公司对外担保中相对人权益保障问题

你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。============================================================================命运如同手中的掌纹，无论多曲折，终掌握在自己手中==============================================================公司对外担保中相对人权益保障问题研究【摘要】大规模融资的需要催生了公司对外担保的蓬勃发展，但不规范的公司对外担保常常威胁到相对人的权益，在相对人已履行了审查义务的情况下，肯定公司对外担保协议的效力，既能够有效保障相对人权益，又能够促进公司合理审慎进行对外担保事务。

【关键词】对外担保;相对人;权益保障

1.公司对外担保的种类

公司对外担保依据担保对象的不同，可划分为一般担保和特殊担保。一般担保是公司向与其没有特殊利害关系的其他企业或个人提供的担保。特殊担保又称关联担保，是公司依担保协议向与其有特殊利害关系的企业或个人提供的担保。前者体现在我国新《公司法》的法条规定上为第16条第1款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议后者体现为第16条第2款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。

公司对外担保按照企业集团内部担保的方向分为向下游担保、向上游担保、横向担保。企业集团是指具有独立法律地位的受支配企业同意管理的企业联合。[1]依据其内部控制与被控制的关系，有母公司和子公司之分。向下游担保是指母公司（法人股东）从自身利益或集团利益出发，为子公司的债务担保，以追求规模效益。向上游担保是由子公司向母公司（法人股东）的债务提供担保。这种担保英美法在立法控制中较为严格。横向担保是指同一企业集团内的子公司之间互相担保。此种担保只要子公司之间并非由于它们共同控制股东的个体利益，一般被认定为有效[2]。

2.公司对外担保的主要原因

现实中公司对外担保行为大量存在，近两年更呈现出“井喷”状态。这表明，公司对外担保有其内在必要性：

2.1资金优化配置的需要

公司的正常运转离不开资金融通。但其先决条件是有一定的信用机制，保证到期资金需求者能够按时将资金连同资金使用的对价支付给资金供给者。担保制度能够保证债权人的债权优先受偿或者增加债权的受偿来源，正是资金融通过程中信用保证机制之一。在后金融危机时代的中国，央行不断紧缩银根，中小企业营业利润减少，资金的需求急剧增加，这就促使公司担保有着很大的应用空间。

2.2公司生存竞争的需要

现代市场经济条件下经济交易纷繁复杂，公司交易或合作的相对人为了强化债权往往以公司提供担保为交易或合作的条件。对于大多数公司最重要的债权人—商业银行更是如此。在资金不够充足的时候，公司就会求助其他公司为其提供担保。公司对外担保后，一种情况下能得到担保对象将来投桃报李的承诺，承诺将来本公司遇到资金困难时也提供相应的担保。或者能得到一定数额的保费。但无论用何种方式，公司对外担保，一方面能够是公司正常交易或合作进行的必要条件；另一方面能够将公司的闲置资源—信用充分利用，达到资源优化配置目的。

2.3企业集团发展的需要

当今世界，公司集团化态势犹如潮水。通过构建集团公司，能够使市场交易内部化，通过上层管理直接调控使资源能够快速有效优化配置，从而达到整个集团利益的最大化。集团内部成员之间进行互保就是追求一体化的经济利益的具体体现。当集团公司的某一成员需要融资时，其他关联公司为其提供担保之类的经济支持，合乎情理。“在此种情形下，为了使整个企业集团获致最大利益，母公司之负责人当然希望能够充分利用集团内债信较佳之分子公司的信用，以进行融资行为。债信较佳之分子公司时常被设计出任债信不良之关系企业的保证人，以使这家债信不佳之关系企业能获得贷款，或者使之降低取得融资的成本。”[3]

可见，公司对外担保成为公司正常交易的润滑剂，企业集团高速发展的必要部件，以及市场经济高效运转的催化剂。要保证市场资本资源有效配置、交易安全且顺利进行，公司对外担保势在必行。

3.对外担保中相对人的权益保障

相对人的权益保障关键点在于公司违规对外担保情况下对外担保合同的效力认定问题。若公司对外担保合同有效，则其权益不存在受到侵犯的问题，若认定无效，则需要通过一定的手段达到救济目的。

对于公司违规对外担保，实务中主要存在两种观点，一种认为新《公司法》第16条和第122条中关于公司对外担保的规定属于强制性规定，类比《合同法》第52条第5项—“合同有违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，无论是订立合同的形式、程序还是内容，应认定为无效”的规定，应认定公司违规对外担保无效。另一种观点认为，新《公司法》16条和122条是强制性规定，但是由于其是对公司董事、股东和实际控制人的内部人员管理行为，违规后对于作为已经履行审查义务的担保债权善意相对人仍然有效。

从法条性质来看，《公司法》第16条和第122条属于管理性规范，违反这项规范并不能当然认定公司对外担保行为无效。最高人民法院副院长奚晓明先生曾在全国民商事审判工作会议上发言指出：强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。我国新《公司法》该两条法律属于对于公司内部决策程序的规定，重在管理、警示和处罚公司违规对外担保的行为，并未直接否认其在民商法上的效力。因而可以认定，《公司法》第16条和第122条属于管理性规范。

从相对人与担保公司之间的关系来看，在相对人在已经履行审查义务、不知道或者不应当知道的公司违规担保行为的情况下，应当认定该对外担保协议有效，由公司承担可能存在的不利后果。公司的对外担保行为包括两个方面，一是公司内部形成对外担保的决议，二是由公司代理人对外实施担保行为。前者是公司内部意思表示的形成过程，要求相对人对该意思表示的真实性进行审查显然不超出合理要求。因而虽然相对人在对外担保中负有审查义务，但仅需审查公司对外担保是否通过股东（大）会、董事会决议，并且通过审查公司章程查明该对外担保决议机关、决议内容是否与公司章程规定的对外担保相关内容相符。若相对人已经履行审查义务，且公司没有证据表明相对人知道或者应当知道公司对外担保的情况下，从善意第三人的角度出发，公司违规对外担保作为与公司内部决议不同的对外意思表示，应当认定为有效。

4.结语

由此看来，公司违规对外担保，只要相对人已经履行了审查义务，其作为善意第三人，依据《公司法》第16条和第122条这一管理性规范，该担保协议对外应当认定为有效。当然，如果担保债权人明知公司对外担保的决议违法或者违反公司章程，其作为非善意相对人仍与作为担保人的公司签订担保合同，则当公司决议被撤销或确认无效时，法院的判决同样应当对作为债权人的第三人产生溯及力。

需要注意的是，实践中，虽然担保债权相对人履行了审查义务、不知或不应当知道公司违规对外担保，法院在判决中仍然有认定公司违规对外担保协议被撤销或者无效的情况。因此，在平衡公司对外担保中，权衡担保债权人和公司两方法益，我国应完善立法，加强保护公司对外担保中善意相对人的权益，将公司违规对外担保