第31章特殊侵权责任

第三十一章特殊侵权责任第一节过错责任第二节过错推定责任第三节无过错责任责任问题：教材根据归责原则将特殊侵权是否合理？不合理，因为12类侵权中有7类是混合归责原则1.医疗损害责任包括过错、过错推定、无过错责任2.与监护有关的责任包括无过错、过错、公平责任3.教育机构责任包括过错、过错推定责任4.物件损害责任包括过错、过错推定、无过错、公平责任5.用人者责任包括过错、无过错责任6.机动车交通事故责任包括过错、无过错责任7.饲养动物损害责任包括过错推定、无过错责任（一）承担过错责任的特殊侵权责任1.医疗技术侵权责任2.挖坑（正在修缮地下设施）致害责任3.机动车与机动车之间的交通事故责任4.受托人责任5.教育机构对限制行为能力人的责任6.劳务派遣单位责任7.劳务者受害责任8.网络服务提供者责任9.公众性管理者、组织者责任过错责任共9类，而教材仅列了3类（二）承担过错推定责任的特殊侵权责任1.动物园饲养动物致害责任2.建筑物设施脱落、坠落致害责任3.堆放物倒塌损害责任4.林木折断损害责任5.窨井等地下设施损害责任6.某些医疗技术侵权责任7.教育机构对无行为能力人的责任过错推定责任共7类，而教材漏了2类，错列了1类（监护人责任）（三）承担无过错责任的特殊侵权责任1.产品责任2.高度危险责任3.环境污染责任4.饲养动物致害责任5.建筑物倒塌损害责任6.公共道路上的物品损害责任7.医疗产品侵权责任8.抚养人责任9.用人者责任10.机动车与行人之间的交通事故责任11.监护人责任无过错责任共11类，而教材仅列举了6类（四）承担公平责任的特殊侵权责任1.抛掷物损害责任2.暂时欠缺行为能力者责任3.防卫过当和紧急避险责任公平责任共3类，而教材没有列举第一节过错责任网络服务提供者责任公众性管理者、组织者责任医疗损害责任其他过错责任附：承担过错责任的特殊侵权责任1.医疗技术侵权责任2.挖坑（正在修缮地下设施）致害责任3.机动车与机动车之间的交通事故责任4.受托人责任5.教育机构对限制行为能力人的责任6.劳务派遣单位责任7.劳务者受害责任8.网络服务提供者责任9.公众性管理者、组织者责任过错责任共9类，而教材仅列了3类网络服务提供者责任的概念网络服务提供者责任的归责原则网络服务提供者责任的承担网络用户责任一、网络服务提供者责任小资料：侵权责任法第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。问题：这里的网络是否包括局域网？（一）网络服务提供者责任的概念1.广义包括直接侵权和间接侵权2.狭义仅指间接侵权（本节仅指间接侵权）3.教材的称呼网络侵权责任4.侵权责任法的处理规定在“关于责任主体的特殊规定”一章即应当以责任主体进行称呼更符合立法本意（二）网络服务提供者责任的归责原则1.归责原则过错责任原则2.过错的认定（1）明知网络用户侵权而未采取必要措施“红旗原则”与“鸵鸟政策”如：《邓小平批准我们结婚》案（2）接到通知后无正当理由未采取必要措施“避风港原则”如：百度文库案问题：通知是否须书面形式？信息网络传播权保护条例第14条：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。……小资料：信息网络传播权保护条例第14条：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。司考题精选：2012.三.241.甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。A．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任B．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任C．乙医院侵犯了甲的姓名权D．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任参考答案是C。我认为没有正确答案。问题：1.搜索引擎是否承担侵权责任？2.P2P是否承担侵权责任？（1）P2P软件提供者是否承担侵权责任？（2）P2P用户是否承担侵权责任？（3）P2P信息平台是否承担侵权责任？小资料：信息网络传播权保护条例第23条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。小资料：2012年最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第10条：网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。（红旗原则）

小资料：消费者权益保护法第44条：消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

案例1：2011年3月15日，贾平凹、刘心武、阎连科、慕容雪村等50位作家联合署名，发起了《三一五讨百度书》，指责百度文库盗窃这些作家的全部作品，对用户免费开放。磨铁图书公司总裁沈浩波更称百度文库做了“人类有史以来最大的盗版行为”，是“盗贼的行径”。百度辩称，百度文库作为中国最大的在线文档分享平台，其运作模式是由网友上传文件并共享，其上传作品是不是侵权，百度不知道也没有理由知道。百度的这种姿态，令很多著作家不满。“侵权的成了大爷。”问题：百度是否侵权？你愿意百度被搞死吗？

案例2：网络用户在verycd网站上传了《邓小平批准我们结婚》一书的有声读物，该书的作者庄则栋、佐佐木敦子起诉该网站的服务商隐志公司。原告认为，该网络用户为verycd网站的高级用户，在verycd网站上发布了88个资源，其中精华资源82个，包括本案作品，网站对精华资源有注意义务和审查职责。被告辩称，当上传的资源点击率较高时，网站系统会自动将该资源推荐到精华区。网站服务商对精华资源没有审查义务。问题：隐志公司是否侵权？（三）网络服务提供者责任的承担1.接到通知后未采取必要措施的仅对扩大损失部分承担连带责任必要措施包括：删除、屏蔽、断开链接等2.明知而未采取必要措施的应对全部损失承担连带责任小资料：侵权责任法第36条第1款：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。判断：网络服务提供者有过错的应当就全部损失承担连带责任。（）案例：甲在乙的网站上创作发表文学作品。丙与甲有仇，于是丙通知乙将该作品删除。乙照办。甲也未备份。问题：甲能否要求乙赔偿？小资料：计算机网络著作权司法解释第9条：网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。小资料：信息网络传播权保护条例第14条：……通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。问题：如果网络地址有上万条怎么办？小资料：信息网络传播权保护条例第16条：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。问题：网络交易平台的责任如何承担？关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第9条：消费者通过网络交易平台购买食品、药品遭受损害，网络交易平台提供者不能提供食品、药品的生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式，消费者请求网络交易平台提供者承担责任的，人民法院应予支持。网络交易平台提供者承担赔偿责任后，向生产者或者销售者行使追偿权的，人民法院应予支持。网络交易平台提供者知道或者应当知道食品、药品的生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，给消费者造成损害，消费者要求其与生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。（四）网络用户责任1.网络用户对受害人的赔偿责任网络用户属于直接侵权人2.网络服务提供者对网络用户的追偿权侵权责任法未作规定公众性管理者、组织者责任的概念公众性管理者、组织者的含义公众性管理者、组织者责任的归责原则公众性管理者、组织者责任的承担公众性管理者、组织者责任与缔约过失责任二、公众性管理者、组织者责任（一）公众性管理者、组织者责任的概念1.公众性管理者、组织者责任的定义是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担的侵权责任。2.命名的依据规定在“关于责任主体的特殊规定”一章应以责任主体进行命名3.教材称为违反安全保障义务的侵权责任小资料：侵权责任法第37条：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。（二）公众性管理者、组织者的含义1.公众场所的管理人2.群众性活动的组织者问题：（1）公安机关是否属于公共场所的管理人？在公共场所被杀害能否要求公安机关赔偿？（2）组织学生旅游是否属于群众性活动的组织者？（3）组织朋友聚会是否属于群众性活动的组织者？

案例：2006年7月7日，梁华东在南宁时空网上发帖，邀请驴友到武鸣县赵江进行户外探险活动，费用AA。时年21岁的“手手”于7月8日上午，乘坐团队的车辆到达武鸣县两江镇赵江与梁华东等人一起进行户外探险活动。当晚，该团队在赵江河谷安扎帐篷露营休息，从晚上至7月9日凌晨，该团队露营地区连下了几场大雨。7月9日上午7时许，大雨导致赵江山洪暴发，在河谷中安扎的帐篷和“手手”被洪水冲走。问题：梁华东是否属于群众性活动的组织者？（三）公众性管理者、组织者责任的归责原则1.归责原则过错责任原则2.过错的认定客观过错侵权责任法：未尽到安全保障义务司法解释：未尽合理的安全保障义务小资料：侵权责任法第37条：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。人身损害赔偿司法解释第6条第1款：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

案例：甲在公园游玩，不小心掉进湖里被淹死。甲的父母要求公园赔偿，理由是公园没有在湖里放救生圈，未尽到安全保障义务。问题：公园是否应当承担赔偿责任？（四）公众性管理者、组织者责任的承担1.无侵权人的公众性管理者、组织者承担全部赔偿责任受害人也有过错的，可以减轻或免除他的责任2.有侵权人的由第三人承担侵权责任公众性管理者、组织者承担相应的补充责任并有权向侵权人追偿3.赔偿范围既包括人身损害，也包括财产损失但人身损害赔偿解释仅规定了人身损害司考题精选（2012.三.67）：小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的？A．小偷甲应当赔偿丙的损失B．商场须对丙的损失承担补充赔偿责任C．乙应适当补偿丙的损失D．甲和商场对丙的损失承担连带责任司考题精选：1.某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。A．旅行社对损害结果不承担赔偿责任B．崔某应当对唐某承担赔偿责任C．旅行社应当承担补充赔偿责任D．李某应当对唐某承担侵权责任司考题精选：2.甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？A．由乙承担，酒店无责任B．由酒店承担，但酒店可向乙追偿C．由乙承担，酒店承担补充赔偿责任D．由乙和酒店承担连带赔偿责任（五）公众性管理者、组织者责任与缔约过失责任1.产生的前提不同2.赔偿的范围不同案例：甲在乙的小餐馆用餐，用餐期间甲想去洗手间，乙让甲去隔壁的肯德基。甲在肯德基上厕所时因地面湿滑被摔伤。问题：1.甲能否要求乙赔偿？2.甲能否要求肯德基赔偿？医疗损害责任的概念和分类医疗损害责任的归责原则患者的特殊权利医疗机构的权利与义务三、医疗损害责任问题：医疗损害责任均为过错责任吗？为混合归责原则1.医疗技术侵权一般为过错责任，但有三种情况为推定过错责任。2.医疗产品侵权为无过错责任。3.《医疗事故处理条例》规定的医疗事故责任为过失责任，不包括故意。因此，教材会误导我们（一）医疗损害责任的概念和分类1.医疗损害责任的概念是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中，因其过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的侵权责任。2.医疗损害责任的分类医疗技术侵权责任非医疗技术侵权责任医疗事故责任其他医疗技术侵权责任医疗产品侵权责任侵犯患者特殊权利的责任（二）医疗损害责任的归责原则归责原则免责事由1.归责原则（1）医疗技术侵权责任采用过错责任兼过错推定责任原则①以过错责任为主属于客观过错即未达到当时的医疗水平②以过错推定为辅（妨碍证明）A.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；B.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

C.伪造、篡改或者销毁病历资料。小资料：侵权责任法第57条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。问题：医疗纠纷如果可以选择违约责任，是否违背了侵权责任法的立法精神？小资料：侵权责任法第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。问题：上述情形不是确定有过错吗？为何是推定有过错？我的观点：这里的推定过错不是指上述情形的过错，而是指医疗技术的过错比如：伪造病历资料，伪造行为本身有过错，但医疗技术一定有过错吗？比如：隐匿病历资料，隐匿行为本身有过错，但医疗技术一定有过错吗？比如：违反诊疗规范，没有按时量体温，但医疗技术一定有过错吗？问题：因果关系由谁负担举证责任？关于民事诉讼证据的若干规定第4条：下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：……

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上述规定是否仍然有效？司考题精选：1.患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲提出病历和X光片保存在医院，只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。原告对以下何种争议事实负有举证责任？A．甲在该医院就诊的事实B．医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系C．损害数额D．医生诊断时是否存在过错的事实（2）医疗产品侵权责任采用无过错责任原则侵权责任法第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。判断：医疗损害责任均为过错责任。（）（二）免责事由1.不配合医疗机构进行诊疗的2.抢救生命垂危的患者已尽合理诊疗义务的3.限于当时的医疗水平难以诊疗的小资料：侵权责任法第60条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（三）患者的特殊权利知情权特殊治疗同意权隐私权病历资料查阅复制权1.知情权（1）知情权的内容①病情知情权②医疗措施知情权③医疗风险知情权④并发症知情权⑤替代医疗方案知情权小资料：侵权责任法第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

病历书写基本规范第23条：手术同意书……内容包括术前诊断、手术名称、术中或术后可能出现的并发症、手术风险、患者签署意见并签名、经治医师和术者签名等。

案例：赵某因椎间盘突出入院治疗，医院在征得赵某的同意下为其实施了APLD手术。术后却出现排尿困难，虽经多次治疗仍无好转。于是，赵某起诉医院要求赔偿损失。经医疗事故鉴定：术后排尿困难属于APLD手术并发症，不属于医疗事故。医院认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，不属于医疗事故的，医院不承担赔偿责任。但赵某认为，自己术前并无排尿困难的症状，完全是医院手术造成了自己的伤害，应当由医院承担赔偿责任。问题：医院是否应当承担赔偿责任？（2）知情权的主体首先是患者，其次是近亲属侵权责任法第55条：……不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。问题：癌症病人是否享有知情权？执业医师法第26条第1款：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。2.特殊治疗同意权（1）特殊治疗同意权的内容①手术同意权②特殊检查同意权③特殊治疗同意权小资料：侵权责任法第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

（2）特殊检查、特殊治疗的含义①有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；②由于患者体质特殊或者病性危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；③临床试验性检查和治疗；④收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。小资料：医疗机构管理条例实施细则第88条：条例及本细则中下列用语的含义:……特殊检查、特殊治疗:是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:（一）有一定危险性,可能产生不良后果的检查和治疗（二）由于患者体质特殊或者病性危笃,可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗（三）临床试验性检查和治疗（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗（3）特殊治疗同意权的主体①侵权责任法的规定首先是患者，其次是近亲属并取得患者书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。②医疗机构管理条例的规定患者和家属都要同意必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。（4）同意的方式须书面同意小资料：医疗机构管理条例第33条：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。小资料：执业医师法第26条：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。但没有对实施手术进行规定（5）无需同意的例外情形①对危重病人抢救时同意权的例外医疗机构管理条例第31条：医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。即无须取得患者及家属的同意，即使患者家属在场执业医师法第24条：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。即无须取得患者及家属的同意，即使患者家属在场侵权责任法第56条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。A.应尽量取得患者及近亲属的意见B.不能取得患者及近亲属意见时仍可实施C.但应经医疗机构负责人或者授权的负责人批准争议：不能取得近亲属意见是否包括不同意的意见？观点一：包括（某权威学者的观点）不同意也是意见试问：如果患者近亲属不同意抢救，医生就可见死不救吗？患者近亲属有权放弃患者的生命吗？如果丈夫恶意利用同意权来谋害妻子怎么办？患者自己有权选择安乐死吗？观点二：不包括不能取得近亲属意见应当是指同意的意见因为生命是不可以放弃的我的观点：应区别对待（1）有救治可能的医院应当立即抢救且无需征得患者近亲属同意患者近亲属无权放弃他人生命！不能取得近亲属意见应当是指同意的意见观点一显然是错误理解了法律的规定（2）无救治可能的患者近亲属不同意抢救的，医院可以不抢救因为抢救也是白搭如：癌症病患者

案例：孕妇李丽云因呼吸困难被“丈夫”（二人尚未登记结婚）肖志军送到朝阳医院京西分院治疗。医院建议剖腹产手术，如不实施将导致生命危险。但肖志军签字拒绝手术，当天，李丽云和腹中孩子双亡。李丽云的父母提起民事诉讼，将朝阳医院和肖志军告上法院，后又撤回对肖志军的起诉，将索赔数额确定为121万元。问题：1.肖志军有无签字权？2.医院是否应当承担赔偿责任？②非生命垂危时的同意权的例外无法取得患者意见又无家属或者关系人在场经医疗机构负责人批准可以实施医疗机构管理条例规定无须同意的实施条件A.无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况B.经治医师应当提出医疗处置方案C.取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准小资料：医疗机构管理条例第33条：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。总结：医疗机构管理条例第31条与第33条的关系（1）如果患者生命垂危适用第31条的规定无需征得患者或近亲属同意（2）如果患者非生命垂危适用第33条的规定应当征得患者或近亲属同意患者或近亲属不同意的，不得实施手术无法取得患者或近亲属意见的经医疗机构负责人批准可以实施手术3.隐私权（1）尽力保护患者的隐私①诊疗时不得许可无关的人员在场②应当对患者病历资料采取保密措施③未经同意不得组织实习生观摩（2）不得泄露患者的隐私①不得公开患者的病历资料②复制患者病历资料必须有患者在场小资料：执业医师法第22条：医师在执业活动中履行下列义务：……（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；侵权责任法第62条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

案例：28岁的顾天荣（化名）怀孕5个月后胎死腹中，不得不到渝中区某大医院做引产手术。躺上手术床不久，她看见一群学生模样的人走了进来，正想理论，不料麻药见效，她昏昏睡去……这些人是护士学校护理专业学生，毕业后将进入产科病房担任助产士。苏醒后，顾天荣从丈夫嘴里知道了这一切。想到自己赤裸着被一群人“参观”，她不禁羞愤难当……。问题：医院是否侵犯了顾天荣的隐私权？小资料：医学教育临床实践管理暂行规定第15条：医学生和试用期医学毕业生在医学教育临床实践活动中应当尊重患者的知情同意权和隐私权，不得损害患者的合法权益。问题：患者是否有权要求同性医生检查？患者观点：在女医生面前脱裤子、割包皮好尴尬医生观点：在医生面前没有性别之分

案例：九龙坡区25岁的夏先生，回想起几天前的一次就诊经历，现在都觉得尴尬——节日期间，他前往市内某三甲医院割包皮，男医生竟当着女医生的面要他脱下裤子检查。“敏感部位暴露在陌生人前，我脸往哪搁？”谈起在医院的遭遇，夏先生仍觉不好意思，“我都不晓得当时啷个会有勇气脱下裤子。”“脱呀，你还割不割嘛？”男医生不停催促。夏先生只有红着脸，低头慢慢褪下裤子。问题：患者是否有权要求同性医生检查？4.病历资料的复制权（1）病历资料复制权的主体①侵权责任法规定的主体仅规定了患者②医疗事故处理条例规定的主体仅规定了患者③医疗机构病历管理规定规定的主体A.患者或其代理人B.死亡患者近亲属及其代理人C.保险机构D.公安、司法机关小资料：侵权责任法第61条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。小资料：医疗机构病历管理规定第12条：医疗机构应当受理下列人员和机构复印或者复制病历资料的申请：（一）患者本人或其代理人；（二）死亡患者近亲属或其代理人；（三）保险机构。医疗机构病历管理规定第14条：公安、司法机关因办理案件，需要查阅、复印或者复制病历资料的，医疗机构应当在公安、司法机关出具采集证据的法定证明及执行公务人员的有效身份证明后予以协助。问题：患者的近亲属是否享有病历资料复制权？以下两种情况享有：（1）患者死亡的（2）患者属于无行为能力的（2）病历资料复制权的范围①侵权责任法规定的范围住院志医嘱单检验报告手术及麻醉记录病理资料护理记录医疗费用等②医疗事故处理条例规定的范围门诊病历住院志体温单医嘱单化验单（检验报告）医学影像检查资料特殊检查同意书手术同意书手术及麻醉记录单病理资料护理记录其他病历资料③医疗机构病历管理规定规定的范围住院志体温单医嘱单化验单（检验报告）医学影像检查资料特殊检查（治疗）同意书手术同意书手术及麻醉记录单病理报告护理记录出院记录小资料：医疗事故处理条例第10条：患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。（四）医疗机构的权利与义务1.对病历资料的书写、保管与封存义务2.对急危患者不得拒绝急救处置的义务3.转院建议的义务4.不得过度检查的义务5.对医疗机构合法权利的保护小资料：侵权责任法草案第63条：医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。侵权责任法第63条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。小资料：侵权责任法第64条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。（一）挖坑（正在修缮地下设施）致害责任（二）机动车与机动车之间的交通事故责任（三）受托人责任（四）教育机构对限制行为能力人的责任（五）劳务派遣单位责任（六）劳务者受害责任（七）故意责任四、其他过错责任小资料：合同法第191条：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。（故意责任）小资料：合同法第425条：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。（故意责任）案例1：邻居甲向乙借绳索翻窗户，乙将不很结实的绳索送给甲，不料绳断人亡。问题：乙是否承担重大过失的赔偿责任？案例2：邻居甲向乙借绳索翻窗户，乙将不很结实的绳索借给甲，不料绳断人亡。问题：乙是否承担重大过失的赔偿责任？第二节过错推定责任教育机构责任物件损害责任其他过错推定责任教材观点：教材认为监护人责任是过错推定责任。侵权责任法第32条第1款：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。问题：监护人责任是过错推定责任吗？如果监护人证明自己没有过错就不承担责任吗？附：承担过错推定责任的特殊侵权责任1.动物园饲养动物致害责任2.建筑物设施脱落、坠落致害责任3.堆放物倒塌损害责任4.林木折断损害责任5.窨井等地下设施损害责任6.某些医疗技术侵权责任7.教育机构对无行为能力人的责任过错推定责任共7类，而教材漏了2类，错列了1类（监护人责任）（一）教育机构责任的概念1.教育机构的范围包括幼儿园、学校和其他教育机构2.命名的依据规定在“关于责任主体的特殊规定”一章应以责任主体进行命名3.教材的称呼“校方侵权责任”显然，教育机构比学校的范围更大一、教育机构责任问题：1.教育机构包括学生吗？医疗机构包括病人吗？2.教育机构以外的人员包括学生吗？观点一：不包括观点二：包括3.教育机构责任均为过错推定责任吗？有过错推定责任，也有过错责任小资料：侵权责任法第38条：（过错推定责任）无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。（教育机构不包括学生）侵权责任法第39款：（过错责任）限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。（教育机构不包括学生）小资料：侵权责任法第40条：（过错责任）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。（教育机构包括学生吗？）司考题精选：2007.三.241.小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任参考答案是D。本校学生也是第三人侵权。（二）教育机构责任的构成要件1.被保护的对象须欠缺行为能力不包括完全民事行为能力人2.欠缺行为能力人受到人身伤害不包括财产损害（比如东西被盗）3.教育机构未尽到管理职责（1）有直接侵权人的：受害人负举证责任（2）无直接侵权人的：无行为能力人受到伤害：教育机构负举证责任限制行为能力人受到伤害：受害人负举证责任4.须存在因果关系判断：侵权责任法规定的教育机构责任既包括人身伤害责任，也包括财产损害责任。（）

案例1：甲是大二学生，在校期间与本校的一名男生乙谈恋爱。后来，乙提出与甲分手。甲因此精神受到打击，终日闷闷不乐。学校辅导员也知道了此事，跟甲做过一次交谈。但后来就没有再过问甲的事。后来，甲跳楼身亡。问题：学校是否应当承担赔偿责任？

案例2：甲是大二学生，在校期间与另一高校的女生乙谈恋爱。后来，乙又与其同学丙谈恋爱。于是，甲就到丙的学校，在丙住的宿舍找到丙，将丙痛打一顿。丙被打成重伤。甲因经济问题无法承担赔偿责任。于是，丙要求学校承担赔偿责任。理由是，学校不应当让校外人员进入本校，更不应当让其进入宿舍。问题：学校是否应当承担赔偿责任？（三）归责原则1.无直接侵权人的（1）无行为能力人受到伤害过错推定责任（2）限制行为能力人受到伤害过错责任2.有直接侵权人的均为过错责任判断：教育机构责任均过错推定责任。（）小资料：侵权责任法第38条：（过错推定责任）无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。（明确规定幼儿园、学校承担举证责任）侵权责任法第39款：（过错责任）限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。（没有要求幼儿园、学校承担举证责任）小资料：侵权责任法第40条：（过错责任）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。（均应当由受害人负举证责任）问题：何为教育机构以外的人员？观点一：不包括本校学生观点二：包括本校学生因为学生不是教育机构，当然是以外的人员附：王利明的观点：《中国侵权责任法教程》p449：这里所说的教育机构以外的人员，是指教育机构的学生、教师和其他工作人员以外的人。某司考辅导老师（钟秀勇）的观点：教育机构以外的第三人不能是以下三种人：第一，不能是学校的老师；第二，不能是学校的行政工作人员，包括厨房里面的师傅；第三，不能是其他这个学校的在校学生。小资料：王利明建议稿第1901条第2款：第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构应当承担相应的补充赔偿责任。（显然学生侵权，学校仅承担补充责任）杨立新建议稿第142条第2款：第三人侵权致使未成年人遭受人身损害的，应当承担侵权责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充责任。（显然学生侵权，学校仅承担补充责任）小资料：人身损害赔偿解释第7条第2款：第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。（显然学生侵权，学校仅承担补充责任）小资料：侵权责任法第40条：（过错责任）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。侵权责任法第39款：（过错责任）限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。案例1：某中学的甲同学（17岁）在宿舍的大门口被校外的乙打伤。宿舍的管理员见他们发生打斗也没有予以制止。问题：本案适用侵权责任法第40条还是第39条？案例2：某中学的甲同学（17岁）在宿舍的大门口被本校的乙（18岁）打伤。宿舍的管理员见他们发生打斗也没有予以制止。问题：本案适用侵权责任法第40条还是第39条？难道由学校全赔？我的观点：1.从词语的一致性看第39条的教育机构不包括本校学生第40条的教育机构当然也不包括本校学生2.从责任承担的合理性看本校学生甲打伤本校学生乙，责任如何承担？观点一：甲不承担责任，由学校承担观点二：甲承担直接侵权责任，学校承担补充责任3.从历年司法考试的答案看甲承担直接侵权责任，学校承担补充责任（四）责任的承担1.有直接侵权人的由侵权人承担侵权责任教育机构有过错的，承担相应的补充责任

2.没有直接侵权人的教育机构有过错的，承担赔偿责任判断：学校有过错的应当承担连带责任。（）司考题精选：2007.三.241.小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任参考答案是D。本校学生也是第三人侵权。司考题精选：2004.三.602.小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折。A.小甲之母应承担赔偿责任B.小甲之父应承担连带赔偿责任C.幼儿园应给予适当赔偿D.丙应承担连带责任参考答案是AC。本校学生也是第三人侵权。司考题精选：3.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？A．刘某应承担赔偿责任B．某小学应承担赔偿责任C．某小学应与刘某承担连带赔偿责任D．刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任二、物件损害责任建筑物损害责任抛掷物损害责任堆放物损害责任公共道路上的物品损害责任林木损害责任地下设施损害责任问题：物件损害责任均为过错推定责任吗？为混合的归责原则：1.建筑物倒塌、公共道路上在物品损害为无过错责任2.挖坑（正在修缮地下设施）致害责任为过错责任3.抛掷物损害责任为公平责任4.建筑物设施脱落、坠落致害责任、堆放物倒塌损害责任、林木折断损害责任、窨井等地下设施损害责任为过错推定责任（一）建筑物损害责任建筑物损害责任的概念建筑物损害责任的归责原则建筑物损害责任的承担1.建筑物损害责任的概念建筑物损害责任是指建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害所应当承担侵权责任。小资料：民法通则第126条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。小资料：侵权责任法第85条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。未规定倒塌倒塌为无过错责任脱落、坠落为过错责任小资料：侵权责任法第86条：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。司考题精选：1.甲与同事丙路过一居民楼时，被坠落的花盆砸在头上受伤。甲认为是三楼乙家阳台上的花盆。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，但乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？A．甲承担举证责任B．甲、乙均应承担举证责任C．乙承担举证责任D．丙作为证人承担举证责任司考题精选：2.甲与同事丙路过一居民楼时，被坠落的花盆砸在头上受伤。甲认为是三楼乙家阳台上的花盆。但乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。如果乙不能证明该花盆不是自家的花盆，甲能否要求乙承担赔偿责任？A．乙应当承担赔偿责任B．乙不应当承担赔偿责任C．甲、乙各承担一半的责任D．乙适当承担赔偿责任司考题精选：1.赵某与江某路经一栋居民楼时，六楼黄某家阳台上的花盆坠落砸中赵某，致其重伤，共花费医疗费3万元。赵某将黄某告至法院要求赔偿，而黄某否认赵某受伤系自家花盆坠落所致。对此争议事实谁负举证责任？A．赵某B．黄某C．赵某和黄某D．赵某和江某司考题精选：2.将某因公出差到某一家旅馆住宿，天花板上的吊灯突然脱落，正好砸到将某身上。将某要求旅店赔偿损失，但是旅店老板不同意，理由是吊灯属于某装修队安装的，旅店本身没有过错。将某又只得去找某装修队，但是，该装修队认为，吊灯脱落是由于吊灯多年使用螺丝磨损严重而造成的，装修队不承担责任。A．旅店，除非旅店能够证明自己没有过错B．装修队，因为是装修队装修的吊灯C．旅店，旅店承担责任后，可以向装修队追偿D．旅店，但是将某应当承担举证责任

案例1：某广场中心地带竖立了一根电线杆，为了防止电线杆倾斜，又在电线杆两侧拉了两根铁丝。某天傍晚，王某在广场玩耍，由于没有注意到两侧的铁丝，被铁丝绊倒摔伤。问题：本案是否属于物件损害责任？

案例：2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。2007年3月29日刘某因病去世。问题：1.木桥管理人是否承担无过错责任？2.张某的损失能否要求刘某的继承人承担？2.建筑物损害责任的归责原则（1）建筑物设施脱落、坠落致害的过错推定责任侵权责任法第85条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。……不包括倒塌（2）建筑物倒塌致害的无过错责任侵权责任法第86条第1款：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。未规定“不能证明自己没有过错的”限制条件……应当理解为无过错责任判断：建筑物损害责任属于过错推定责任。（）问题：建筑物倒塌致害责任是否因不可抗力而免责？观点一：应当免责应当适用侵权责任法第29条的规定观点二：不能免责因为侵权责任法未规定免责事由司考题精选：1.居民甲在阳台上摆满了各式各样的花，一日，刮起了台风，将他的花盆刮落，正好掉在了途经甲家的乙的头上，造成了乙的头部严重受伤，乙的家属要求甲赔偿损失，甲称花盆是台风刮掉的，属不可抗力，则：A．属于不可抗力，不应当赔偿B．不属于不可抗力，应当赔偿C．台风是不可预见的，因此，甲不应当赔偿损失D．花盆被台风刮掉是可以预见和避免的，甲应当赔偿损失司考题精选：2.大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。A．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任B．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任C．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿D．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任3.建筑物损害责任的承担（1）因建筑物的设施脱落、坠落致害的责任主体所有人、管理人或者使用人侵权责任法第85条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。……上述三类人并非连带责任而是由负有维护的义务人承担责任（2）因建筑物倒塌致害的责任主体A.建设单位、施工单位承担连带责任侵权责任法第86条第1款：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。B.由其他责任人承担责任侵权责任法第86条第2款：因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。与第1款矛盾？如何理解？

案例1：某国有企业甲将一栋厂房出租给乙公司使用，乙公司使用过程中厂房倒塌，致数名工人及丙公司的一名采购员死亡。该厂房属于国有资产，但授权给甲企业经营管理。问题：应当由谁承担赔偿责任？

案例2：王某从某小区经过时被小区居民楼外墙上贴的瓷砖掉下来砸成重伤。在住院治疗期间，王某的妻子要求该小区物业公司承担赔偿责任，但物业公司以外墙砖掉落不属于物业管理的范围为由拒绝赔偿，并建议找开发商赔偿，开发商又叫王某的妻子去找建筑公司，建筑公司以已经过了保质期为由拒绝赔偿。该楼盘是在三年前交的房。问题：应当由谁承担赔偿责任？（二）抛掷物损害责任抛掷物损害责任的概念抛掷物损害责任的构成要件抛掷物损害责任的归责原则抛掷物损害责任的承担对抛掷物损害责任的评价小资料：侵权责任法第87条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。1.抛掷物损害责任的概念抛掷物损害责任是指从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿的责任。2.抛掷物损害责任的构成要件（1）须从建筑物中抛掷或坠落物品①场所必须是建筑物不包括在广场抛掷物品②须属于抛掷或坠落物品不包括建筑物倒塌③须是从建筑物向外抛掷或坠落物品不包括在会堂抛掷物品④须是因抛掷、坠落的动能致害不包括坠落至地面以后将行人绊倒问题：是否包括建筑物的搁置物坠落致害？（1）能够确定搁置物的所有人的属于建筑物损害责任不适用该条规定（2）不能确定搁置物的所有人的适用该条规定

案例1：甲与同事丙路过一居民楼时，不知是哪家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡。甲以整栋楼的业主为被告诉至法院要求赔偿。问题：甲能否起诉整栋楼的业主？

案例2：甲在某小区玩耍时被地上的西瓜皮摔倒受伤。乙证明该西瓜皮是从楼上扔下来的，但不知是哪一层楼扔的。于是，甲要求小区所有业主承担赔偿责任。问题：甲能否所有业主承担责任？

案例3：甲在横穿某公路时被车撞死在路上，但肇事车驾车逃逸，无法确定谁是侵权人。但该段公路没有分道，而且在前面不远处有摄像，通过摄像记录可以查到甲死亡前后所有通过该路段的车辆。问题：甲的亲属能否起诉所有车主？

案例4：刘某驾车在北京北三环行使，行至安贞桥一过街天桥时，一只矿泉水瓶子突然从天而降，正中刘某车玻璃。当时刘某慌乱中将车撞到中间隔离带的树上。车辆修理花费1000元。桥上有20多位行人。问题：刘某能否要求天桥上的行人赔偿？（2）须难以确定具体侵权人①难以确定具体侵权人，属于此责任由可能的侵权人承担补偿责任②能够确定具体侵权人的，不属于此责任按一般侵权责任处理（3）须造成了他人损害（1）人身损害（2）财产损失（4）须确定可能侵权人的范围①侵权人须有实施抛掷物的可能该范围应当具有封闭性即侵权人一定在这个范围之中如果侵权人不在此范围中会对承担责任的人不公平但范围也不宜太宽不应当将不可能的人划入该范围②对可能性由受害人负举证责任问题：受害人能否起诉部分可能侵权人？观点一：可以因为侵权责任法未规定必须起诉全部可能侵权人观点二：不能不能有漏网之鱼

案例1：甲在某小区玩耍时被从空中飞来的一块石头砸伤。甲要求小区所有业主承担赔偿责任。但小区业主认为抛掷石头的人不一定是小区的业主，于是拒绝承担。问题：甲能否所有业主承担责任？

案例2：一老大娘在某街道行走时，不幸被楼上抛掷的菜板砸伤头部，后经医院抢救无效死亡。该街道两旁的房屋紧邻相连，无法确定具体的侵权人。问题：本案如何确定可能侵权人的范围？3.抛掷物损害责任的归责原则公平责任原则侵权责任法第87条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。问题：1.如何证明自己不是侵权人？（1）自己不在该建筑中你能证明你的任何亲戚朋友也不在家中吗？另外，有证据但不敢说（在二奶家）（2）自己家中不存在该抛掷物很难哟！你能证明自己没有杀过人吗？（3）自己无法实施该抛掷行为如瘫痪在床但你能证明你的任何亲戚朋友也不能实施吗？问题：2.抛掷物损害责任是何种责任？观点一：过错推定责任推定其有过错观点二：公平责任只是经济补偿，即损失分担，并非赔偿问题：3.承担责任后找出了真正侵权人怎么办？（1）能否要求受害人退还？（2）能否向侵权人追偿？4.抛掷物损害责任的承担（1）责任主体建筑物的使用人并非建筑物的所有人（2）责任性质补偿责任小资料：侵权责任法第87条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。问题：1.如何确定补偿的份额？侵权责任法未作规定建议规定不超过10%2.该责任属于连带责任还是按份责任？侵权责任法未作规定建议规定为按份责任5.对抛掷物损害责任的评价（1）赞同派的观点：①受害人举证难度较大应当实行举证责任倒置②受害人的损失应当得到补偿受害人太可怜了③防止侵权行为的发生让业主相互监督（2）反对派的观点：①可以由公安机关负责调查公安机关都无法查清怎么能要求邻居去查呢？②对受害人应当通过其他途径进行补救比如：商业保险、社会保险、捐助等③连坐并不能防止侵权行为的发生高空抛物防不胜防④让无辜人连坐不符合法理对良民不应当受到不公正的待遇⑤会激化社会矛盾社会矛盾来源于社会的不公正待遇我的观点：我反对连坐制度，试问：（1）甲在一栋封闭的宿舍楼被杀，能告全栋楼的同学吗？（2）甲被车撞死，司机驾车逃逸，能告通过该路段的所有车辆吗？（3）甲在小区踩到西瓜皮被摔死，能告小区的全体业主吗？（4）甲在乙家被精神病人丙打伤，甲能告乙吗？为何高空抛物就能告全栋楼的业主呢？这种立法被戏称为“激情立法”

案例1：刘某驾车在北京北三环行使，行至安贞桥一过街天桥时，一只矿泉水瓶子突然从天而降，正中刘某车玻璃。当时刘某慌乱中将车撞到中间隔离带的树上。车辆修理花费1000元。桥上有20多位行人。问题：要求行人赔偿是否合理？

案例2：某高校学生晚上2点在宿舍过道被杀，但不知被谁杀害。据调查，该宿舍晚上大门紧锁，外人无法进入。杀害该生的凶手肯定是这栋宿舍的学生，但始终无法查明。问题：能否要求全体宿舍学生赔偿？（三）堆放物倒塌损害责任堆放物倒塌损害责任的归责原则堆放物倒塌损害责任的承担1.堆放物倒塌损害责任的归责原则过错推定责任侵权责任法第88条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。2.堆放物倒塌损害责任的承担堆放人（四）公共道路上的物品损害责任公共道路上的物品的归责原则公共道路上的物品的承担1.公共道路上的物品损害的归责原则无过错责任侵权责任法第89条：在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。（并未规定为过错推定）侵权责任法第88条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（规定为过错推定）2.堆放物损害责任的承担（1）有关单位或者个人是指堆放人、撒落人、倾倒人承担无过错责任而不包括公共道路的管理人（2）公共道路的管理人并非这里的直接责任人但其未经管理职责的，应承担过错推定责任小资料：关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第10条：因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。注意：行为人是无过错责任，管理人是过错推定责任！教材观点：p561教材认为：有关单位或者个人是指负有维护公共道路正常通行条件的相关单位和个人。问题：堆放人、撒落人、倾倒人难道不是有关的人？（五）林木折断损害责任1.林木损害责任的归责原则过错推定（1）未及时修剪干枯的树枝（2）未及时采伐折断的树枝（3）未及时清理树上的积雪2.林木损害责任的承担林木的所有人或者管理人小资料：侵权责任法第90条：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（六）地下设施损害责任地下设施损害责任的构成要件地下设施损害责任的归责原则地下设施损害责任的承担小资料：侵权责任法第91条：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。问题：地下设施致害与地下挖掘活动致害有何区别？侵权责任法第73条：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。前者属于物件损害责任，后者属于高度危险责任1.地下设施损害责任的构成要件（1）须为地下设施坑下水道地道地窖地下输油管地下输电设施窨井（检查井）其他地下设施（2）须符合特定场所的要求①正在修缮地下设施致害须为公共场所或道路侵权责任法第91条第1款：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。②窨井等地下设施致害未要求特定的场所侵权责任法第91条第2款：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。（3）须为地下设施的致害①损害主要由地下设施的危险引起窨井盖缺失道路中间的路坑地下输气管爆裂地道塌陷粪坑被堵致粪水外涌其他危险②不包括地下挖掘活动造成的损害地下挖掘活动致害属于高度危险活动致害

案例：某地铁公司在修筑地铁时，导致地面塌陷，引起甲公司一栋房屋倒塌。甲公司起诉地铁公司要求承担赔偿责任。但在适用具体法律上，到底应当适用侵权责任法第73条还是第91条甲公司没有把握。问题：本案应当适用哪一条法律？（4）须致他人损害①主要是造成地面他人的损害②也包括对地下他人的损害（5）须存在因果关系由受害人负举证责任（6）须存在过错①正在修缮地下设施致害的过错没有设置明显标志和采取安全措施②窨井等地下设施致害的过错未尽到管理职责3.地下设施损害责任的归责原则（1）窨井等地下设施致害过错推定责任原则侵权责任法第91条第2款：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。（2）正在修缮地下设施致害过错责任原则侵权责任法第91条第1款：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。教材观点：p561教材认为地下设施致害均为过错推定责任。问题：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施也为过错推定吗？小资料：侵权责任法第91条第2款：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。明确规定管理人承担举证责任侵权责任法第91条第1款：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。没有规定谁承担举证责任一般应当理解为由受害人负举证责任争议：正在修缮地下设施致害属于何种归责原则？观点一：无过错责任设置明显标志属于免责事由观点二：过错推定责任（教材的观点）由侵权人举证其设置了明显标志观点三：过错责任法律未规定举证责任倒置争议：正在修缮地下设施致害属于何种归责原则？观点一：无过错责任设置明显标志属于免责事由……小资料：侵权责任法第70条：（这是免责事由）民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。侵权责任法第71条：（这是免责事由）民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。小资料：侵权责任法第72条：（这是免责事由）占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。侵权责任法第73条：（这是免责事由）从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。小资料：侵权责任法第78条：（这是免责事由）饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。侵权责任法第91条：（这是免责事由吗？）在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。有但能够证明……不承担责任的表述吗？争议：正在修缮地下设施致害属于何种归责原则？……观点二：过错推定责任（教材的观点）由侵权人举证其设置了明显标志小资料：侵权责任法第38条：（这是过错推定责任）无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。侵权责任法第81条：（这是过错推定责