【浅析离婚冷静期制度7400字（论文）】

前言家庭与国家、社会的关系就如同子集和集合的关系一般，千千万万个大大小小的家庭构成了整个社会，整个国家。家庭关系的稳定是国家与社会稳定的基础，具有重大且重要的意义。近年来，我国结婚率呈下降趋势，但离婚率却一年比一年高，据有关调查显示，很多年轻人都选择不结婚，奉行不婚主义。针对这些现象，离婚冷静期应运而生，旨在通过法律规定增加离婚程序的流程，以有效减少“冲动离婚”的现象。离婚冷静期制度的设立对于维护婚姻的稳定性，极大降低了冲动型诉讼离婚和保护家庭中未成年子女的身心健康以及节约相关的司法资源与行政资源都具有重要的意义。但由于婚姻关系与社会现实的多样性与复杂性，冷静期不可避免地存在与部分离婚需求相冲突的现象，引发社会普遍关注。一、离婚冷静期制度概述（一）离婚冷静期的概念离婚冷静期在我国民事法律体系中的成文化表达最早见于《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》。①“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期，在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”一般认为，司法解释具有法律效力，是我国法律体系的组成部分。此处采用通说，目前已有大量的立法说明和文献资料，笔者不作赘述。具体可参见曹士兵:“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”，《中国法学》2006年第3期，第175页。2018年8月公布的《民法典各分编(草案)》说明中上升到法律层面。其中婚姻家庭编草案第854条明确规定了为期一个月的离婚冷静期，草案说明则指出该条款的立法目的，即为了防止轻率离婚，维护家庭稳定。②①“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期，在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”一般认为，司法解释具有法律效力，是我国法律体系的组成部分。此处采用通说，目前已有大量的立法说明和文献资料，笔者不作赘述。具体可参见曹士兵:“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”，《中国法学》2006年第3期，第175页。②参见“关于《民法典各分编(草案)》的说明”，全国人大常委会十三届全国人大常委会第五次会议审议，2018年8月27日。（二）离婚冷静期的立法背景与立法目的1.离婚冷静期的立法背景（1）离婚率持续上升自从2002年以来，我国离婚数量不断增加。如今大部分的独生子女已经开始进入婚恋期，其中每十对夫妻之间就有七对夫妻双方都是独生子女。据有关调查显示，相比较2003年之前，80后和90后的婚姻稳定程度远远低于社会的平均水平。在2003年之前，如果一对夫妻想要离婚就必须要经过一个月的审批期，在这一个月里当事人双方可以重新思考，谨慎的做出决定。然而，在2003年取消了审批制度。相对于其他国家而言，我国离婚手续更为简便，离婚程序更为快捷，如果一对夫妻想要离婚，当场就可以拿到离婚证。2021年2月，有关调查显示，2009年中国共办理离婚一百七十万对，同比增长11%。尤其是很多一线化大都市，因为经济发展较快，文化水平较高，其离婚率上涨速度更为迅速。以上海为例，2007年，离婚率高达到50.80%。（2）闪婚闪离占比增大在现代社会中，很多新婚夫妻结婚一年左右，就因为很多小矛盾并且缺乏有效沟通而选择离婚。这种冲动型离婚并不少见，引发双方“战争”的其实只是一点小事，并不是什么原则性问题。年轻人心态浮躁，婚前缺乏一定的了解，没有牢固的感情基础，只因为一时的好感和对婚后生活美好的憧憬所以就选择了结婚。而婚后，双方各自暴露出自己的真实性格、婚前婚后的差距、无法适应婚后的角色，以及缺乏良好的沟通等一系列问题，导致夫妻双方之间的矛盾激化，进而选择离婚。（3）冲动型离婚屡见不鲜根据有关部门发布的数据材料显示，离婚又选择复婚的夫妻数量不断上涨。这说明很多夫妻在离婚时，缺乏冷静的思考，属于典型的冲动型离婚。笔者在毕业实习期间接触过有关的案件：一对小夫妻已经订婚并在当地民政部门领取了结婚证，就在婚礼即将举行的前三天两人选择了离婚。原因是订婚宴那天，女方家长特别重视，亲戚朋友请了很多，但男方家里只来了至亲参加，这让女方认为自己没有受到充分的重视，所以两人吵得特别激烈，最终还是选择了结束五年爱情长跑的婚姻，让人惋惜。这样的冲动型离婚并不少见，但是婚姻不是儿戏，不管是结婚还是离婚都应该冷静思考、理智的作出决定，对结婚或者离婚的后果进行评估。在2010年两会期间，我国政协委员提交了一份关于离婚冷静期制度的提案，在提案中建议应从修改离婚程序和提供婚姻咨询服务方面入手，来挽救那些因一时的冲动而选择离婚的家庭。提议中表明我国应当吸取离婚冷静期制度的先进经验，在当事人双方向离婚登记机关提交离婚的申请以后，设立三个月到六个月的法定冷静期，让当事人双方在经过冷静的思考后做出选择，如果还是想离婚，再批准离婚。并且有关机关应当提供婚姻家庭问题咨询服务，为存在家庭矛盾且正处在离婚冷静期的夫妻提供专业的建议，来解决当事人之间的问题和矛盾，达到挽救更多陷入婚姻危机的目的。2.离婚冷静期的立法目的根据有关统计，我国的离婚数量呈现逐年上涨的趋势，从2015年以来，我国的离婚率不断上涨的同时结婚率却不断下降，两者产生背离。（如下图所示）。图1：我国2015至2019年婚姻状况走势图图中数据来源于民政部发布据的《2015-2019年社会服务发展统计公报》自《婚姻法》修改以来，我国协议离婚在实践中涌现了很多问题。例如，离婚率逐年攀升，协议离婚比例逐渐升高，特别是离婚的双方当事人婚龄短，冲动型离婚已司空见怪。而2003年取消了离婚审批制度，这样办理离婚登记的程序更为快捷和简便，对于协议离婚来说，只要双方就离婚达成协议就可以立即办理离婚手续，也可以说在《民法典》设立离婚冷静期之前，协议离婚没有限制，程序简便，随办随离。为减少冲动型离婚，稳定婚姻家庭关系，一些全国人大代表、全国政协委员提出有关解决这一类问题的议案、建议或提案。对这一问题我国立法机关十分重视，进行了深入的调查，展开了广泛的论证与研究，最终，离婚冷静期制度的内容也日益完善。民法典设立离婚冷静期制度的目的是为了让当事人有充分的时间去思考，是否真的有离婚的必要，进而解决当事人之间的矛盾。设立三十天的法定期间，鼓励有过错的一方对破裂感情主动予以修复。

二、国外研究状况和发展趋势（一）国外发展状况1.英国其制度在英国制定与实施的情况与我国大不相同，其中，“离婚冷静期制度”在英国被称之为“反省冷静期制度”，对于符合离婚条件的当事人，《英国家庭法》第八条规定了长达9个月的“冷静的期限”。法院认为有必要的情况下，反省冷静的期限还会根据实际情况相对进行延长。例如：如果夫妻双方有未成年子女，法院将在九个月的基础上再延长六个月，除非反思期的延长会不利于保护未成年人的利益。此外，在这一年多的审查期内，有婚姻咨询机构和援助机构协助双方当事人思考和反省两人之间的感情是否真的破裂等相关问题，从而协助当事人处理婚姻和家庭的矛盾，来改善双方之间的关系。2.俄罗斯俄罗斯家庭法规定，以下三种情况不予准许当事人的离婚申请：第一，申请离婚的当事人双方有共同的未成年子女；第二，当事人其中一方不同意离婚的。第三，当事人其中一方没有表达过意见，但是不予配合另一方去办理离婚手续的。同时，在诉讼离婚的情况中当事人双方都同意离婚的情况下，为了避免缺乏冷静期的思考而冲动型离婚。如果在此期间若有一方不同意离婚，或者拒绝办理离婚登记，则法院根据案件具体的情况，有权采取必要措施调解夫妻关系，可以给予夫妻双方推迟诉讼的权利，并规定三个月的和解期限。3.法国在法国，离婚冷静期制度被称为“离婚考虑期制度”。法国的《民法典》规定的考虑期的期限是3个月，考虑期届满后仍提出离婚申请的要在考虑期满后6月内提出。这也说明，离婚双方当事人的离婚考虑期可以长达6个月，如果考虑期满夫妻双方又提出离婚申请，则需要重新经历离婚考虑期。（二）国外离婚冷静期制度的发展趋向从以上国家对于离婚冷静期的规定可以看出，大多数国家都采取设定离婚冷静期限的方式来解决离婚率过高的问题。在婚姻中处于弱势的一方以及未成年子女权益的保障是各国立法是需要更为重视的问题。虽然各国规定的制度并不完全相同，但是其目的是相同的，都是为了避免夫妻双方会因为冲动做出离婚决定，而给予当事人一定的时间去考虑，冷静思考双方之间的矛盾，以维护婚姻家庭关系以及社会秩序的和谐稳定。英国在规定离婚考虑期的同时还规定了相应的离婚咨询等配套服务，法院可以根据不同的情况劝告当事人接受专业咨询和心理疏导，避免由于专业知识的缺乏所带来的不利影响。（三）国外离婚冷静期制度对我国立法的借鉴意义相对于西方国家，韩国因与我国比相似的社会环境等各方面因素更值得我国借鉴和学习。韩国的离婚冷静期制度是一种“兼收并蓄”型的制度，并且是一种具有相对弹性的制度。韩国在2005年试点后于2008年向全国推行，并且韩国的离婚冷静期制度不是单纯的将离婚冷静期期间与子女的年龄为标准简单的一刀切，而是考虑到了其是否还需要父母抚养的情况，这也符合我国精细化审判的要求。与英国、法国等西方国家相比，韩国等大陆法系有关于离婚冷静期制度的规定相对来说较为宽松，并且该制度的内容更为详尽，更为明确，对我国离婚冷静期制度的立法更具有借鉴意义。从以上分析来看，该制度的完善应该从以下方面着手。第一，应当建立与离婚冷静期制度相适应的举措，使其作用在实践中得到更广泛的发挥；第二，在设立离婚冷静期制度时，应当首先且着重的考虑家庭中处于弱势的未成年子女的权利与利益的保护；第三，具体问题具体分析，综合考虑当事人双方之间的问题与情况，适用具有弹性的离婚冷静期制度的法定期间；第四，设置例外情形，将不宜适用该项制度的情况排除在外。各国的“冷静期”设置的时间，适用的对象，针对家暴、未成年子女等特殊情况的处理，都值得我们学习。三、离婚冷静期制度的适用（一）离婚冷静期制度的适用原则首先，我们必须要明确离婚冷静期制度是具有强制性的，但这种强制性是符合《民法典》关于该项制度设立初衷的。离婚冷静期制度设立的目的是尽可能地修复濒临破碎婚姻关系以及家庭关系，维护婚姻的稳定性，极大降低了冲动型诉讼离婚。由此，该制度一旦被启动实施应当立即执行，不允许当事人双方自行约定或选择。其次，如果离婚冷静期制度不具有强制性，如若当事人选择不适用，那么该制度将形同虚设。如果离婚冷静期的适用与否由当事人双方自己决定，那么可能当事人会因为时间成本以及其他成本而选择放弃适用，久而久之，离婚率依旧居高不下，《民法典》稳定婚姻关系、家庭关系、社会关系的努力将是竹篮打水一场空。最后，离婚冷静期制度的强制性并不是我国特有的，而是国际通行的惯例，在其他国家也同样如此。（二）离婚冷静期制度的适用条件根据《民法典》第一千零七十七条的有关规定，很多学者认为，离婚冷静期排除了诉讼离婚的适用，只适用于协议离婚的情形。笔者的观点是：该制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚的过程。依据相关数据表明，法院作为审判机关拥有决定是否适用该项制度的权利。在此过程中协议离婚也有可能转化为诉讼离婚，这样的话如果只有协议离婚适用离婚冷静期，那么如果最后转化为诉讼离婚阶段，又将出现适用条件的漏洞。与此同时《民法典》还规定了协议离婚以及登记离婚的内容，这两者都是属于协议离婚的情况，立法者将离婚冷静期制度设置在协议离婚的部分，但是并不完全等同于离婚冷静期制度只可以适用于协议离婚的情况，虽然没有办法否认立法者的用意就是如此，但是也不可以完全排除《民法典》中的离婚冷静期制度可以适用于诉讼离婚的情形。①①柯思萌.离婚冷静期制度之辩证与补阙[J].宿州教育学院学报,2021,(1).（三）离婚冷静期的期限终止《民法典》规定离婚冷静期制度的期限原则上为三十天，但是有原则就有例外，并不是每一对夫妻都能顺利度过三十天的冷静期。如果在实际情况中存在以下情况，应该立刻终止离婚冷静期：第一，如果离婚冷静期制度的适用导致当事人双方之间的矛盾加剧，如果当事人一方实施了不利于另一方当事人身心健康的行为，一方当事人存在过错时，应当由另一方当事人进行举证，申请终止离婚冷静期，以免造成更严重的后果。因为，如果在这种情况下，继续进行离婚冷静期将会造成违背制度设置本意的后果，就不具有执行的意义。第二，在离婚冷静期期间，如果当事人一方没有悔改表现，并且不进行必要的沟通，也没有尽力修复破碎的婚姻关系，在这种情形下也应当终止离婚冷静期，其存在也已画蛇添足，不具备意义。柯思萌.离婚冷静期制度之辩证与补阙[J].宿州教育学院学报,2021,(1).

四、现行离婚冷静期制度的缺陷和完善建议（一）离婚冷静期存在的问题1.在“家暴型离婚”中的适用有待进一步完善根据有关规定，家庭暴力是指一方以暴力手段以及限制人身自由等方式对另一方当事人进行侵害行为。通过这规定可以看出家暴的认定有两个条件：第一，家暴行为是一种具有反复性特征的侵害行为，主要体现为一方多次的对另一方进行身体和精神上的侵害；第二，家暴行为性质严重。因为施暴者的行为对受害者的身体和心理健康都造成了严重的不良影响，而这种直接伤害超出了正常人可以接受的范围。家暴的具体情节是衡量离婚冷静期制度是否适用于“家暴型离婚”案件之中的重要条件，同时也是社会公众最大的关注点。根据我国《民法典》的规定，夫妻之间存在家暴行为的，当事人可以向法院提起离婚诉讼。但在司法实践中家庭暴力的情形是很难定性的，如果当事人一方的暴力行为已经给受害人造成了伤害，但司法机关认为其程度并未达到法律所规定的标准或者是发生的暴力行为危害程度尚未达到严重暴力行为的情形，在司法实践中则无法被判定为家暴行为。然而就司法实践来看，在家庭暴力中受害者一方要想证明自己受到了家庭暴力行为是非常困难的。因此，在实践中很多家庭暴力的行为很难取证，进而无法认定为家庭暴力情形，又只能重新进入离婚冷静期，对于上述这种情况，在三十天的离婚冷静期内，家庭暴力受害的一方无疑会受到更严重的迫害。2.在立法中对于例外情形没有明文规定，增加了因无法离婚而激化的社会矛盾离婚冷静期制度的立法目的是为了让夫妻双方当事人在三十天的冷静期内重新思考理性分析并反思婚姻存续的价值。但是，在现实生活中存在着更大比重的更加复杂和迫切的离婚需求。在一些已经确定失败的婚姻来说，三十天的离婚冷静期可能会激化夫妻双方之间的矛盾，增加冲突。离婚冷静期制度的建立无疑对一部分有着迫切或必须离婚需求的当事人来说，并不合理，反而是给当事人增加“痛苦”。阻碍了部分迫切、实际的离婚需求，虽然短期内有效地降低了离婚率，但是，离婚冷静期长效保持较低的离婚率的能力还有待观察与验证。李勇.设置离婚冷静期的认知逻辑悖论及可能出路李勇.设置离婚冷静期的认知逻辑悖论及可能出路[J].上海法学研究，2020，（1）.（二）离婚冷静期制度的完善建议1.增设结婚冷静期制度设立离婚冷静期制度的目的是为了降低我国逐年居高不下的离婚率，但该制度只能起到一定的缓和作用，并不能从根源上解决这一问题。我国离婚率逐年上升的根源是，一部分夫妻在作出结婚的决定之前没有经过冷静客观的思考，可能只是因为一时的想法和对未来婚后生活的美好憧憬。虽然在婚姻家庭关系中夫妻之间的矛盾以及婚姻关系破裂并不是法律制度的设计就可以避免的，但是笔者认为增设与离婚冷静期制度相对应的结婚制度，可以在双方当事人做出结婚决定之前有一个客观冷静的思考期限，类似于一个缓冲期，减少闪婚闪离的现象以及降低因缺乏思考和了解婚后又选择离婚的现象。同时，为了使“结婚冷静期制度”与“离婚冷静期制度”相互作用，相互补充，所以有关结婚冷静期制度设立的相关问题，都可以参考离婚冷静期制度的相关内容来解决。2.提供相应的离婚咨询和配套服务在离婚冷静期制度启动后法院可以根据不同的情况增设相应的配套服务，劝告当事人接受专业咨询和心理疏浚，避免由于专业知识的缺乏所带来的不利影响。同时通过妇联或者法院附设的调解机构通过专业的人员，对提出离婚申请的夫妻双方之间存在的问题和矛盾进行解决。不但能有效缓解冲动离婚，而且也有利于矛盾过深的夫妻打开心结，和平离婚。第二，开展相应的离婚教育课程，可以通过一系列的讲座从专业层面告诉大家如何处理夫妻间的矛盾，婆媳关系。3.实施具有弹性的适用期限《民法典》规定离婚冷静期的期限是三十天，但是在实践中还有很多夫妻，他们的婚期较长，作出离婚的决定也是经过深思熟虑的。即使经过了三十天的冷静期也不会改变他们之间想要结束婚姻关系的想法。所以，为了更好的推行离婚冷静期制度，应该建立具有弹