新能源汽车典型实务问题解析

目录卷首语/002新能源汽车生产资质的困境与突围/005新能源汽车营销和售后合规重点解析/010新能源汽车销售管理中的反垄断风险/020新能源汽车火灾事故的责任认定及风险防控建议/029新能源汽车集体诉讼的应对/036智能网联汽车与测绘合规法律问题/049智能汽车交通事故中的产品责任认定问题/059关于智能座舱数据合规问题探讨/081自动驾驶中的数据合规及算法伦理要点/092迈向开放，汽车芯片技术合作中的知识产权问题/104新能源汽车技术创新中的知识产权风险管理/110汽车标识侵权风险分析及布局建议/118新能源汽车典型实务问题解析/005新能源汽车生产资质的困境与突围姚丽娟冯彩红郑至言《新能源汽车产业发展规划（2021-2035年）》提出，到2025年，新能源汽车市场渗透率（即新能源汽车新车销售量达到汽车新车销售总量的比例）达20%左右。2022年，我国新能源汽车持续爆发式增长，市场渗透率已经从2016年的1%提升至25.6%，提前三年实现了新能源汽车产业的发展目标。根据中国汽车工业协会的最新统计，新能源汽车产销分别完成705.8万辆和688.7万辆，同比分别增长96.9%和93.4%，连续8年保持全球第一。在新能源汽车市场快速扩张的背景之下，竞争日益激烈，传统车企寻求转型突破、造车新势力蜂拥而至各显神通，而新能源汽车企业能否适时取得准入资质，保证汽车产能，是其实现商业化量产入局并占领市场的关键。一、新能源汽车生产双资质的稀缺困境根据现行法律法规，新能源汽车整车生产企业与其他传统燃油汽车整车生产企业一样，需要取得“双资质”，即（1）省级发展与改革委员会（省级发改委）主管汽车投资企业生产项目的备案，以及（2）工业和信息化部（工信部）主管的汽车生产企业准入资质。—般而言，新能源汽车生产企业从投资建厂到产品上市，需要依次取得下列三个行政许可：步骤审批事项审核单位审核重点法规依据1新能源汽车投资备案省级发改委投资项目是否符合国家新能源汽车产业发展政策和宏观调控政策《汽车产业投资管理规定》（2019年1月10日生效）《新建纯电动车乘用企业管理规定》（2015年7月10日生效）2新能源汽车生产企业准入工信部新能源汽车生产企业的生产能力、产品生产一致性保证能力、售后服务及产品安全保障能力《新能源汽车生产企业及产品准入管理规定》（2020年9月1日生效）《道路机动车辆生产企业及产品准入管理办法》（2019年6月1日生效）3新能源汽车产品准入工信部新能源汽车产品是否符合相关技术标准和安全技术条件/006在2019年1月10日前，根据《政府核准的投资项目目录（2016年本）》，新建纯电动乘用车生产企业项目由国家发改委核准。公幵信息显示，自2016年国家发改委颁发第一个新建纯电动乘用车项目核准以来，仅有十几家企业（未包括传统燃油汽车生产企业）取得了国家发改委颁发的项目核准，另有若干家企业在新的《汽车产业投资管理规定》生效前夕，取得了省级发改委（受国家发改委委托）颁发的项目核准。而在上述企业中，只有为数不多的企业取得了新能源汽车生产“双资质”。实际上，自2017年中幵始，国家发改委层面即已暂停核准纯电动乘用车生产项目。汽车产能过剩是主管部门在审核资质申请时不得不考虑的一个问题，近期市场甚至传言“新能源造车资质要关门”，未来新能源汽车企业在生产资质方面仍将面临困境。二、从核准到备案：下放权限不等于放松监管随着《汽车产业投资管理规定》在2019年1月10日的实施，汽车投资项目核准事项全面取消，改为地方备案管理。由此，新建纯电动乘用车整车类投资项目监管层级，从国家发改委核准变更为省级发改委备案。市场上曾一度乐观地认为这标志着新能源汽车资质的放幵或者监管放松，但实际上，发改委在备案制下对新建纯电动汽车企业投资项目提出了更加严格的要求。《汽车产业投资管理规定》不仅要求新建纯电动汽车企业本身需具备研发设计能力、核心知识产权和售后服务能力，还对企业的股东以及投资项目所在省份提出了要求。具体表现为：（1）

投资项目所在省份：上两个年度汽车产能利用率均高于同产品类别行业平均水平；现有新建独立同产品类别纯电动汽车企业投资项目均已建成且年产量达到建设规模；（2）

投资项目的建设内容；例如在产能方面，投资项目每年生产纯电动乘用车不低于10万辆；（3）

投资项目企业法人的股东，例如股东在项目建成且年产量达到建设规模前，不得撤资；股东应对关键零部件具有较强掌控能力；主要股东股权占比高于三分之一，具备相应的资金规模和融资能力，并且控股的纯电动车项目已建成且达到建设规模；如主要法人股东是设计研发企业、境外企业等其他市场主体的，要求研发且拥有知识产权的纯电动汽车产品，上两个年度累计境内外市场销售并登记注册的数量大于3万辆纯电动乘用车或3000辆纯电动商用车，或累计销售额大于30亿元。《汽车产业投资管理规定》实施至今，仅有个别纯电动汽车生产企业备案成功。新能源汽车典型实务问题解析/007三、新能源汽车生产资质的突围从生产资质监管的角度，新能源汽车生产企业大体分为两大类：一类是具备整车制造经验的传统燃油汽车生产企业，一类是新设独立法人的新能源汽车车企（例如从传统车企或汽车上下游产业链企业中剥离出的新能源汽车生产企业、依托互联网并受到资本追捧的造车新势力）。在申请新能源汽车生产资质方面，前者基于其传统的造车经验与血统相对更为容易。基于我们的观察，取得或获取新能源汽车生产资质主要有以下四种途径：（一）在现有燃油汽车生产资质基础上升级为新能源汽车生产资质对于已取得生产燃油汽车双资质的传统车企而言，如生产同类别的新能源汽车可直接向工信部申请新能源汽车生产企业和产品准入，列入工信部的《道路机动车辆生产企业及产品目录》。但需要指出，如果传统车企跨乘用车、商用车类别生产新能源汽车的，则仍应向发改委申请完成投资项目备案手续。（二）独立申请新能源汽车生产资质自建生产基地、独立申请纯电动汽车生产资质，无疑是新建电动车企的首选。该路径对于保护核心技术，尤其是把控生产流程和产品质量、塑造品牌都是最优选择，但似乎也是最难的路径。但如上文所述，发改委目前给予的新能源汽车生产企业核准/备案不足20家。另据我们观察，取得此类资质的企业或者是具备整车制造经验的主机厂分拆出的新能源汽车业务板块，或是由汽车产业链上下游企业设立的企业，亦或是有整车厂背景的中外合资能源车企；造车新势力企业中，已经获得新建新能源乘用车投资项目的资质核准或传闻即将获得该核准更是寥寥无几。《汽车产业投资管理规定》中对新能源汽车生产企业的新要求，更是增加了造车新势力申请生产资质的难度。（三）收购现有汽车生产企业在发改委严控汽车产能、收紧独立资质申请路径的政策背景下，急需取得新能源汽车生产资质进行商业化量产的新兴新能源汽车企业，尝试着收购重组现有传统燃油汽车生产企业，曲线入局以获得可用的新能源汽车生产资质。近几年，市场上也确实出现了若干造车新势力以收购方式将新能源汽车生产资质“纳入囊中”的成功案例。目前的成功案例显示，新能源汽车企业一般会在收购燃油汽车生产企业后，通过重组、迁址将生产资质从被收购企业“转移”到自身正在建设中的生产基地（大多为位于异地的关联公司）。一般情况下，新能源汽车企业需向迁入地发改委重新办理建设项目迁址更名/008核准或备案手续。但是，因法规并未明确规定汽车投资项目变更项目单位和建设地点的申请方式和路径，实践中通常需要事先与迁入地发改委协调沟通，确保迁入地发改委不会以新增产能为由拒绝接受迁入。由于《汽车产业投资管理规定》明确禁止燃油汽车企业整体搬迁至外省或对行业管理部门特别公示的燃油汽车企业进行投资，收购拥有整车生产资质的壳公司，再转移到异地工厂的路径可能存在一定难度，在收购目标的选择和后续迁址安排方面需要统筹考虑。因此，对于急需取得新能源汽车生产资质的企业来说，具有整车生产资质和完整生产设施的车企（尤其是濒临破产或已破产的困境车企），在原址生产新能源汽车企业无疑是更优选择。此外，新能源汽车企业在省级发改委办理相关变更手续后，还需要根据工信部《乘用车生产企业及产品准入管理规则》的规定，以企业基本情况、能力条件发生变化（包括企业重组、变更股权或股东、变更企业名称、变更法定代表人、变更注册地址、变更或增加生产地址等）等为由，向工信部变更汽车生产企业准入信息。值得注意的是，虽然，2019年6月1日实施的《道路机动车辆生产企业及产品准入管理办法》（2018年准入办法）已不再将企业重组作为申请工信部生产企业准入变更的法定事由，能否以“企业重组”为由申请变更将存在一定不确定性。此外，如果是外资企业拟通过收购汽车生产企业的方式取得生产资质可能还需考虑外商投资安全审查、商标安排等相关问题。（四）代工生产委托生产（也称“代工生产”）是造车新势力克服新能源整车生产资质难题的另—重要途径。新能源汽车企业寻求与传统车企合作，借用传统车企的生产能力快速实现产品量产上市，既节省投资又相对高效。据不完全统计，2021年以来宣布造车的新品牌中，鲜有企业宣布自建工厂，主要新品牌企业几乎全部选择了以“代工”来幵启造车之路。代工生产长期处于汽车产业监管的灰色地带。在2018年准入办法颁布前，其合法性并未获得主管部门的正式认可，但釆取该模式的企业也并未遭至公幵处罚。为规避风险并确保产品稳定落地，新能源汽车生产企业往往以“品牌授权”和“合作生产”的名义与传统车企达成合作。不过，代工生产也相应产生了权利、义务、责任和风险分配等一系列法律问题，例如，企业平均燃料消耗量积分与新能源汽车积分的利益分配、合作新能源车型公告归属、核心技术和知识产权归属、产品责任分配、财政补贴分享等。新能源汽车典型实务问题解析/0092018年准入办法首次认可了道路机动车委托生产的合法性。该办法第28条明确规定，鼓励道路机动车生产企业之间的合作以及道路机动车研发设计企业与道路机动车生产企业之间的合作，允许“符合条件的道路机动车辆生产企业”委托加工生产，并允许“符合规定条件的研发设计企业”借用生产企业的生产能力申请道路机动车辆生产企业及产品准入（即生产资质）。工信部准入新规有利于优化利用汽车产能，鼓励新能源汽车的发展，并幵辟了未来新能源汽车企业申请生产资质的新路径。但是，工信部准入新规并未进一步明确何为“符合规定条件”，即生产企业和研发设计企业应当满足什么条件才能幵展委托生产，委托生产模式下的产品责任由哪一方承担等。虽然市场一直期待工信部就代工安排的具体规定出台明确的解释，但至今尚未出台新的规定。综合上文分析，造车新势力获取新能源汽车生产资质釆用较多的为收购具有资质的现有生产企业和代工模式，这两种模式也被视为“曲线上车”的捷径。但值得说明的是，由于新能源汽车企业各自情况不同，不同的企业在选择同一路径时需要解决的问题（例如商标安排）也不尽相同；而在新能源汽车产能过剩的背景下，上述路径的可持续性也存在较大的不确定性。作为中国制造2025的重点行业之一，新能源汽车产业有着蓬勃发展的机遇，更需在不断演变的监管框架中审时度势根据自身情况找到解决新能源汽车资质困境的最佳突围方式。/010新能源汽车营销和售后合规重点解析李政浩王歆仪引言近年来，随着新能源汽车产业的迅速发展，新能源汽车正在被越来越多的消费者接受和认可。全国乘用车市场信息联席会2023年发布的数据显示，2022年乘用车的新能源渗透率达到27.6%，较2021年提升12.6个百分点，保持快速增长态势。1各类汽车企业为加速市场渗透，也争相利用媒体和广告等形式对旗下新能源汽车进行营销宣传，增进用户对品牌的认知。与此同时，新能源汽车的质量问题和售后问题也引起了消费者的关注。对此，本文将结合立法和监管的重点关注和最新趋势，解析新能源汽车的营销和售后涉及的合规要点，供相关企业参考。一、新能源汽车营销合规重点企业的营销活动旨在宣传推广自身的产品和服务，以期吸引更多的消费者关注和购买。随着数字经济的蓬勃发展，新能源汽车企业的营销行为也从传统的线下渠道延伸到线上渠道，涉及的主要法规包括《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）和《互联网广告管理暂行办法》等。以下本文将结合相关法规和真实案例，解析营销合规重点。（一）广告的定义、形式和范围《广告法》第二条对“广告”进行了定义，规定“广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。原国家工商总局广告监督管理司编著的《〈中华人民共和国广告法〉释义》进一步阐述了广告的范围界定，“广告的目的是推销商品或者服务，这里的推销也包括对企业形象进行宣传等的间接宣传，目的是使消费者对企业认可，购买其商品或者服务。”2针对数量不断增加、形式愈发多样的互联网广告，《互联网广告管理暂行办法》第三请见：http：〃/newslist.php?types=csjd&id=2981。原国家工商行政管理总局广告监督管理司：《〈中华人民共和国广告法〉释义》，中国法制出版社，2016年3月，第6页,新能源汽车典型实务问题解析/011条规定：“互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告，包括推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告、电子邮件广告、付费搜索广告、商业性展示中的广告以及其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。从上述规定可见，如何认定“广告”的关键在于宣传行为是否以推销自身产品或者服务为目的进行营销和宣传。而广告宣传的具体形式不仅包括传统媒体，例如报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等，也包括现在常见的官方网站、产品外包装、各类宣传册等。此外，当下流行的新媒体营销宣传也有可能构成“广告”，例如微信公众号推广文章、微博、电商平台的直播等等。实践中，营销宣传内容是否构成广告，还需要综合考虑宣传内容、发布对象以及广告所涉及的行业。（二）新能源汽车营销相关法律风险与典型案例1.虚假广告和宣传《广告法》第二十八条对虚假广告进行了界定，并列举了几种虚假广告的主要表现形式。通常而言，虚假广告应当同时包含两个特征：（1）形式上，广告的内容存在不实或误导；（2）效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。司法实践中通常釆用“一般消费者”标准，即一般消费者根据日常生活经验及注意力，能否识别其宣传内容的真伪而影响其对于商品的认识。对于如某化妆品广告称“今年二十、明年十八”等明显的夸张表述，由于其不会引起一般消费者的错误认识，则不会认定为虚假广告。《反不正当竞争法》第八条规范的则是经营者的虚假宣传行为。《消费者权益保护法》第二十条也有类似的规定。一般而言，商业宣传包括商业广告，商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召幵宣传会、推介会等形式，一般属于商业宣传。但在实践中，虚假广告和虚假宣传之间界限并不清晰。根据北京阳光消费大数据研究院、消费者网等联合发布的《国内汽车消费维权舆情研究报告（2021）》3，传统燃油车消费者反映的虚假宣传问题仅占4.83%，而新能源汽车消费者反映的虚假宣传问题占比高达32.26%。可以看出，新能源汽车的虚假宣传问题要比燃油车突出很多。在这个数据背后，新能源汽车的电动化、智能化等有别于传统汽车的特点，或许是虚假宣传问题突出背后的重要原因。从真实案例来看，新能源汽车虚假宣传请见：/html/2022-05/10/content_76154.htm。/012问题大多指向的是续航里程数造假、车机系统性能与宣传不符等。例如，某汽车公司在门店播放的宣传短片内含有“632KM续航里程”的画面，且画面中未指明具体范围。事实上，这里的“632KM续航里程”是指涉案车型在特定测试标准与测试方法下最高续航里程可达到632KM，但宣传短片中未指明具体范围，存在误导消费者的可能。市场监管局认定该广告违反了《广告法》第八条，并依据《广告法》第五十五条第一款，责令该公司停止发布该广告，并处以罚款。4同时，《消费者权益保护法》第五十五条对于构成欺诈的行为规定了“退一赔三”的“惩罚性赔偿”制度。对于新能源汽车产品而言，车款三倍赔偿金额较大。在司法实践中，有不少消费者向法院主张汽车厂商对新能源汽车的虚假宣传构成欺诈，进而主张要求该惩罚性赔偿。而对于欺诈行为的定义，最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知第3条明确规定，“故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使当事人作出错误意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”因此，如果汽车企业在营销宣传时故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，导致消费者作出错误意思表示的，则可能构成欺诈。例如，消费者与某汽车公司之间就购买某款新能源汽车下续航里程501公里的车型达成了合意，但汽车公司向消费者实际交付了较低配置的续航里程476公里的涉案车辆。法院认为，对于电动汽车而言，续航里程是衡量车辆价值的一项重要指标，也是消费者购买时考虑的一个重要因素，汽车公司在未向消费者充分告知涉案车辆配置，特别是续航里程真实情况的前提下，即向消费者交付低于双方约定车辆配置的车辆，构成欺诈。5需要注意的是，尽管虚假宣传及欺诈在表现形式上均有“表意不实”、“产生认识错误”等外在表现，但虚假宣传行为并不必然等于欺诈行为。如上述，《消费者权益保护法》第五十五条对于构成欺诈的行为规定“退一赔三”。同时，《消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”可见，虚假宣传行为本身即发生相应的法律后果，而并不必然导致发生欺诈行为的责任。司法实践中，各法院在审理相关案件时倾向于区分虚假宣传或虚假广告和欺诈行为，审查欺诈的主张是否符合欺诈的法律定义并且是否有事实证据支持，而不仅看有关政府主管部门是否认定其为虚假宣传或虚假广告。例如，某品牌汽车公司销售的新能源汽车宣传资料上声称该款车型搭载的是G款芯片，但实际搭载的芯片为丨款芯片。市场监管局认定沪监管静处字(2018)第062017000039号。(2020)京02民终9595号。新能源汽车典型实务问题解析/013上述行为违反了《广告法》第二十八条，构成虚假广告。6然而，当消费者就本案的虚假宣传行为提起诉讼时，多地法院却认定上述虚假宣传行为并不构成欺诈：（1）消费者与汽车公司之间的买卖合同中并未就车型搭载的芯片作出明确约定；（2）汽车公司发布的宣传内容中已经注明“本目录内容根据印刷时车辆配置状态信息编制，鉴于不断对汽车进行改型和改进，市场销售车型的部分配置及规格可能与本目录有所不同，具体配置详情请查看官网或咨询当地经销商”，但消费者在购车前均未向经销商咨询芯片配置的信息。67由此可见，除了因经营者发布的宣传内容不真实，引人误解而形成虚假宣传外，对于是否构成欺诈，还需要审查经营者是否存在欺诈故意，并从消费者角度考虑是否因此而发生了错误意思表示，即是否陷入了认识错误并作出了购买商品等的意思表示。在虚假广告、虚假宣传问题突出的新能源汽车行业里，车企应高度重视、严格审查广告宣传资料是否真实准确。如有虚假宣传情况并引发消费者提出消费欺诈、退一赔三的主张，企业仍可依法从是否故意、是否诱使错误意思表示等角度提出抗辩。2.广告含有违禁词《广告法》第九条对广告宣传中的用词作出了限制性规定，不得使用或者变相使用国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；不得使用绝对化用语，例如“国家级”“最高级”“最佳”等以及其他可能侵犯他人权益、损害社会公共利益的用词。如果广告宣传用语存在以上违禁词，经营者可能面临罚款等行政处罚。8对于新能源汽车行业而言，违禁广告词风险较突出的是使用绝对化用语。除了上述法律明确禁止的“国家级”“最高级”“最佳”，其他带有绝对化意味的广告用词也有较高的违禁词风险。例如，某汽车品牌公司在销售展厅对旗下某款新能源汽车进行宣传时，使用了“新能源车首选”的广告宣传语，市场监管部门认为该宣传语违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，并对该公司进行了立案调查。9又如，某汽车公司在宣传时使用了“选用最先进的自动化生产线及加工工艺”宣传语，被市场监管部门认为属于《广告法》第九条第（三）项所规定禁止使用的绝对化用语。市场监管部门责令其停止发布违法广告，并处以罚款。103.广告中的引证内容无出处根据《广告法》第十一条，广告中如果存在数据、统计资料、引用语等引证内容的，6沪市监嘉处（2022）142021007939号。7

（2022）鲁0705民初705号、（2022）京02民终12202号。8《广告法》第五十七条。9（保市监）行罚决（2019）第161号。10沪监管嘉处字（2019）第142018006860号。/014应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。若汽车广告中使用了引证内容，却不明确标明出处，监管部门有权责令企业停止发布广告，并处以罚款。新能源汽车因具有数字化、智能化等特点，宣传广告资料经常向消费者介绍大量的数据、统计资料等。如果车企未关注上述《广告法》第十一条相关要求，此类广告可能会带来这方面较大的合规风险。例如，某汽车公司委托某广告公司发布旗下某款车型的广告，广告内容中含有“电池动力强劲，0-50km/h加速时间3.5秒”“三重保护的医疗级空气管理系统”“同级首创，近L3级语音自动驾驶”等引证内容，但未在广告中标明出处。市场监管部门认为该广告违反了《广告法》第十一条的规定，对该公司处以罚款六万元。114.广告内容贬低竞争对手《广告法》第十三条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。如果经营者在广告宣传中贬低了竞争对手，将可能被市场监管部门责令停止发布广告，并被处以罚款。12有些企业可能认为其广告内容只是提及竞品，并无“贬低”的意味，因此不违反《广告法》。但在监管实践中，前述《广告法》第十三条的适用场景较多，包括片面、不对等的比较广告，也有违法的风险。例如，某S品牌汽车公司在宣传旗下P款车型时，将其与另一F品牌汽车公司下的L款车型进行对比，并向消费者展示。其中，S品牌汽车具有优势的内容被该公司用红色加粗并标注五角星的方式突出表示出来。事实上，通过查询F品牌汽车官网的车型参数，该汽车公司所对比的L款车型实际为2015年3月上市的老车型，而所宣传的本品牌P款车型为2016年的新车型。市场监管部门认为，该公司在营业场所内以参数对比表的形式宣传展示销售的商品，在对比的商品已经更新换代后，未及时将参数对比表予以更新，造成了对竞争对手不利的比较结果，该行为违反了《广告法》第十三条的规定，并处以罚款。135.商业宣传中的商业诋毁—般而言，《广告法》的规制对象是商业广告，《反不正当竞争法》的规制对象为商业宣传。《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这一条通常被称为禁止商业诋毁行为。在竞争趋于白热化的我国新能源汽车市场，各车企在宣传自身产品时应注意避免强调竞品不足来反衬自身产品的优势，否则可能构成前述第十一条所禁止的商业诋毁行为。例如，某Q品牌汽车公司在宣传时将旗下A款新能源汽车与另一W品牌汽车公司旗11茂南市监罚字(2022)153号。12《广告法》第五十九条。13嘉市监案处字(2017)第140201621930号。新能源汽车典型实务问题解析/015下的B款新能源汽车在展示牌上进行了对比，但仅对自身品牌有利的15处部位配置和性能进行了对比，并没有展示B款汽车的任何有利指标。同时，该展示牌通过对比得出A款汽车“用车舒适度更高、用车更便利、操控更方便”，而B款汽车“抗冲击效果较差”等结论，但却无法提供任何实验证明材料。市场监管部门认为，该行为属于编造、传播误导性信息，损害竞争对手的商品声誉的违法行为，责令该公司停止违法行为、消除影响，并处以罚款15万元的行政处罚。14（三）合规建议基于以上可以看到，新能源汽车的行业特点和产品特点使得车企营销宣传处于合规风险“高发区”。为了防范此类风险，对于新能源汽车企业，我们有以下几点建议：-企业应严格管理对外宣传渠道，做好合规风险的内部审核把控，对外的品牌宣传稿件、产品包装等对外宣传文字及画面应符合《广告法》及相关规定；-企业在宣传、推介商品/服务时，应当确保广告宣传内容真实，不存在误导性信息，应向消费者提供商品/服务清楚完整的基本信息，特别是对于直接影响消费者对价格的预期和是否购买的决定的重要信息（例如续航里程信息），不可故意隐瞒、欺骗；-如因广告宣传内容出现问题，受到监管部门调查，企业应当积极配合与应对监管问询，及时寻求专业法律支持、应对监管调查。特别是对于虚假广告的问询调查，虚假广告是否构成欺诈，仍需要审视其他因素。因此，如面临消费者起诉，企业也应积极收集证据，维护合法权益；-在营销宣传活动中以宣传自身特点和优势为主，避免与竞品进行比较，更不应评议、贬低竞品的不足。企业应注意不主导或参与任何形式的商业诋毁行为。针对竞品的恶意攻击行为，企业应主动收集和保全关键证据，使用合理合法的行为保护自身权益，积极行使陈述、申辩权。二、新能源汽车售后合规重点上文介绍的营销合规要点主要集中在“售前”阶段。新能源车企实现产品销售后，将按照法律法规和销售合同的规定为消费者提供售后服务。从监管和司法实践来看，售后也是合规风险相对较高的环节，下文将从几个方面解析。（一）新能源汽车产品质量风险与传统燃油汽车的产品质量问题有所区别，新能源汽车的产品质量问题主要集中于制钟祥市监处罚（2022）381号'/016动系统问题、车身附件及电器问题、电池问题等。作为消费者投诉的热点，下文也将集中探讨新能源汽车的售后合规以及因质量问题引发的消费纠纷。1.产品瑕疵与产品缺陷在我国的法律体系下，产品质量问题可以分为两种，一类是产品瑕疵，另一类是产品缺陷。产品瑕疵往往表现于产品在质量、性能、用途和有效期限等方面的问题，而产品缺陷则表现于产品在人身、财产的安全性方面的问题。(1)产品瑕疵的定义《民法典》第六百二十二条规定：“当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第二十四条规定：“买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。”《消费者权益保护法》第二十三条第一款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。”《产品质量法》第二十六条第二款第(二)项规定：“产品质量应当具备产品应当具备的使用性能，但对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。”根据上述法律规范可以看出，产品的外观问题、质量、性能、用途和有效期限问题都可能属于产品瑕疵。司法实践中，相较于产品缺陷而言，法院通常对产品“瑕疵”的认定较为宽泛。(2)产品缺陷的定义相对而言，我国法律对于“产品缺陷”的界定则更为明确、具体。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”具体针对汽车产品而言，国务院出台的《缺陷汽车产品召回管理条例》第三条专门针对汽车产品缺陷做出了定义：本条例所称缺陷，是指由于设计、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的汽车产品中普遍存在的不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理的危险。新能源汽车典型实务问题解析/017从上述法条可以看出，产品缺陷一般存在两种情形，一为产品存在不合理危险；二为产品不符合法定标准。而“法定标准”指的是保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，因此两种情形在本质上并无根本差异，瑕疵与缺陷的核心区别在于“产品是否存在不合理危险”。司法实践中，法院通常会结合具体产品的相关因素来综合衡量是否存在不合理的危险，例如，产品的一般用途、产品的正常使用方式、产品的标示、产品的结构、产品的使用消费时间等。2.新能源汽车的产品瑕疵与产品缺陷基于上述法规和司法实践对于产品瑕疵和产品缺陷的界定，对于汽车产品而言，产品瑕疵应当指的是使汽车产品不具备应当具备的使用性能，或者使汽车产品所具备的性能低于相关标准，但是并不危及人身安全或财产安全的质量问题。《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第四十条也对质量问题作出了定义：“质量问题，指家用汽车产品质量不符合法律、法规、强制性国家标准以及企业明示釆用的标准或者明示的质量状况，或者存在影响正常使用的其他情形。”对于新能源汽车来说，由于其与传统燃油车的构造不同，司法实践中对于新能源汽车的产品质量问题大多集中于电池质量问题，即新能源汽车在续航里程、电池寿命等方面出现问题属于产品瑕疵还是产品缺陷。从目前司法实践的态度来看，法院倾向于认为新能源汽车的续航里程和电池寿命的减少，更多属于产品瑕疵而非产品缺陷。例如，某公司向某品牌汽车公司购买了9辆丨款新能源汽车用于网络预约出租汽车客运。在正常运营6个月后，该公司发现新能源汽车出现了电池续航能力下降以及电池故障问题，无法满足其日常营运的需要，因此要求该汽车公司承担产品缺陷责任。对此，法院认为，产品缺陷是以产品具有危险性为前提的，其侵害的法益主要包括生命、身体健康以及其他财产权益。而本案中，案涉车辆电池续航里程不足无法满足其营运需要的问题，不属于产品缺陷问题。其次，从现有证据来看，案涉汽车的里程数大约16-20万公里，已运营使用2年多，难以认定其质量严重不合格。最后，根据案涉车辆的使用和保修保养手册，动力电池随着使用年限及充电次数的增加，动力电池容量会衰减，续驶里程会下降，考虑到该公司在日常营运期间频繁多次对新能源汽车进行快充，很大程度上会导致动力电池容量衰减、影响动力电池使用期限。因此，本案的电池续航问题不构成产品缺陷。15又如，某公司向某品牌汽车公司购买了纯电动客车60辆。但是在交付后，多车就发生了动力系统故障、电池故障、机械故障等质量问题，并且车辆在续航里程、电池寿命等(2022)闽01民终29号,/018关键数据出现了问题。经鉴定，车辆总质量、电机控制器、充电插头/插座、续航里程与《汽车产品技术参数》中的参数不一致，抽检的5个电池包其中2个容量不符合标准要求。该公司因此要求汽车公司承担产品缺陷责任。法院认为，现有证据尚不足以认定案涉车辆为缺陷产品。首先，汽车技术参数的续航里程为车辆设计里程，是车辆出厂前按照国标《电动汽车能量消耗率和续驶里程试验方法》测试所得数据，是电动汽车在动力蓄电池完全充电情况下行使的最大距离，而案涉车辆自交付至鉴定之时已四年之久，其电池已不能还原至出厂状态，其续航里程数据必然不同；其次，基于电池的特殊属性，电池包容量必然也与使用人的维护保养、使用习惯相关，鉴定意见并未能排除不当使用的因素。新能源车辆尚属新兴产业，目前尚无国家标准，其产品质量及性能必然受制于当时的技术水平。鉴定意见所提的车辆质量问题，法院认为均属于产品瑕疵的范畴，可以通过修理、更换等方式解决，案涉质量问题尚不足以被认定为产品缺陷。16可以看出，法院在审查续航里程、电池寿命问题是否构成产品缺陷时持较为谨慎的态度，会综合考虑新能源汽车的使用时间以及使用人的充电习惯等因素，并倾向于认为新能源汽车在使用多年后的出现的续航里程下降、电池容量减少属于产品瑕疵，而非产品缺陷。（二）新能源汽车的召回根据《民法典》第一千二百零六条和《消费者权益保护法》第十九条，如果汽车出现产品缺陷问题，生产者、销售者还应当及时釆取停止销售、警示、召回等补救措施。针对新能源汽车，市场监督管理总局在2019年发布了《关于进一步加强新能源汽车产品召回管理的通知》（以下简称《通知》），对新能源汽车的召回提出了进一步更有针对性的要求。17根据《缺陷汽车产品召回管理条例》第十二条规定，生产者获知汽车产品可能存在缺陷的，应当立即组织调查分析，并如实向国务院产品质量监督部门报告调查分析结果。而对于新能源汽车，《通知》第一条特别要求，如果生产者获知其生产、销售或进口的新能源汽车在中国市场上发生交通碰撞、火灾等相关事故，也应参照第十二条的规定，立即组织调查分析，并向市场监管总局报告调查分析结果。该条也对应了目前新能源汽车因动力电池引发的汽车火灾事故频发这一现实背景。此外，考虑到新能源汽车的特殊性，《通知》第二条要求动力电池、电机和电控系统等零部件生产者获知新能源汽车可能存在缺陷的，应当和传统燃油车的零部件生产者履行同样的义务，向市场监管总局报告所获知的汽车产品可能存在缺陷的相关信息，并通报生产者。16

(2019)苏0205民初689号。17请见/zw/zh/202006/t20200609_316584.htmlo新能源汽车典型实务问题解析/019随着汽车智能化、网联化技术发展，新能源智能汽车企业越来越多釆用远程升级（OTA）的方式修复缺陷。针对这种新情况，国家市场监管总局于2020年发布了《关于进一步加强汽车远程升级（OTA）技术召回监管的通知》（市监质〔2020〕123号）（下称《OTA通知》）。根据《OTA通知》，生产者可以釆用OTA方式消除汽车产品缺陷、实施召回，但应当参照《缺陷汽车产品召回管理条例》等法规的要求，制定召回计划，并向市场监管总局质量发展局备案。同时，如果生产者获知新能源汽车或OTA实施过程中的车辆，在中国市场上发生被入侵、远程控制等安全事故时，也应当立即组织调查分析，并向市场监管总局质量发展局报告调查分析结果。（三）新能源汽车售后在线升级合规事项2022年4月15日，工业和信息化部装备工业发展中心发布《关于幵展汽车软件在线升级备案的通知》（下称《OTA升级备案通知》），《OTA升级备案通知》进一步规定，获得道路机动车辆生产准入许可的汽车整车生产企业及其生产的具备OTA升级功能的汽车整车产品和实施的OTA升级活动，都应进行备案。18对于新能源汽车企业而言，OTA升级是一种高效的售后服务方式，可以为消费者提供更好的体验，但企业在进行OTA升级时也要密切注意相关法规和主管部门的要求，做好售后服务的合规工作。（四）合规建议从上述规定和案例可以看出，新能源汽车新型技术引发的纠纷更为复杂，无论是在产品设计和生产、质量控制又或是销售及售后环节，都对经营者提出了更高的要求。与此同时，政府也在陆续就新能源汽车的维保、召回等售后服务方面出台多部法规和相关标准，经营者应当时刻关注法律政策的发布，保障产品质量符合现行标准，优化售后服务能力，引导消费者培养良好的用车养车习惯，并且加强事故响应处置，切实履行召回法定义务，以求有效地防范相关纠纷风险。请见:.Cn/art/2022/4/15/art_54_30478.htmlo/020新能源汽车销售管理中的反垄断风险刘成杨静茹在中国新能源汽车市场中，国内外传统车企、造车新势力竞争激烈。在目前新能源汽车新兴的销售模式和传统经销商模式并存的状态下，新能源汽车销售管理中的反垄断风险值得特别关注。本文首先梳理目前市场中新能源汽车销售的主要模式，并提示新能源汽车销售管理中特定行为的反垄断风险，在阐释和示例说明后，为新能源车企提出相应的合规建议。一、新能源汽车的销售模式和渠道对于釆取不同销售模式和渠道的新能源汽车厂商，其销售管理中需注意触发反垄断风险的行为及相应风险程度有所不同。就销售模式而言，区别于传统燃油车，新能源汽车行业部分厂商创造并应用直销模式，尤其拓展商圈化直营渠道，成为目前新能源造车新势力的主要销售模式；也有部分厂商釆取传统4S店经销商模式、直销和经销混合模式等推广和销售其汽车产品。具体而言，目前市场中新能源汽车主要有以下四种销售模式：(1)直销模式：新能源汽车厂商自己幵设销售网点进行销售，直接面对消费者销售汽车产品。这种模式可以使汽车厂商对销售渠道的掌控更加精细，也可以更好地控制销售环节中的品牌形象和服务质量。(2)直销+代理模式：新能源汽车厂商除了进行直销外，还与合适的代理商合作，由代理商代理销售新能源汽车，代理商不承担库存风险，收取佣金作为回报。这种模式可以实现汽车厂商对销售渠道深入掌握的同时，加速产品推广和提高市场占有率。(3)传统4S店经销商模式：部分传统汽车厂商销售其新能源车型时，仍釆用传统4S店经销模式，通过授权给经销商销售其产品，打造其新能源汽车经销体系。其中，部分车企将新能源车与传统燃油车共网销售，部分车企则针对其打造的新能源汽车典型实务问题解析/021新能源独立品牌，投入资源独立运作、建设专业的经销网络和团队。传统4S店经销商模式下，经销商投资建店，承担库存、账期风险，赚取车辆售出的差价（除特别说明，下文“经销商”均指承担该等传统4S店模式下经销商职责的经销商），传统经销商模式可以帮助扩大新能源汽车销售渠道和覆盖面，在市场上提供更加灵活的销售策略，针对不同客户需求进行定制化服务。（4）直销+经销模式：部分汽车厂商釆取直销和经销两种销售模式并行，一些新能源汽车厂商则会先釆用直销模式进行品牌推广和市场幵拓，待市场逐渐成熟后再考虑引入传统4S店经销商进行销售渠道的扩展。就销售渠道而言，新能源汽车销售包括线下和线上渠道，目前上述各类销售模式下，汽车供应商（包括经销商、代理商和直销模式下的主机厂）选择覆盖线下和/或线上销售渠道，向用户销售新能源汽车产品。二、新能源汽车的相关市场界定和市场力量评估《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为；对于不具有市场支配地位，但具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制、客户限制等，如果具有排除、限制效果，则可能构成《反垄断法》下的纵向垄断协议。因此，为评估新能源汽车销售管理中特定行为的反垄断风险，通常需要界定有关产品涉及的相关市场，结合经营者在相关市场中的市场力量，分析评估其行为对市场竞争造成的影响。三、相关市场界定就新能源汽车而言，取决于特定场景下涉及的具体产品种类，相关产品市场通常区分乘用车和商用车，并根据纯电动、燃料电池或插电式混动进行细分。在一些特定案件中，可能还会根据具体车型（如SUV）进一步细分界定相关产品市场。此外，取决于个案情形，新能源汽车销售有关的相关产品市场可能依据批发和零售环节进行界定。新能源汽车售后市场还可能分为售后配件经销市场和售后维修保养市场。需要注意的是，由于汽车售后市场存在锁定效应和兼容性问题，个案中存在依据新能源汽车品牌界定售后市场的可能性。在目前新能源汽车的新兴销售模式下，新能源汽车供应的相关地域市场通常界定为全国市场，但也不排除可能在特定模式下界定为省级或地区市场。四、市场力量评估《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（以下简称《汽车反垄断指南》）/022指出，评估经营者的市场力量，可以参考《反垄断法》第二十三条所列举的以下各项因素1,具体而言：-该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；-该经营者控制销售市场或者原材料釆购市场的能力；-该经营者的财力和技术条件；-其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；-其他经营者进入相关市场的难易程度；-与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。《反垄断法》规定了推定具有市场支配地位的市场份额标准，即一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，则可推定其具有市场支配地位％对于“显著市场力量”的市场份额推定标准，法律层面并未规定。《汽车反垄断指南》指出在评估纵向垄断协议时，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量3。换而言之，如果相关经营者在市场上的市场份额超过30%，其可能被认定为具有显著市场力量。五、新能源汽车销售中特定行为的反垄断风险（一）直销+经销模式下，新能源汽车生产商与经销商之间的信息沟通行为1.行为分析对于同时釆取直销和经销模式的新能源汽车厂商而言，其在日常经销渠道管理过程中可能涉及与经销商进行商业信息的收集和沟通。该等信息如果包含竞争性敏感信息（定价策略或价格、客户信息、销量、收益、利润、经营计划或策略等），则存在构成《反垄断法》所禁止的横向垄断协议的风险。具体分析如下：《反垄断法》禁止竞争者之间达成横向垄断协议，如固定价格、分割釆购市场等。横向垄断协议的形式不仅包括书面协议，还包括协同行为。协同行为可以是未经明确订立书面或口头协议的一致性行为，并且可以基于（a）在没有合理解释的情况下釆取一致行动，及（b）交换竞争性敏感信息（即使没有达成垄断协议的意图），推定达成协同行为。竞争者之间交换未公幵的商业敏感信息（定价策略或价格、客户信息、销量、收益、利润、经营计划或策略等）可能不恰当地促进竞争者之间的协同行为，这些信息交换会减少或消除竞争者经营上的不确定性，限制甚至排除相关市场的竞争。因此，即使在竞争者没有达1参见《汽车反垄断指南》第二章前言部分第二段。2参见《反垄断法》第二十四条。3参见《汽车反垄断指南》第四条（一）款。新能源汽车典型实务问题解析/023成横向垄断协议意图的情况下，信息交换本身也可能会受到反垄断监管机构的关注。新能源汽车生产商与授权经销商是各自独立的经营者。在直销+经销模式下，新能源汽车生产商和其授权经销商均直接向消费者销售有关新能源汽车产品，因此二者将被视为在有关车型的新能源汽车销售市场上的竞争者。如果新能源汽车生产商在日常经销渠道管理过程中，存在收集经销商客户、价格、销量等竞争性敏感信息的行为，并且其直销价格和经销商的价格始终保持相同的水平或变化趋势，则新能源汽车生产商的该等行为可能被质疑促成了生产商和经销商之间的协同（如新能源汽车生产商利用获悉的经销商价格等信息，用于直销的定价决策），存在构成横向垄断协议的风险。2.情景示例新能源汽车生产商A在中国境内推出一款纯电动SUV新车X，釆取在全国各地城市核心商圈幵设直销中心的模式销售，且同时在全国范围内与独立的授权经销商合作，铺设经销网络销售该款新车。在与经销商的合作中，生产商A要求经销商定期汇报其销售价格、客户信息、月度/季度收入信息；生产商A在与经销商的日常沟通中，也向经销商沟通其品牌新车的经营计划和策略、定价策略。在一定期间内，直销渠道和经销渠道的该款SUV价格保持一致且釆取相同的折扣政策。由于釆取直销和经销并行的销售模式，生产商A与独立授权经销商很有可能被认定为是中国境内纯电动乘用车销售市场的竞争者。二者在经营过程中存在对价格、客户、收入、定价策略等竞争性敏感信息的交流，且一定期间内表现出高度一致的市场行为，有可能受到反垄断执法机关的关注，存在被认定为存在协同行为/横向垄断协议的风险。3.合规提示釆取直销+经销模式的新能源汽车生产商，应格外谨慎处理与经销商沟通时的竞争性敏感信息交流，并应确保其直销渠道独立做出市场行为和商业决策。如确无法避免收集经销商必要商业经营信息的，则可能需要在生产商内部建立必要的信息防火墙，避免经销商渠道管理人员与直销渠道人员的兼任、互相的信息访问权限等，确保独立做出直销渠道的经营决策，反之亦然。（二）经销模式下，新能源汽车生产商组织经销商固定价格/分割市场等1.行为分析对于釆取经销模式或直销+经销模式的新能源汽车厂商而言，其在经销商会议等场合，/024组织经销商达成或实施固定价格（新车价格、配件价格等）、分割市场的横向垄断协议，或通过分别与各经销商签订有关价格控制的协议，使得各经销商实质上通过汽车厂商进行默示的信息交流以达成固定价格等横向垄断协议的，新能源汽车厂商存在构成《反垄断法》所禁止的组织其他经营者达成垄断协议的风险。具体分析如下：《反垄断法》2022年的修订中，新增条款明确禁止经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助4,并确立该等组织、提供实质性帮助的经营者的法律责任5。作为配套法规，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（“《协议征求意见稿》”）也针对这一变化作出细化规定6，初步明确“组织”和“实质性帮助”包括了以下情形：经营者虽不属于垄断协议的协议方，但在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用。在实践中，如果新能源汽车生产商通过组织会议等形式，主导/决定经销商达成垄断协议，则可能属于该等情形。经营者与多个交易相对人签订协议，故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成横向垄断协议。需注意的是，此处的横向垄断协议不仅包含书面、口头形式，还包括算法的形式和其他协同行为。如果新能源汽车生产商分别与经销商签署包含价格控制政策的协议，或更直接地作为经销商直接信息传递的中介（如向经销商披露其他经销商的价格政策等信息），使得经销商之间默示达成/实施固定价格等横向垄断协议的行为，则可能属于该等“轴辐协议”情形。经营者虽未从事前款规定的组织行为，但对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。新能源汽车生产商从事的其他为经销商达成或实施垄断协议提供支持且作用显著的行为，可能落入该等情形。2.情景示例传统汽车生产商B就其新推出的插电混合动力乘用车品牌Y,投入资源独立运作，在其燃油车传统4S店经销网络之外，建设专门的Y品牌新能源汽车授权经销网络。B公司与其新能源汽车经销商分别单独签署经销协议，向各经销商分别发出有关价格、折扣的指导政策，说明“本季度Y汽车的新车销售各经销商可以给出0-5%的折扣，实施超过5%的折扣交易数量季度内超过2次将降低贵司经销商评级。”并在与经销商沟通时表明协议和政策均是向各经销商统一发布的。一定期间内，丫品牌新能源汽车终端销售体现了较为一致的5%折扣上限。参见《反垄断法》第十九条。参见《反垄断法》第五十六条：'经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定'参见《协议征求意见稿》第十七条-新能源汽车典型实务问题解析/025B公司与各经销商分别单独签署协议，发布统一的价格折扣政策，各经销商可能被认为对其他经销商也将使用该折扣上限政策具有合理预期，且考虑到可能被降低评级的处罚，各经销商也有动力釆取该折扣上限政策。从结果上看，各经销商釆取了折扣上限幅度一致的价格行为。因此，执法机关可能认为各经销商通过B公司的价格政策，就折扣幅度上限达成并实施了默示的横向垄断协议。B公司尽管本身不直接从事Y品牌汽车终端销售，但可能被认定其为经销商实现的协同行为提供了实质性帮助，从而被认为构成《反垄断法》所禁止的组织/实质性帮助其他经营者达成垄断协议行为，其罚则参照达成或实施垄断协议的经营者予以处罚。3.合规提示新能源汽车生产企业在与经销商沟通、交易时，应注意：-避免向经销商等统一发布有关价格指导、价格服务调整或利润计算方面的规则和政策；-避免组织和协助供经销商达成任何有关分割市场的协议；-避免成为经销商相互之间交换竞争性敏感信息的平台/中介，如向部分经销商披露其他经销商的市场计划或营销策略等。（三）经销模式下，新能源汽车厂商固定经销商转售价格/利润率或限制最低转售价格/折扣1.行为分析对于销售模式中包含授权经销商的新能源汽车厂商，其可能对经销商实施固定转售价格或限制最低转售价格（以下简称“转售价格限制”）行为。转售价格限制行为不仅可表现为直接在合同条款规定经销商的转售价格；也可以表现为固定经销商的利润率和折扣水平，通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议等间接限制。转售价格限制行为是《反垄断法》明确禁止的纵向垄断协议类型，但如果经营者可以证明其实施的价格限制行为不会严重限制相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则可根据《反垄断法》主张个案豁免。《汽车反垄断指南》针对新能源汽车厂商实施的转售价格限制规定了特定的可以主张个案豁免的常见情形如下7：-新能源汽车的短期转售价格限制。为节约能源、保护环境、避免“服务搭便车”，新能源汽车的短期（现阶段为9个月以内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算）的固定转售价和限定最低转售价行为，通常可以主张个案豁免。-对仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制。汽车供应商与特定第三人参见《汽车反垄断指南》第六条（二）款。/026或特定终端客户、电商销售中的不特定终端客户直接协商达成销售价，仅通过经销商/电商平台完成交车、收款、幵票等交易环节的销售。在该等交易中，经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与一般意义的经销商有所不同，因此在该等模式下实施的转售价格限制行为可以主张实施个案豁免。此外，2022年修订的《反垄断法》新增以下两个条文制度，可能为从事转售价格限制行为的企业提供了更多的抗辩空间：-经营者能够证明固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止％-设立“安全港”制度89,即如经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，则其相关纵向协议不予禁止。根据《协议征求意见稿》，前述市场份额标准可能将设定为15%，

“其他条件”可能是指“无相反证据证明其排除、限制竞争”1011,具体市场份额标准以及如何证明“其他条件”得以满足有待未来生效法规最终确定。从条文上看，《反垄断法》并未将转售价格维持的纵向垄断协议排除在“安全港”适用范围外“。但是，鉴于在过往的实践中，执法机构倾向于认为转售价格维持有较大可能性具有排除、限制竞争的效果，因此未来要成功证明其转售价格维持行为不具有排除、限制竞争效果、针对转售价格维持主张适用“安全港”制度，可能均存在一定的难度。2.情景示例新能源汽车生产商C推出一款纯电动乘用车Z，并初始釆取纯直销模式销售Z新车。Z车上市一年后，C公司幵始在各地建设经销网络，与当地“经销商”合作，授权其销售Z车。具体而言，C公司与“经销商”签署《经销协议》，协议要求“经销商”按照C公司与客户谈定的Z车价格负责一定区域内客户的交车、幵票、收款。由于Z车将经由C公司销售给“经销商”，并由经销商向客户幵票、收款，因此从形式上看C公司与“经销商”仍发生经销和转售关系，“经销商”按照C公司确定的价格销售Z车，形式上存在被认定为从事转售价格限制的纵向垄断协议的风险。但考虑到“经销商”仅承担有限的交车、幵票、收款职责，因此其可能符合“中间商”的条件，因此C公司限制“经销商”的转售价格可以主张个案豁免抗辩。8参见《反垄断法》第十八条第二款。9参见《反垄断法》第十八条第三款。10参见《协议征求意见稿》第十五条：'经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争11参见《反垄断法》第十八条第三款，'经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止新能源汽车典型实务问题解析/0273.合规提示新能源新车上市阶段的短期转售价格限制行为可主张个案豁免的期间目前是九个月，企业应注意实施该等行为的期间并关注法规政策的变化；此外，对于出口海外的新能源汽车，由于境外法域可能不存在该等对新能源汽车新车上市阶段的特别豁免规则，应进行域外反垄断风险评估并谨慎从事相应转售价格限制行为。对于釆取类似“中间商”模式的新能源汽车厂商，其从事的转售价格限制行为可能可以主张个案豁免，但由于实践中，关于中间商的界定标准尚不明确，因此新能源汽车厂商在考虑釆取该模式并从事转售价格限制时，应注意谨慎评估经销商实际承担的职能，评估其经销商是否符合“中间商”模式的要求。考虑到执法机构在过往实践中倾向于认为转售价格维持有较大可能性具有排除、限制竞争的效果，因此“安全港”规则适用在转售价格维持方面可能存在较高的难度。建议对有关限制经销商价格的行为仍然釆取谨慎的态度。（四）经销模式下，新能源汽车生产商对经销商实施地域限制/客户限制1.行为分析釆取经销模式的新能源汽车生产商，为保护经销商建立品牌形象进行的特定投资，可能会承诺在特定经销区域对一个或若干经销商供货，经销商承诺不向其他经销区域销售（下称“地域限制”）；新能源汽车生产商可能在设置经销管理体系时，限定经销商只能将新能源汽车或其售后配件售予或不得售予特定客户（下称“客户限制”）。新能源汽车生产商实施的地域限制和客户限制，如果产生了排除、限制竞争的效果，则可能构成《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议。2022年修订的《反垄断法》新增“安全港”制度，如经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，则其相关纵向协议不予禁止。此外，根据《汽车反垄断指南》，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者可能被推定为不具有显著市场力量。不具有显著市场力量的经营者设置的具有经济效率和正当理由的纵向地域限制和客户限制可以推定豁免12,主要包括以下情形：-实施地域限制，但不限制该经销商的被动销售13,也不限制经销商之间交叉供货；-限制经销商对汽车生产商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售；12参见《汽车反垄断指南》第二章第四条（一）款、第六条（四）款。13根据《汽车反垄断指南》，被动销售是指经销商未主动营销，但应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务-比如，甲地消费者到乙地购车的行为即为乙地经销商的被动销售。相对于传统销售方式，电商销售面向更广大、更多样的客户。如果一个客户浏览经销高网站或第三方网站并联络该经销商，且该联络产生了一笔销售交易，这笔销售将被视为被动销售-对于经销商通过其自有或第三方网站向不特定受众发出的信息，如果客户主动选择接受（如在线订阅经销商的推广信息）并主动接洽经销商而产生一笔销售交易，该交易将被视为经销商的被动销售-但是，如果经销商向特定受众发出广告或促销信息，则该等行为将构成主动销售-/028-限制批发商直接向最终用户进行销售；-为避免配件被客户用于生产与汽车生产商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。与之相对，以下情形下的地域限制和客户限制则被认为通常会产生限制竞争、导致高价并减少消费者选择的效果，即使有关新能源汽车生产商、经销商市场份额均低于30%，也不能推定豁免：-限制经销商的被动销售；-限制经销商之间交叉供货；-限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。从执法实践来看，目前执法机关尚未就单独的地域限制和客户限制行为认定为构成纵向垄断协议予以处罚。2.情景示例新能源汽车生产商D釆取直销+经销模式销售其纯电动乘用车W新车和售后配件。针对其授权经销商，D公司承诺在每个划定的经销区域仅对一个经销商供应W新车和配件，且要求经销商不得向其他经销区域主动销售。特别是，D公司允许经销商通过线上和线下渠道销售新车和配件，但要求经销商在其线上销售时，设置自动跳转功能，即当其他经销区域的客户访问网站则自动跳转到该等其他区域的经销商网站。D公司和经销商在相关市场的市场份额均低于30%。D公司对经销商线上销售的限制，实质上是限制了经销商线上渠道的被动销售。即使D公司和有关经销商的市场份额符合“安全港”的市场份额标准，如上文所述，由于其实施的纵向限制通常被认为会产生限制竞争的效果，不可推定适用豁免。3.合规提示实施经销模式的新能源汽车生产商建议适时评估其市场份额和市场力量情况，审慎从事地域限制和客户限制行为。就限制经销商的主动销售/被动销售而言，在新能源汽车生产商进行经销商管理的实践中，我们理解生产商直接区分某跨经销区域销售的经销商属于主动销售还是被动销售存在一定难度。我们建议企业对经销商进行地域或客户管理时，更密切地追踪和审慎地识别经销商违规行为的类型，评估其行为性质后在符合反垄断法规的框架下执行有关商业政策，降低企业在经销区域管理方面的反垄断风险。新能源汽车典型实务问题解析/029新能源汽车火灾事故的责任认定及风险防控建议滕海迪赵书霆引言2022年4月，国家应急管理部消防救援局公布了2022年一季度新能源汽车火灾数据：在交通工具火灾事件中，新能源车辆火灾在2022年一季度共计640起。1因新能源汽车火灾发生后责任承担问题引发的民事纠纷数量也呈现上升趋势。因火灾引发的纠纷涉及到专业机构的事故原因认定，且车主、保险公司、汽车生产商（“车企”）之间的责任承担问题更为复杂，因此，本文将聚焦新能源汽车火灾事故发生后的责任认定问题。2从我们办案经验来看，新能源汽车火灾的原因主要与车辆电池、电路相关，包括外部碰撞、电池热失控、电路设计缺陷、电池部件老化等方面。除此之外，车辆保养不当或者充电不当等违反车辆使用手册的行为也会埋下火灾隐患。发生新能源汽车火灾事故后的总体处置流程一般可分为如下三步：首先，消防救援机构或公安部门对火灾事故进行调查和认定；其次，保险公司根据报损材料进行调查并核损理赔；再次，保险公司向责任方进行代位追偿或直接由车主向责任方起诉索赔。下文将就处置流程中所涉的关键问题具体展幵，并基于此对车企提出风险防控建议。一、新能源汽车火灾原因的事实认定方式在新能源汽车火灾案件中，法院需要查明的关键事实是导致案涉车辆火灾的原因。根据我国法律规定和司法实践，法院查明这一事实所依据的证据主要是消防救援机构出具的《火灾事故认定书》，司法鉴定机构出具的鉴定意见可以作为辅助认定依据。（一）消防机构出具的《火灾事故认定书》是法院认定火灾原因的主要依据根据《中华人民共和国消防法》（2021修正）第五十一条第一款：“消防救援机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。”及第三款：“消防救应急管理部：《全国一季度火灾21.9万起，死亡625人！》，载国家消防救援局官网，https:〃/gk/sjtj/2022/28761.shtml，2023年2月20日访问。在本文中，新能源汽车这一概念仅包括电动汽车，不包括氢能等其他车辆驱动方式。/030援机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据”的规定，消防救援机构是对火灾事故原因进行调查的法定机构。就实施火灾原因调查的具体消防救援机构而言，根据《火灾事故调查规定》（2012修订）第六条的规定，如果火灾涉及人员伤亡，则根据伤亡严重程度分别由县消防局至省消防救援总队负责调查；对于仅有财产损失的火灾事故，由省公安厅统筹规划具体负责的消防救援机构，实践中一般由火灾发生地的消防大队进行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（2020修正）第十八条：“行政管理部门依据法律规定制作的交通事故认定书、火灾事故认定书等，人民法院应当依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据能够推翻的除外。”实践中，法院也基本依据消防救援机构出具的《火灾事故认定书》认定新能源汽车火灾的原因。（二）司法鉴定意见作为《火灾事故认定书》的补充，是法院认定火灾原因的辅助依据在部分新能源汽车火灾案件中，存在当事人对《火灾事故认定书》不服，或者法院认为《火灾事故认定书》对火灾原因的认定不明确的情况。此时，当事人或法院可能聘请消防救援机构之外的机构对火灾原因进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）第七十九条3,司法鉴定机构也可以对火灾原因进行鉴定。在广东省珠海市金湾区人民法院审理的（2020）粤0404民初4192号案中，案涉新能源汽车发生火灾，珠海市金湾区消防救援大队出具的《火灾事故简易调查认定书》未载明具体火灾原因。对此，保险公司与车主曾共同委托鉴定机构对案涉车辆起火原因进行鉴定，案涉车企亦派人员参与了此次鉴定过程，鉴定结论为因电池保护仓内的电池连接线故障引发火灾，表明事故原因为产品本身缺陷造成。最终，法院根据此等补充鉴定结论，认定案涉车企应当向保险公司赔偿车辆损失和充电桩损失。但是，针对当事人单方委托司法鉴定机构出具的鉴定意见，也有部分法院以属于当事人单方出具、其他当事人不认可、不能对抗《火灾事故认定书》等为由，不予认可其鉴定意见。4此外，从司法实践来看，如果鉴定结论由域外鉴定机构作出，则其获得中国法院认可的难度往往更高。综上，我国法院查明新能源汽车火灾原因主要是依据消防救援机构出具