港澳基本法比较

港澳基本法比较徐静琳香港基本法与澳门基本法，是中国独有的两部全面体现“一国两制”方针的宪法性法典。两部基本法以其特有的风格使人耳目一新：法典蕴含的理论内涵和时代精神，反映了中国特色的立法指导思想；法典在条款内容和体例结构上的和谐统一，显现了创新的立法技术。两部基本法所确立的特别行政区基本制度，运作在以社会主义制度为主体的中国法律秩序下的不同法域，既有共同之处又各具特色。正是这些同一性和多样性，构成了港、澳基本法的可比性。本文试图从比较法的视角，探讨“一国两制”构想与港澳实际结合的法律典范，以期引发对基本法理论和实践的法理思考。基于共同的立法精神中国的宪政制度反映出与其单一制国家结构形式相一致的特点。有关基本政治制度、经济制度和公民的基本权利义务等宪制规定，均由国家根本大法确认，在全国范围内统一实施。国家立法权由全国人大及其常委会行使，各地方行政区域不允许存在有关基本制度的例外规定。八十年代以后，应和平实现祖国统一大业之需要，在一般行政区和民族自治地方之外，又设立特别行政区，这是中国宪政制度及其理论的一个极为重要的发展。从立法依据而言，基本法源于宪法。宪法明确规定，完成“祖国统一大业”是全中国人民的神圣职责。宪法第31条和第62条规定了为实现和平统一祖国而设立特别行政区的条款。第31条订明:“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”在实现香港和澳门回归祖国的进程中，中国政府在中英联合声明以及中葡联合声明中阐明：国家对港、澳的基本方针政策将以“特别行政区基本法规定之，并在五十年内不变。可见，制定基本法，旨在以基本法律的形式规定特别行政区制度，具体体现“一国两制”方针，保障国家对香港和澳门的基本方针政策的实施。就调整内容而言，基本法属于宪法性法律。基本法将国家对港、澳的基本法方针政策法律化、制度化，具体规定为中央和特区的关系、居民的基本权利和义务、政治体制、经济制度、文化和社会事务、对外事务等内容。基本法调整的这些社会关系均具有宪法性法律的性质，这一法律属性与基本法的立法宗旨是相吻合的。按法律位阶而言，基本法是全国性法律。这是由基本法制定机关的地位所决定的。中国现行立法体制分为中央和地方两级，两个立法层次的关系不是平行关系而是服从关系，即下位法受制于上位法的关系。基本法由全国人大制定，说明它是宪法之下的基本法律，其地位高于行政法规和地方法规。对基本法层次的理解还有另一层面的涵义。港、澳基本法第11条规定，特别行政区的制度和政策均以基本法的规定为依据，特别行政区立法机关制定的法律均不得同基本法相抵触。这表明基本法在特别行政区具有最高效力及核心地位，是特别行政区的根本法典。从基本法的层次进而推出其效力阶位：基本法不仅适用于香港、澳门特别行政区，还及于国家主权及主权所及的地域范围。基本法的立法精神或思想，也即基本法在制定过程中所应遵循的主导思想，应当并能够反映立法者的意图一一制定者通过立法来实现一定的政治目标。基本法既是宪法性法律，其立法精神必然体现为一定的宪政思想。从法理讲，基本法首先要符合宪法原则、宪法精神和宪法规定，符合国家的大政纲领和整体发展要求。由于基本法规定的制度是国内某一特定行政区域的制度，这个制度在实行社会主义制度的中国是个特例，因此港、澳基本法立法精神所反映的宪政思想主要有两个方面。首先是“一国两制”思想。“一国两制”方针是中国政府和平实现祖国统一大业的基本国策，也是港、澳基本法的立法精神及宪政思想。在“一国两制”下，香港和澳门不实行社会主义制度，继续保持资本主义制度和生活方式，包括资本主义社会制度和经济制度。按照“一国两制”的指导方针，要求港、澳基本法充分体现两个方面内容：一是维护国家的主权和领土完整，二是保障港澳的长期稳定和繁荣。具体包括：（1）在处理中央和特别行政区的关系上，既要求体现国家对特别行政区行使主权的权力，包括对特别行政区有关主权事务的管理权和对特别行政区实行自治的监管权，又要反映特别行政区享有的高度自治权，包括基本法规定的行政权、立法权、独立的司法权和终审权。（2）在规定居民基本权利和义务方面，从香港和澳门的实际出发，既要考虑其历史和现状，又要着眼于长远发展，还要兼顾社会各阶层的利益。（3）在确定特别行政区政治体制的内容上，要求充分体现“港人治港”“澳人治澳”的原则，建立切合港澳特点的政制模式。（4）在制定基本经济制度和政策方面，要求保持港澳原有经济地位和市场经济体制的运行，保障港澳的长期稳定和繁荣昌盛。港、澳基本法的的各项规定充分反映出，“一国两制”思想贯穿始终：有关中央人民政府负责特别行政区主权范围内的事务的规定，使“一国”原则得到了最直接的体现；有关特别行政区享有高度自治权的规定，使“两制”原则得到了具体反映。基本法正确处理了“一国”与“两制”的关系，使维护国家主权与保障特别行政区高度自治的实现在法律上达到了完美的统一。其次是民主与法治思想。民主与法治是现代宪政思想的两个基本要素，同样成为港、澳基本法的立法精神。港英宪法性法律有《英皇制诰》、《皇室训令》等，澳葡宪法性法律有《澳门组织章程》等，港、澳基本法与其基本区别是，基本法所设计的特别行政区政制具有鲜明的现代民主政治的精神。“民主”意味着由公民通过行使选举权来组成政府。原港英和澳葡政府无不打上殖民政制的烙印，以总督集权制和官员委任制为核心的政制根本无民主可言。港、澳基本法赋予特别行政区居民的参政权利是真实而充分的。如规定选举的原则及目标是：根据特别行政区的实际情况和循序渐进的原则最终达至普选产生政府的目标;订明特别行政区的中国公民依法当选为全国人大代表，有权参加国家最高立法机关的工作；规定特别行政区的永久性居民享有选举和被选为行政长官和立法会议员的权利等。“法治”是指政府的权力来自于宪法和法律，政府依法运作，受法律制约。港、澳基本法的法治原则要求，特别行政区政府必须严格遵循基本法并在基本法授权范围内行使自治权。这个原则具体体现为两个方面：一是在中央对特别行政区的管理权和监管权方面。如在行政上，中央按法定程序行使对特别行政区行政长官和主要官员的任免权；在立法上，全国人大常委会对特别行政区上报备案的法律，如果认为其违背基本法，有权行使“发回权，发回的法律立即失效；在司法上，特别行政区法院在作出终审前，若涉及中央和特区关系条款的解释，须报请全国人大常委会，以全国人大常委会作出的解释为准。二是在特区内部政权机关间的相互制约方面。由特别行政区居民通过选举组成的政府，一旦违反基本法或有悖民意，应当承担相应的法律责任。这主要反映如下：（1）“行政对立法制约”。规定行政长官若认为立法会法案不符合特别行政区整体利益，有权将法案发回立法会重议；行政长官如拒绝立法会再次通过的法案或立法会拒绝通过政府的重要法案，经协商不能取得一致意见，行政长官可解散立法会。（2）“立法对行政制约”。规定行政长官如对立法会不协调，须依法辞职；行政长官对立法会负责并报告工作；立法会有权对行政长官提出弹劾案，当然，弹劾案的决定权属于中央。这些规定说明，中央对特别行政区行使的管理权和特别行政区享有的自治权均有个“度”即严格限于基本法的范围，任何超越或违背基本法精神和规定的行为都不具有法律效力。综上所述，贯彻“一国两制”方针与倡导“民主法治”理念是一致的。这个立法精神符合基本法的立法宗旨，符合资本主义港澳特别行政区的发展趋势。基于这一立法精神制定的港、澳基本法，设计并勾画出崭新的特区政制架构，反映了民主进步的历史变革。这不能不说是邓小平运用和平共处原则解决本国事务的胜利，也是中国以和平方式妥善解决历史遗留问题的一个奇迹。各具特色的条款内容对港、澳基本法作比较研究的可行性在于，两者所面临的事实以及要解决的问题是相同的。在共同的立法背景、立法宗旨和立法精神之下，从整体上讲，两部基本法在表现形式和内容编排上有许多共同之处。由于港、澳基本法规定的是不同的特别行政区制度，因而决定了两者”具大同、存小异”。显然，两部基本法的相异之处，正是各自的特色所在。纵观港、澳基本法的目录，法典在体例结构上采取了有别于普通法律的形式。两部基本法均分为四大部分：序言、总则、正文章节和附件。其中序言、总则和附件的编排大体一致。在正文章节中有部分差别。如“政治体制”章，香港基本法有六节；澳门基本法有七节，增设了“宣誓效忠”一节。如“经济”章，香港基本法细分为五节，对财政金融、土地契约、航运航空等分节阐述；澳门基本法的该章不分节。在条目上，香港基本法共有145条，澳门基本法有144条。这些条目设置的区别，有具体内容上的差异，也有立法技术上的考虑。港、澳基本法属于宪法性法律，其体例采用类似于宪法的结构，使形式与内容相适应，这一技术处理颇具合理性。在共同的立法宗旨之下，港、澳基本法所确立的特别行政区基本制度和政策是一致的。以下从三个方面予以阐明。一是关于政治体制。港、澳基本法设计的特别行政区政制架构，既非原来的总督集权式，也非中国主体的人民代表大会制，更非西方国家的“三权分立”式，而是适合特别行政区特点的新型的民主政制模式：行政主导，司法独立，行政与立法互相配合、协调又互相制约。在此政制下，行政长官的产生、地位及职权具有相当的特殊性。他既是特区的首长，又是特区的最高地方行政长官；他先经当地选举，再经中央任命，由中央授权管理特别行政区；他要对中央人民政府负责，还要对特别行政区负责。与中国其他省市的政府首长比较，基本法赋予的特别行政区行政长官的地位和职权有着明显区别。二是关于自治权。港、澳基本法确认的特别行政区的自治权具有三层含义。首先，特别行政区自治权在性质上属于地方自治权，这项权力来源于中央的授权；其次，特别行政区的高度自治是在以“一国”为前提下的自治，保持特别行政区自治与维护国家主权密不可分；再次，特别行政区自治的范围和程度远高于中国其他省市。港澳特别行政区享用的高度自治权均以基本法明确授予为限，即基本法未明确授予的权力，特别行政区不得擅自行使。三是关于经济制度。港、澳基本法规定特别行政区保持原有的私有制和独立的经济制度。私有制是资本主义制度的核心内容。基本法明确规定依法保护私有财产权，强调政府征用私有财产必须符合法定程序和条件，并依法给予补偿。并规定特别行政区保持财政独立和实行独立的税收制度，强调港元和澳门元分别为两地的法定货币，特别行政区政府具有货币发行权。这些规定对稳定港澳社会和发展港澳经济至关重要。有鉴于港澳历史发展和现实状况的差异，两部基本法在措词和内容上的不同处理有数十处之多。本文择其部分规定进行比较和剖析，这些规定均颇能反映出“一国两制”方针与港澳实际结合的鲜明特色。在“总则”一章内，主要是关于土地所有权有不同的规定。港、澳基本法都体现了宪法有关土地制度的基本原则，并确立了“土地所有权与使用权分离”的土地管理制度。港、澳基本法规定，“特别行政区境内的土地和自然资源”“属于国家所有”，特别行政区政府负责管理土地的开发、使用和支配其全部收入。但澳门基本法还有一个例外规定，对在'澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地”允许其仍保持原状。这里考虑到了原香港和澳门土地制度的差别。原港英法律规定，香港的土地归英女王所有，港督代表英王行使管理权，港府向任何人授予的只是土地租业权而非产业权。与香港不同，澳葡法律规定，澳门的绝大部分土地为公有性质，同时保持少部分私有土地，包括在1901年按葡萄牙法登记的私有土地、由澳葡政府依法出售的小块土地以及在凼仔、路环两岛的“沙纸契地”。两部基本法对土地所有权的不同规定，反映了立法者的基本思路：在符合宪法基本原则的前提下，需要兼顾港澳的实际状况。在“中央和特别行政区的关系”一章内，对驻军问题有不同的表述。总体上，港、澳基本法都作了“中央人民政府负责管理特别行政区的防务”的规定。香港基本法还设有中央派驻香港特别行政区负责防务的军队的条款，订明驻港解放军的基本职责、义务及军费负担的内容。澳门基本法对驻军问题未作规定，是不是表明在澳门不需要或者不能驻军呢？非也。由于澳门情况不同于香港，葡萄牙早在七十年代已从澳门撤军，在澳门回归时已不存在防务交接问题。澳门基本法既已有防务权的规定，防务权已包含了驻军权，因此，中央对澳门驻军不仅是必要的，也是于法有据的。澳门特区筹委会主任委员曾就驻军一事发表谈话指出，中央人民政府在澳门特别行政区派驻适量精干的部队是必要的，这是中国对澳门恢复行使主权的象征，也有利于澳门回归后保持社会稳定和发展。已经颁布的两部驻军法，均是根据基本法制定的明确港澳驻军职责的法律。在“居民的基本权利和义务”一章内，主要是关于居民身份条件及居民权利的不同规定。港、澳基本法都对特别行政区永久性居民身份的条件作了明确规定一一包括中国籍及非中国籍人士，还包括在港澳出生或居住人士及其子女取得居民身份的条件。澳门基本法特别强调，对于不在澳门出生但在澳门居住连续七年以上的中国公民，有资格成为永久性居民；而其在澳门以外所生的中国籍子女如要获得永久性居民身份，则必须在其父母先取得永久性居民身份之后。香港基本法并无此限制，即在具体适用上并不能排除在港居住七年以上的中国公民在取得永久性居民身份前其子女有自动成为永久性居民的可能。相比之下，澳门基本法的规定更为直接明了，可以有效避免可能引发的歧义。澳门基本法还对在澳门出生或居住的葡萄牙人成为永久性居民作了专门规定。香港基本法未将居港英国人作特别规定，而是将其归为外籍人士对待。之所以有此区别，显然是考虑到部分葡萄牙人在澳门世代居住的实际情况，以使居澳葡萄牙后裔的利益受到保护。有关居民的基本权利，港、澳基本法所作的规定大体上是相同的。主要包括私有财产权、参加国家事务管理权、选举权与被选举权、政治自由、人身自由、住宅不受侵犯、通讯自由和通讯秘密、迁徙自由、宗教和信仰自由、选择职业自由、诉讼权利、教育和学术自由、福利待遇、婚姻自由和生育自由、保护香港的“新界”原居民和澳门的葡萄牙后裔居民的传统权益等。两部基本法在第25条都规定了“居民在法律面前一律平等”的权利。澳门基本法同时还强调了享有这项平等权的原则：居民“不因国籍、血统、种族、性别、语言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、经济状况或社会条件而受到歧视”。该项内容的确定主要是考虑到澳门居民中存在一定比例葡籍和其他外籍人士情况，并参照了国际人权公约的有关规定。在关于人身自由的规定上，澳门基本法还增加了“居民有权向法院申请颁发人身保护令”，以及居民在“法院判罪之前假定无罪”的内容，这些规定主要参照了澳葡法律及其司法制度。在“政治体制”一章内，两部基本法主要是对官员的“外国居留权”及“宣誓效忠”问题作了不同的规定。拥有“外国居留权”，并非指取得了外国国籍，而是指享有永久地在外国定居和居留的资格。港澳回归祖国后，为体现行政管理上的主权原则，将有无“外国居留权”作为特别行政区官员的任职条件之一是必要的。香港基本法将“在外国无居留权”作为行政长官的参选条件，并规定为政府主要官员、立法会主席、终审法院和高等法院首席法官的任职条件，还规定非中国籍和在外国有居留权的永久性居民当选为立法会议员的比例不得超过总数的20%。澳门情况不同于香港。根据澳门原有法律规定，凡在1981年10月3日前出生澳门的人，均可取得葡萄牙护照，即同时可享有葡萄牙的居留权。这部分人占了当时澳门总人数的1/3强，在澳门具有相当的社会影响。因此，澳门基本法的规定较为宽松：行政长官“在任职期内不得具有外国居留权”，即仅将此作为行政长官的任职而非参选条件；对政府主要官员、立法会主席、终审法院院长和检察长而言，均不将“在外国无居留权”作为其任职条件；对立法会议员，仅规定须由澳门特别行政区永久性居民担任，既不作“外国无居留权”的限制，也不限于须有“中国公民”的身份，且对这些有外国居留权人士或外籍人士担任立法会议员也无比例上的限制。宣誓效忠是原港澳公务员制度的一项基本内容，也是要求公职人员对尽忠守职作出承诺的一项重要的法定程序。港、澳基本法均肯定了这项制度，并对特区主要官员等的就职宣誓有明确规定。由于两部基本法对官员有无“外国居留权”的限制不同，因而对“宣誓效忠”的规定也有区别。香港基本法第104条规定了公职人员在就职时“必须宣誓拥护基本法和效忠特别行政区”。为避免官员在任职期间使用外国居留权以致产生双重效忠问题，澳门基本法对官员的“宣誓效忠”内容特列一节规定。澳门基本法第102条明确，特别行政区行政长官、主要官员、立法会主席、终审法院院长、检察长在就职时，除如香港基本法规定的须“宣誓拥护基本法和效忠特别行政区”夕卜，还加上一条：必须“宣誓效忠中华人民共和国”。这项规定在法律上解决了一一澳门特区官员因拥有外国居留权而可能产生的双重效忠问题。植根于相对独立的法域香港与澳门在历史上从来不是一个独立的政治实体，而是先后处于中国的中央集权和外国殖民统治下的地方行政实体。凭借得天独厚的自然地理条件，弹丸之地的港澳由自由港逐步发展为知名的国际性城市。港澳，无不充满了神奇色彩：既保留了中国文化传统，又吸收了西方文化，成为中西文化的交汇地域；在市场经济体制运行下，人们自由选择生活方式，表现了多元化社会的特点。但港澳的发展是不均衡的，在经济、文化、政制、法制方面显现了不同的发展轨迹，由此形成了风格各异的社会模式。港澳回归后，作为特别行政区依然保留了原有的社会制度和生活方式，同时还享有基本法赋予的高度自治权。在法制上，港澳依旧保留原有的资本主义法制和法律传统，保留并发展其特有的立法体制、法律体系和司法制度。因此，在“一国两制”下，在中国主体实行社会主义法制的法域之外，香港与澳门形成为两个相对独立的法域。而同样实行资本主义法制，由于在法律渊源、法律传统上的差异，香港与澳门法域各具特色。两法域在实施基本法过程中，会产生不同的问题，也需要有相应的对策。香港法属于普通法系传统。在香港特别行政区法域实施基本法，必须解决两个方面的难点。一是原有法律与基本法的衔接问题。“香港原有法律”就是在《中英联合声明》中所称的“现行的法律基本不变”的那部分法律，在基本法里被界定为“普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法”。这五部分法律涉及面之广，数量之多，是除了原在港适用的英国制定法外的港英法律的最主要组成部分。“香港原有法律”延续时间长，历史跨度大，其中体现为判例的普通法和衡平法最能反映香港法律的传统风格。经审查“予以保留”的原有法律，也是港英法律与特区法律的连接点。因而处理这部分法律既有可能引发一些敏感问题，更有一个与基本法相衔接的问题。在香港回归过渡期，港英立法局曾经在“原有法律”的时间认定上大做文章，通过新立的“人权法案”修改“现行法律，显然违反了过渡期修律应与基本法衔接的原则。香港回归后，需要对原有法律进行适应化修改，使之符合基本法的规定，符合中华人民共和国香港特别行政区的地位。这项工作虽属技术性修订，但在对原有法律表述作诠释或修正的同时，不可避免地需要考虑立法意图和法律适用原则，同时也必然涉及到对普通法精神的理解。如将原法律中“官方”（Crown）诠释为“国家”（State）一词，并由此引发的争议就是典型一例。（注）因此，对于原有法律的处理，在将基本法作为尺度进行审查的原则下，也应注意结合理解普通法的精神及涵义。二是在司法解释上与基本法的衔接问题。香港受英国司法传统的影响，一直实行司法解释制。特别行政区保留了这个制度。司法解释权的意义在于其权威性一一法院在审理案件时对有关法律可行使解释权，凡经司法解释认为违宪的法律，由于判例的拘束力作用，该项法律在实质上归于失效，因为上级法院的判决，将作为一个先例为下级法院所遵循。基本法是全国性法律，其解释权属于全国人大常委会，考虑到香港享有包括独立的司法权在内的高度自治权，基本法授权，特别行政区法院在审理案件时对有关特区自治范围的条款有权自行解释，并对基本法的其他条款也可解释。但基本法对不属于特别行政区自治范围的条款的解释，在报请程序上作了限制：如对中央管理的事务或中央和特别行政区关系的条款的解释，该解释又影响到案件的判决，在作出终局判决前，应由特别行政区终审法院请全国人大常委会作出解释；特别行政区法院在引用该条款时，以该解释为准。香港特别行政区法院在判案时所作的涉及基本法解释有两种情况，有以基本法为准则来解释当地法律的，也有对案件所涉及的基本法条款进行解释的。回归以后，影响较大、较为社会关注的有涉及居港权案件的讨论。香港终审法院曾就内地子女在香港的居留权一案作出裁决，案件直接涉及基本法第22条第4款和第24条第2款的解释。在该项司法解释引起香港社会的强烈反应和法律界争议之后，终审法院在判词中就特区法院的司法管辖权和对基本法解释权的意见作出澄清；香港行政长官按基本法赋予的职责，就终审法院的判决内容与特别行政区政府对基本法有关条款的理解不同的问题，建议国务院提请全国人大常委会作出解释；全国人大常委会对基本法有关条款的立法原意作出具体解释，并明确该解释不影响香港终审法院已判决的有关诉讼当事人所获得的居港权。由此带来的思考是，在“一国两制'下的普通法司法区适用全国性法律前无先例，不可避免会产生一些理解和执行上的问题，比如有对立法意图的理解、对不同法律传统的理解问题，还会产生特别行政区法院的管辖权限、中央与地方关系等理解问题。正确认识基本法，协调和处理好此类关系，对保障基本法的正确实施至关重要。中央和香港特别行政区在居港权问题上所作的处理也反映出，特别行政区自治权的行使，须以基本法授权范围为限。而按照基本法规定行使中央管理权，同样能够保证特别行政区独立行使司法权。澳门法属于大陆法系传统。在澳门特别行政区法域实施基本法，同样存在本地法律与基本法的衔接问题。在澳门主要体现为两方面的工作：一是澳门原有法律的保留及适应化问题，二是将适合于澳门的葡国法律本地化问题。与香港原有法律相比，