起被告人反诉的，外交代表必须参加诉讼，不享有司法豁免权。领事保护权属于司法豁免权。★第二节：民法的基本原则（理解）.意思自治原则：当事人有根据自己的意志和利益，决定是否参加、变更、终止某种民事法律关系，意思自治是私法的基本原则。也是私法与公法相区分的主要特征。表现：意思形成自由、意思表达自由.平等原则：民法的平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，也是全部民事法律制度的基础。我国民法的平等原则的具体体现是：公民的民事权利能力一律平等(任何公民)不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。 (合同)民事主体在民事法律关系中须平等协商。(不得将自己的意志强加于对方)对权利予以平等保护。(不能因人而异).公平原则：以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。体现：公平的理念贯穿在整个民法制度的设计中：情事变更、显失公平制度合同领域：直接体现了等价交换原则侵权法：公平责任原则：又称衡平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。作为一种基本的价值理念，对立法和司法都有重要作用。.诚实信用原则：概念：要求民事主体在从事民事活动时应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。具体体现：(1)任何当事人对他人和广大消费者都应当诚实不欺、 恪守诺言、讲究信用。(2)当事人应以善意的方式行使权利，不得滥用权力，加害他人；当事人在法律和合同规定不明时，应当以诚实信用的方式履行义务。5.公序良俗原则(包括公共秩序和善良风俗)：是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。包括两个方面：一是公序：公共秩序主要包括社会公共秩序和生活秩序。二是良俗：社会公共道德，★第三节：民事法律关系概述；民事法律关系的要素；民事法律事实(理解)一、 概述概念：是由民法调整的社会关系，也就是由民法确认和保护的社会关系民事法律关系的特点：民事法律关系是民法所调整的社会关系在法律上的表现民事法律关系是人与人之间的权利义务关系民事法律关系具有平等性民事法律关系具有一定程度的任意性(发生、变更、消灭的任意性)二、 民事法律关系的要素主体：参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。 (包括：公民、法人、合伙组织、国家在特殊场合也是)内容：民事主体所享有的权利和承担的义务客体：民事权利和民事义务所指向的对象。种类：物、行为、人身利益、有价证券、智力成果(无形资产)三、 民事法律事实概念：指依法能引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。分类：事件称自然事实：指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如：死亡、时间的经过、山洪暴发行为：指人的有意识的活动：包括民事行为和事实行为。民事行为：行为人旨在确认、变更、终止民事权利义务关系的行为。民事法律行为：符合法律的要求，能够达到当事人预期的目的的民事行为。无效的民事行为：不符合法律规定，不能达到当事人预期的法律目的，发生与当事人的意志相悖的法律后果的民事行为。事实行为：与当事人主观意志无关的行为：拾得遗失物、从事美术创作。民事法律关系的事实构成：引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，叫做民事法律关系的事实构成。(如：遗嘱：立遗嘱的行为和遗嘱人死亡)★第四节：民事权利；民事权利的保护(理解)一、 民事权利概念：法律为了保障民事主体的特定利益而提供法律之力的保护， 是法律之力和特定利益的结合。分类：财产权和人身权以及综合性权利财产权：以财产利益为直接内容的权利。不具有专属性，可以转让可以抛弃。包括 物权与债权。物权：直接对物加以支配并对抗第三人的权利。债权：特定的债权人一方有权请求对特定的债务人另一方为一定行为或者不为一定行为的权禾I」。人身权：以人身所体现的利益为内容的、与权利人的人身不可分的民事权利，包括人格权和身份权。人格权：是以人格利益如生命、健康、名誉等为内容并排斥他人侵害的权利。身份权：基于权利人特定身份产生的权利，包括亲属权和抚养权。综合性权利：知识产权、继承权、社员权。支配权、请求权、形成权、抗辩权A.支配权：直接支配客体，并享受一定的利益的权利。例如：物权是典型的支配权，其他如知识产权、人格权、身份权(身份利益，而非他人)。E.请求权：发生在特定的相对人之间的一种要求他方作为或不作为的权利。债权是典型的请求权。C.抗辩权称异议：指对抗对方的请求或否认对方的权利的主张的权利。分类：消灭的抗辩权和延缓的抗辩权：消灭的抗辩权：如存在合同请求权时，合同的履行、代物清偿、提存、抵销，免除、撤回合同、解除合同等构成消灭性抗辩。延缓的抗辩权：仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使。 同时履行抗辩权和不安抗辩权的行使只是使D.形成权：当事人一方可以以自己单方的意思表示使法律关系发生变动的权利。例如：法定或约定的解除权、抵销权、撤销权、追认、选择、放弃继承权绝对权和相对权绝对权：无需通过义务人实施一定行为，即可以实现，并能对抗不特定的义务的权利，又称对世权。例如：所有权、人身权、知识产权相对权：是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人的权禾I」，又称对人权。债权是典型的相对权绝对权受到侵害时产生损害赔偿请求权，也会出现特定的义务主体，在此情况下，将会发生绝对权向相对权的转化。主权利和从权利主权利是指相互关联的几项民事权利中，不依赖其他权利就可以独立存在的权利。 从权利是不能独立存在而从属与主权利的权利。如债权是主权利，担保物权只是从权利。二、民事权利的保护（1） 民事权利的自我保护：权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。（2） 正当防卫：当公共利益、他人或本人受到不法侵害时，行为所采取的一种防卫措施。正当防卫的条件：a.以不法侵害行为的存在为前提 b.防卫具有必要性和紧迫性 c.防卫必须针对不法侵害本人 d.正当防卫具有保护合法权益的目的性 e.正当防卫不得超过必要的限度紧急避险：为了使公共利益、他人或本人的合法权益受到正在发生的和紧急的损害危险，而不得已采取损害他人较小财产的行为。以较小的损失保全较大的合法利益。自助行为：权利人为保证自己请求权的实现，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德认可的行为。民事权利的国家保护：权利受到侵犯时，由国家机关给予保护，称公力救助。★第五节：自然人的民事权利能力；自然人的民事行为能力；宣告失踪和宣告死亡；监护（理一、 自然人的民事权利能力概念：指法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的资格特征：1） 平等性（任何自然人，其民事权利能力是平等的）2） 普遍性（所以的自然人享有）3） 不可剥夺（始于出生，终于死亡）4） 不得抛弃（不可分离）二、 自然人的民事行为能力概念：自然人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务，并且能够对于自己的违法行为承担民事责任的能力或资格。简言之，自然人的民事行为能力是自然人可以独立进行民事活动的能力或资格。划分：1） 完全民事行为能力：自然人能以其自己的行为独立享有民事权利，承担民事义务资格。2） 限制民事行为能力：自然人部分独立地或者在一定范围内具有民事行为能力。3） 无民事行为能力：自然人无独立从事民事活动的资格。 （不满10周岁的未成年人、完全不能辨认自己的精神病人）自然人欠缺民事行为能力的宣告：1）被宣告人确为精神病人。2）须经利害关系人申请3）须经人民法院宣告自然人民事行为能力的终止：民事行为能力的消灭。中止：公民因精神健康状况被宣告为无民事行为能力人时，其民事行为能力一时丧失，在他恢复健康时，可以重新获得民事行为能力。三、 宣告失踪和宣告死亡1）宣告失踪：指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。1）条件：下落不明满两年（=持续不间断，从公民音讯消失之次日起算） 。利害关系人向法院申请。依法定程序宣告。2） 申请人二利害关系人：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（如自然人的债权人、债务人）。（没有顺序的限制）3） 宣告失踪的法律后果：（=还不能产生婚姻的解除和继承的开始）为失踪人的财产设定代管人清偿失踪人的债务2）宣告死亡：指经利害关系人申请，由法院宣告下落不明的满一定期间的自然人为死亡的制度。1） 宣告死亡的法定条件自然人下落不明达法定期限：公民离开最后住所没有音讯满四年；意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算（四年）。须由利害关系人提出申请必须要人民法院作出宣告：人民法院在判决中确定的失踪人的死亡日期，视为被宣告死亡人的死亡日期，也是被宣告死亡的失踪人的遗传发生继承的时间。如果判决没有确定死亡日期，则应当以判决生效的日期为死亡日期。2） 申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人。3） 宣告死亡的法律效果产生与自然死亡同样的效果：婚姻关系消灭；遗产的遗产、遗赠的发生被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其实施的民事行为仍然有效。四、 监护•概念：是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一项法律制度。监护的分类：法定、指定、遗嘱监护.监护人的顺序：未成年人的监护制度：1） 未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的，应由下列有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄姐；与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的，由未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。成年人的监护制度：2） 无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人，应由下列人员担任监护人：配偶父母成年子女其他近亲属与精神病人关系密切、愿意承担监护责任，又经精神病人所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。3） 协商确定监护人：有监护资格的人之间可以协商确定监护人4） 委托监护：.监护职责1） 代理被监护人实施民事法律行为2） 保护被监护人的人身、财产或其他合法权益3） 管理、使用被监护人的财产 （继承、赠与等）4） 照顾被监护人的生活5） 监督和管教被监护人.监护的终止1） 被监护人获得了完全的民事行为能力（成年了，精神病人痊愈）2） 监护人丧失民事行为能力3） 监护人被人民法院剥夺监护资格4） 监护人有正当理由辞去指定监护（只适用指定监护，不适用法定）★第六节：法人制度概述；法人的成立；法人的民事能力；法人机关；法人的分支机构；法人的设立、变更和终止（理解）一、法人制度概述（一） 概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（二） 法人的基本特征.独立的名义 （独立享有和承担义务）.独立的财产 （有自己的财产）健全的组织机构4.独立的责任 （自己承担后果）（三） 法人的分类.公法人和私法人：据设立法律的性质划分公法人：国家机关、事业机关；私法人：公司、企业根.社团法人（公司）和财团法人（基金会）区别：①成立基础不同（社：社员、股东；财：财产）②目的不同（社：营利、公益；财：只能是公益）③设立程序不同（社：符合法定条件即可；财：主管机关的许可）④设立人的地位不同（社：设立人取得社员资格；财：设立人与法人脱离）社团法人成立的目的分：营利法人和非营利法人：区别：①设立依据（营：依据特别法设立；非：依据民法设立）②设立原则（营：准则主义；非:许可主义）③目的和能力（营：从事营利；非：从事非营利）④法律形式（营：社团的形式；非：采取社团和财团的形式）4.我国现阶段对法人的分类：1） 企业法人：营利为目的的经济组织2） 非企业法人：机关法人：从事国家管理活动的各类各级国家机关事业单位法人：工会、妇联、工商联社会团体法人：作家协会、文联三、法人的成立依法成立有必要的财产或经费有自己的名称、机构或组织场所能否独立承担民事责任四、 法人的民事能力：指法人能够以自己的名义独立享受民事权利和负担民事义务的资格。P46.41.法人的权利能力的开始和终止：成立时开始；终止时消灭（被撤销、解散、被宣告破产、或其他原因）法人的民事行为能力指法人以自己的意思独立进行民事活动的能力，即法人通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。法人的民事行为能力的特点（与自然人的区别）：法人的民事权利能力和行为能力在时间上是一致的法人的民事权利能力和行为能力在范围上是一致的法人的民事行为能力是以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提的。五、 法人的变更1.法人的合并：新设合并和吸收合并法人的分立：新设分立和派生分立六、 法人终止的原因.依法被撤销.解散 （目的已实现或无法实现、法人共同意志、章程规定届满）依法被宣告破产.法人的分立合并.其他原因七、 清算法人：在清算范围内享有权利能力八、 法人的机关：指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需要特别授权就能够以法人的名义对内管理法人事务，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。法人对机关成员的责任：①代理责任 ②代表责任：代表人的过错就是被代表人的过错,被代表人对代表人的行为承担责任。法人机关的行为视同法人本身的行为，法人应对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，九、 法人的分支机构：法人的组织机构包括分支机构，是根据法人的意志所设立的法人的组成部分。法人的分支机构只是隶属于法人机构，不能作为独立的民事权利主体。法人分支机构包括：领取营业执照和未领取营业执照区别：①未领取：不能独立从事活动，只能以法人名义。②领取：可成为独立的诉讼主体领取：可以先以自己的财产承担责任，未领取：法人承担责任★第七节：合伙的概念、分类、合伙企业（理解）一、 合伙的概念（一） 概念是两个以上的自然人、法人或其他组织，根据合伙合同而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险且对外承担连带无限责任的营利性组织。出资的方式：货币、实物、知识产权、土地使用权或劳务二、 合伙的分类企业型合伙与合同型合伙：是否有工商登记（企业合伙），设立一个组织体民事合伙与商事合伙：是否有字号、商号；登记手续；商业账簿；对外名义（全体合伙人或合伙组织）（民：民法确立的合伙；商：商法所规定的合伙企业）（一）普通合伙与有限合伙概念：普通合伙：所有的合伙人都对外承担无限连带责任有限合伙：至少由一名普通合伙人和一名有限合伙人组成的合伙。有限合伙人出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营，仅以出资为限对有限合伙承担清偿责任。2.区别：1）设立：有限合伙需要50人以下，须表明“有限合伙”字样2）经营管理方式：普通合伙每一个合伙人都可以参与经营；有有限伙中，应由普通合伙人执行合伙事务，限合伙人只负担出资义务，分享利润，并不参与合伙事务的经营。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。3） 出资方式和财产性质不同：普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或也可以用劳务出资。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利作价出资，但不得用劳务出资。4）承担方式：普通合伙：所有的合伙人都承担无限连带责任。有限合伙：有限合伙人以出资承担有限责任。（—）显名合伙和隐名合伙显名合伙：所有的合伙人都公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙事业的经营管理的活动的合伙。隐名合伙：当事人约定由一方即隐名合伙人，对另一方即出名营业人，进行投资，但不参加执行合伙业务，仅仅分享合伙利益以及在自己出资的范围内分担合伙损失，对外不公开姓名的合伙。显名合伙和隐名合伙的区别：）是否需要显名）出资方面：隐名合伙人不能以劳务、信用、技术出资3） 参与经营：隐名合伙人不参与经营4） 承担责任：隐名合伙人以出资为限承担有限责任（但如果隐名合伙人向外宣称是合伙的负责人，则承担表见代理的后果，转换为普通合伙）三、 合伙企业设立：应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明 P53.3企业财产：合伙经营积累的财产，归合伙人共有。出资的转让：合伙人向合伙人以外的人依法转让其财产份额的，（全体同意）除非合伙协议另有约定，否则在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。合伙责任：无限连带责任合伙责任即可能是合伙关系产生的，亦可能是由合伙的侵权所产生的。合伙财产和个人财产承担责任的顺序：先以合伙企业的财产承担责任，再以合伙人的个人财产承担无限连带责任。合伙内部关系，合伙事务执行：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。退伙的种类：法定退伙、自愿退伙（协议退伙、单方声明退伙） 、强制退伙协议退伙：全体合伙人同意，合伙人可以退伙单方面声明退伙：合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但提前30日通知其他合伙人1）入伙：经全体合伙人同意★第八节：民事权利的客体（识记）一、民事权利的客体：民事法律关系主体享有民事权利和承担民事义务所共同指向对象。（一）民事法律关系客体具有以下特征：1、 有意性：指能满足人们的利益需要。2