论我国企业的经营性

论我国企业的经营性

根据1989年国家工商行政管理局关于公司运营的意见，公司运营是指政府批准公司经营的行业、商业（产品）类别或服务。这是国家对公司的宏观管理和指导。从以上规定可以看出，经营范围就是法律允许企业从事的业务范围，只有在这个范围内所为的行为才是合法的，才会受法律保护。一、特殊企业单独立法，应将其直接立法人发达国家和地区普遍以企业设立和运作时适用法律的性质和范围为标准把企业分为普通企业和特殊企业。所谓普通企业是指依公司法、民法典或商法典中的公司编等设立和运作的企业。针对特殊企业，在发达国家和地区往往为“一法一企”，即为每个或每类特殊企业单独立法，由某法对某个或某类企业的设立、机构和运营等作专门规定及调整，该企业不再适用公司法等普通企业法。1因此，要了解国外企业法人经营范围（目的）及其与企业能力关系的法律规定，就必须区分普通企业法和特殊企业法，分别加以考察。（一）“越权原则”在英美法上的具体适用普通企业法在国外存在着以下几种立法模式：纳入民法典的模式、纳入商法典和制定单行法的模式、制定公司法典的模式及制定法和判例法并用的模式。1有关普通企业的法律规定，或见于民法典、商法典中，或见于公司法典、单行公司法中，在英美法系国家还见于判例法中。纵观世界各国普通企业法的规定，伴随着越权原则的由盛及衰，关于企业法人经营范围的规定也经历了一个由严到宽的历史过程。1.英国公司法中经营范畴的规定。英国早期公司法坚持“越权原则”，但是随着资本主义的发展，这一原则被认为是“对股东是一个虚幻的保护，对不注意的第三人是一个陷阱，而且是不必要争论和烦恼的根源”。2法院开始对目的进行扩大解释，以避免该原则的适用。在“越权原则”确立的约100年间，英国法庭通过司法手段限制“越权原则”的适用范围的努力一直没有停止过。各个法庭所采取的抑制手段也不相同，但总的来说，主要有以下手段：公司越权交易可由全体股东一致追认而有效，从而改变了英国上议院最初确立“越权原则”时所坚持的公司股东大会对超越公司权力范围的越权行为不得追认的原则；反言禁止原则的适用，即在越权契约已被一方或双方履行的情况下，法庭不允许已依越权契约履行自己义务的一方或双方越权无效的抗辩。但直到1972年英国加入欧共体，该原则都未被推翻。受欧共体1972年公约第九条关于越权及保护古代问题的影响，情况有所改变。该条规定：“若一个善意之人与公司交易，则该公司决定的交易应被认为是在公司权限范围内的，决定参加交易的一方……没有必要查对董事会的权限，因为我们推定这一交易是善意互信行为，除非事实可以证明相反(4)。”此时“越权原则”虽未被废止，但适用的范围已变得极为狭窄，仅在公司证明对方当事人知道或应当知道公司越权时该原则才有适用的余地。1985年修订的英国公司法基本上沿用了该规定。1989年英国公司法再次进行修订时，涉及公司的能力。该法第108条规定，“公司的能力不受公司章程的限制”，“公司所进行的有效性不应因据其章程缺少此项权力而被质疑”，“董事会仍有义务遵守公司章程中所约定的对其权力的任何限制”，“与公司的另一方不被要求询问该行为是否公司章程……”3由此可见在当代英国，公司章程对公司的能力并不产生任何限制，章程目的的限制对象仅为公司董事。“越权原则”在英国已被彻底废除。2.美国公司法对经营范围（目的）的规定。在美国早期的判例中，严格奉行越权原则，与之相适应，对经营范围的规定也很严格。直到1969年颁布的《标准合同法》完全将其废除。4在此后1991年修订的《美国示范公司法》则规定，除非在公司章程中写明了其更为有限的目的，根据该法组成的每一个公司其目的是从事任何一项合法的业务，并且除了极特殊的情况，公司活动的合法性不能以公司缺乏能力去活动为由予以反对。5依此规定，尽管公司章程可以对公司业务范围作出限制，但这种限制仅具有内部性质，在一般情况下不影响公司行为的对外效力。同时依法规定，公司目的在章程中已从绝对记载事项转为相对记载事项，公司章程甚至可以对目的不作任何记载，此时，法律规定该公司可以任何合法的营业活动为目的。（二）特殊企业法特殊企业法是调整特殊企业的专门法，前面已提到，在发达国家和地区往往为“一法一企”。但鉴于特殊企业的特定性质和任务，以及各国不同的传统和国情等，特殊企业的范围、类型也不尽相同。在发达国家和地区，特殊企业通常为公共企业。公共企业除了指由中央或联邦、地方政府及国有企业拥有或参股的企业外，还包括直接承担政策和法律规定的义务，具有一定的垄断性或非竞争的为私人所有或控股的企业，如政府特许的交通和供电企业。特殊企业的活动领域主要涉及以下几个方面：第一，政策性经营或在经营中承担一定的政府或公共管理职能的领域，如各种提供政策性贷款和担保的政府银行；第二，非竞争性的合法垄断领域；第三，竞争性领域和公用事业的特许经营，这一领域的特点是为了公众利益而有控制地竞争，政府对企业的经营方式和价格等有强制控股的以及关系国计民生的重要私人企业，往往采取特殊企业的形式；第四，国有林场、农场等具有社区性、地域性、政权组织性的某些经营领域。6特殊企业法专门用来规范上述企业。对上述企业的经营范围，各国法律都有较为严格的规定。以美国为例，虽然依《示范公司法》设立的一般公司其目的（purposes）是从事各种合法的业务，公司法对该类公司的业务范围规定得非常宽泛，但这些公司的业务也必须受各州其他法律的制约。7而特殊公司如铁路、银行、运输、保险公司等，其经营则另有严格的法定要求。这种严格的要求首先表现在市场准入环节。在美国，进入银行业必须取得国家的注册或州的注册，8作为银行管理机构中注册机关的货币管理官办公室（0CC）及州立银行部要考虑一家银行企业的经济吸引力、一个地区的增长和收入趋向，以及现存竞争者的力量等因素来决定。换句话说，新的准入不仅要表明融资来源和经济的竞争力，还要表明市场（一个城市或农村地区）能够容纳另一家金融机构。实际上，这意味着对新的金融机构进入的实质性限制是通过某个地区的现存银行反对增加竞争对手而得到维护的。这些限制经过联邦和州注册当局的评价，最终决定是否允许申请者写申请书，且申请声明必须公开发表，允许其他有兴趣的团体（市场上已有的在式竞争机构）填具反对意见和相关数据。这就为判定一个特定的章程能否满足公众的便利和需要、并把竞争环境考虑在内提供了充分的基础。偶尔可能组织意见听证会以便取得更多的证据。9因此美国银行注册当局有关银行业的准入条件是极为严格的。在经济不景气时期比如在二战期间很少发生新的银行注册。当经济繁荣的长期趋势开始明朗化时，新的注册数量才大量增加。从1935年～1990年美国新注册银行的统计数字来看，20世纪70年代以来比前一时期发生了更多的银行注册行为，但不同年份的新注册数都处于波动之中。9美国的保险业的准入也实行特许制，进入保险业必须经过州立保险局的审批，审批合格的发给执照或特许证，以此行为从业的法律凭证。美国现行保险法规所定的准入标准包括最小资本金、财务报表、发起人和原则的公布、对法规义务的接受等。9另一方面，已设立的特殊企业其经营活动也受到国家和政府的严格控制。以日本为例，日本的特殊企业法人的业务范围经营方式等都由专门法律和政令直接加以规定，企业的经营计划需由主管大臣批准。公库、特殊银行的经营计划要经国会通过。特殊公司的经营计划、经营范围变更等，也需要主管大臣批准。10这意味着依据特殊企业法的规定特殊企业的经营范围是必须严格加以遵守而不能擅自超越的。从以上国家关于企业法人经营范围的规定来看，各国对普通企业法人经营范围的限制经历了一个从严到宽的过程。绝大多数国家公司法都从最初严格坚持企业经营范围外行为无效的“越权原则”到缩小其适用范围，甚至废除它。对特殊企业，各国的特殊企业法对其经营范围的规定更为严格。二、我国现行法律对企业大力发展的强制适用1978年以前，每个企业的经营范围都是由国家计划事先划定的，其实并没有公司企业立法。改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的建立和完善，企业法律制度也开始成型，对企业法人的经营范围及其与企业能力的关系也在一系列的法律制度中体现出来。《民法通则》第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事活动；第49条还规定，企业法人超出登记的经营范围从事非法活动的，除法人承担责任外，对法定代表人可依法追究行政或刑事责任。《公司法》第11条第三款规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。《公司登记管理条例》（1994）第71条规定：公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处一万以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。《企业法人登记管理条例》（1988）第32条规定：“企业法人超出核准登记的经营范围从事经营活动的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销营业执照。”根据上述法律规定，长期以来行政管理机关依法严格审批、核准企业的经营范围，司法机关则在诉讼中查处超越经营范围的无效合同。1984年最高人民法院《关于贯彻搪行<经济合同法>若干问题意见》中规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。随着市场经济的发展，对企业法人过于严苛的经营范围限制已越来越利于市场经济主体自主权益的实现，于是在司法实践中逐渐尽量对经营范围作扩大解释。11尽管如此，与国外相比，我国法律对企业经营范围的限制仍然过于严格，许多学者对此提出批评，立法界对此也作出了反应，1999年修订的《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”尽管该条中“权限”一词指代不清，但从法理上也可以包括企业法人章程中经营范围对法定代表人代表权的限制。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）第10条规定得列为明确：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该规定第一次以明确具体的语言推翻了“越权原则”在无国立法与司法实践中的统治，具有非常重要的意义。但是与此同时也使得我国的基础性法律，包括《民法通则》、《公司未能》及相关登记条例中对经营范围限制过严的问题更加突出。一方面，一个超越经营范围的合同被认定为有效，另一方面当事人却要承担相当重的行政乃至刑事责任。另外，《合同法》将违反法律、行政法规强制性规定的合同规定为无效合同，而《民法通则》、《合同法》在规定企业在经营范围内活动时都使用了“应当”字样，因此，如果企业超经营范围订立合同，则是违反了法律的强制性规定，这样的合同很难在法律上有效。此种立法与司法解释的不同规定意味着在我国现行法律体系内存在着自相矛盾的价值判断。在我国，特殊企业和特殊企业法的概念在法学、立法、执法和经济生活中尚未确立，承担特殊职能的企业原则上也要适用《公司法》等基本法律，其特殊性基本上仍由行政机关任意规定，而必须由高位阶的专门立法加以规定。这极不利于建立完善的企业法人经营范围制度，应当尽快加以改变。我国已有的《保险法》、《铁路法》等在某种程度上已具有特殊企业法的性质，可以说是特殊企业专门化立法的方向。如在2002年修订的《保险法》中即规定了保险公司应严格在核定的经营范围内从事保险业务，体现了特殊企业法对特殊企业的经营活动的严格规定。12三、关于修改、制定和完善中国相关法律的建议（一）采用合理的方式明确让法人超权行为在相关行业生产中的注意事项在普通企业和特殊企业分别立法模式之下，应加快制定相关特殊企业法，而现行《公司法》、《民法通则》及《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条理》等可视为普通企业法，其调整范围应限定在普通企业，沿着这一思路，这些法律均应作较大修改。笔者认为：1.首先需要修改《公司法》。公司作为最典型的企业形态，其经营范围及市场准入规则的确立原则对企业法人最具代表性，也最能反映一个国家对其赖以建立的经济显示的正确反映程度。《公司法》不再需要确定一个一般性的关于公司应在经营范围内从事经营活动的规定。《公司法》可规定公司应在章程中详细列举或概括陈述其经营范围，经登记机关登记后即取得在相关行业进行经营的权利，但应明确涉及法律、行政法规限制或特许经营的项目应适用相关特殊企业法的规定。2.取消有关公司企业登记法包括《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》中对普通企业法人超权行为的公法责任，使公法责任仅针对特殊企业法人。3.取消《民法通则》第42条的规定，不再要求法人必须在经营范围从事不将企业法人超经营范围的行为一概视为非法行为并追究法定代表人的公法责任。4.处在市场经济的背景下，基于上述有关企业法人经营范围的理论分析，我国现行法律的修改已是大势所趋。需修改的不仅包括《民法通则》、《公司法》及相关公司企业登记管理条例中关于企业应严格在经营范围内从事活动的规定，同时，企业市场准入的程序也应简化和规范。过滥的市场准入审批规定以及审批程序法出多门、效力位阶参差不齐，法律、行政法规、部门规章甚至地方政府规章都可以对审批程序进行规定，导致众多政府部门都有审批权且职能交叉严重，造成企业无所适从、企业登记机关难以把关。如此立法导致许多不良后果，一是使政府部门穷于应付事务性工作，影响了行政效率，也阻碍了企业顺利进入市场；二是容易导致行政机关弄权寻租、滋生腐败；三是扭曲了市场竞争规则，使企业不能在一个健康有序的市场准入及宽松的竞争条件下从事经营活动。对审批程序的简化与规范已是当务之急。对审批的立法及执法进行彻底的清理整顿、对无关紧要的、人为设置的人适合当前经济形势的审批进行取消，对保留审批的项目予以重新明确，做到统一核定和规范。在此基础上通过法律及行政法规的统一规范，使得审批程序只能用行政法规位阶以上的规范性文件予以规范，以便于审批特殊企业专门立法，明确审批机关，避免审批权重复设置。（二）在特殊企业法中增设相应的法律法规我国应借鉴发达国家和地区的经验，在条件成熟的时候针对特殊企业专门立法。特殊企业在一国经济和社会发展中承担着重要的职能，国