《重庆环境保护条例》实施后的几点思考

《重庆环境保护条例》实施后的几点思考

“守法成本高,违法成本低”引发的问题中国现行环境法律在环境违法行为的处罚上存在明显缺陷。根据现行法律,环境违法行为受到的处罚相对于巨额的污染防治成本,两者比例严重失衡,普遍存在着“守法成本高、违法成本低”现象,导致法律对守法的逆向引导:企业宁可选择违法,承担相对轻微的法律责任,而不愿遵守法律,承担相对高的污染治理成本。“守法成本高,违法成本低”现象造成的后果通过自身成本控制效应与成本竞争效应对企业产生双重影响。随着环境标准提高,企业治污的绝对成本(即守法成本)也在不断提高。与此同时,随着经济的发展和企业规模的扩大,企业的应对承担违法成本能力也将不断提升,守法成本与违法成本的成本差越来越大。而成本竞争效应将加剧“守法成本高,违法成本低”引发的问题。在市场经济条件下,成本是企业竞争的核心,企业总是在想方设法降低成本从而赢得竞争优势。如果企业守法的成本高于违法企业承担的违法成本,那么意味着守法会给守法企业带来额外的成本负担,将会置守法企业于不利的竞争地位。竞争效应推动连锁反应,如果守法企业仅从成本角度,那么将会放弃其守法行为,转而加入到违法阵营中去。可以想象,只要国家法律不改,这一现象将会一直存在,并且很可能会更加普遍化。“守法成本高、违法成本低”的现象长期以来也困绕着重庆市的环境保护工作。这成了环境案件频发、违法企业屡罚屡犯的一个主要原因。重庆市对环境违法行为的行政处罚中,90%以上的处罚案件被处以罚款,但依据现行法律法规规定的罚款额度实施处罚并没有对违法者构成有效的威慑。一些企业特别是大型企业曾因违法受到处罚,但企业依然不为所动,因此,有些企业受到多达十几次甚至是几十次的处罚。受到处罚次数最多的一家企业,自2000年以来,先后被处罚了58次。究其原因就是没有解决“守法成本高、违法成本低”的问题。以受到处罚次数最多的这家企业为例,该企业在2005年先后被处罚了241万元,而企业的守法成本为4815万元,守法成本是违法成本的25倍之多。无论环保部门怎么处罚,都不能达到企业的守法成本。市场经济体制下,企业按经济规律行事,降低成本追寻经济利益最大化是企业的基本目标。要破解“守法成本高、违法成本低”这一问题,单纯的将成本高与低看成一个绝对概念是没有任何意义的。因为企业权衡的是两相比较后的差额纯收益。守法成本与违法成本之间的高与低是一个相对概念,所谓“守法成本高”是相对于违法成本而言的,而“违法成本低”则是相对于守法成本而言。看似要解决的两个成本问题,只要改变其中的一个都是可以实现的。“守法成本高”在很多时候受客观条件限制,如排污规模、治理水平以及治理技术的发展水平,但这些都是微观因素,主要掌握在企业手中,制度的制定与执行者很难干预。而“违法成本”则是一个可控因素,主要控制在制度的制定与执行者手中。因此,破解“守法成本高,违法成本低”难题的出路就是提高违法成本。立法和实施突破往往始于局部。重庆市首次将“按日计罚”制度写入地方法规,这无疑是对“守法成本高,违法成本低”难题的一次积极而有益的探索。设立按日计罚制度重庆市“按日计罚”制度的演变经过了两个发展阶段。第一个阶段属法律创新性阐述和应用阶段。这一阶段并没有明确提出“按日计罚”的概念,而只是创新性的阐释法律,规避了目前环境法律中规定的环境违法处罚绝对上限限制。根据我国现行环境法律,一般而言对“同一违法行为”只能处以10万元以下的罚款。由于法律对“同一违法行为”并未明确界定,根据《行政处罚法》设立的一事不再罚原则,在实际执法处罚中,无论违法时间长短,违法处罚的额度上限将不会被突破。这种违法处罚上限限制事实上成为了违法行为的“避风港”。针对这一问题,重庆市尝试对环境违法“事实”进行了“与时俱进”的阐述,将不同时间的违法排污行为认定为不同的违法事实,并对不同的违法事实构成的违法行为依现行法律进行处罚。通过将时间因素引入到执法处罚中,在不改变违法行为的一次处罚额度的同时,增加了违法处罚频次,从而强化了对违法行为的处罚力度。这一对现法律法规的创新性解释与执行得到了社会的广泛认可。实现对不同时间违法排污行为认定为不同的“违法事实”这一突破的是2005年5月和6月相继发生的两起类似而又十分巧合的案件:某装饰材料厂违法排污案和某纸制品厂违法排污案。在这两起案件中,市和区县环境执法单位在间隔较短的不同时间依职权对同一企业的同样排污行为各自实施了处罚。之后,违法企业均以执法单位违反“一事二罚”原则为由提出质疑。而后的行政复议或行政诉讼均维持了对违法企业的处罚决定。从而肯定了重庆市环境执法机构对排法排污事实的认定和处罚方法。尽管两个案件中,环境执法机构并没有实施按日累计处罚,但是对于在不同时间的同样违法行为分别实施处罚的认可,为按日累计处罚的提出在逻辑上给予了肯定。也就是说,执法机构可以每天对持续性的环境违法行为进行处罚,事实上,这已经基本从执法上肯定了按日累计处罚这一处罚方式。只是,如果没有提出“按日累计”这一概念,执法机构将不得不每天都要对违法者进行检查、调查和处罚,其结果是人为地加大执法成本,降低执法效率。第二个阶段是明确提出“按日计罚”制度的立法和实施阶段。有实际案例,又得到了行政复议机关和司法机关的支持,“按日计罚”概念提出后顺理成章的得到了多数立法者的肯定。尽管在立法过程中,也存在一些疑虑,但是经过不断的分析论证,最终载有“按日计罚”制度的2007年《重庆市环境保护条例》(以下简称《条例》)以全票通过。《条例》第111条第二款规定“违法排污拒不改正的,环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚”。至此,为解决“守法成本高,违法成本低”的第一次制度性创新在重庆市得以确立,这也是“按日计罚”第一次出现在我国地方环境法规中。2007年9月1日《条例》正式实施,就在《条例》实施后的第3天,重庆市环境监察总队对某锶业有限公司开出了第一例按日累加处罚单。按每日10万元计,该公司被处以30万元的罚款。按日计罚的适用按日计罚在形式上有两个特点,一是针对的是经济处罚,即累计的是货币形式的罚款;二是违法时间与违法程度认定成正比,违法程度又与违法处罚成比例。如果形式上具备这两个特征即可称为“按日计罚”,但是具体运用时,会有各种设计思路,所以也会有千差万别。重庆市的“按日累加”具有这两个基本特点,但它是在国家的法律框架内进行的制度创新,结合了重庆自身对“按日计罚”的理解,所以其在指导思想、计算方式、适用范围上都有自己的特殊的界定。首先,适用范围。《条例》第111条第二款规定了按日计罚,其原文表述为“违法排污拒不改正的,环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚”。根据该规定,按日计罚适用于“违法排污”且“拒不改正”行为。所谓“违法排污”即向环境中排放污染物,对环境造成影响的实体性行为,这包括向环境超许可证规定标准排放、偷排、漏排行为,判断的唯一依据是排放污染物行为是否是合法,而不包括是否安装、运行污染治理设施、在线监控设施,是否正确申报等程序性行为。“拒不改正”即具有能够“立即”采取防止污染的能力,但又不作为的行为,这也被认定为“故意”“恶意”违法行为。根据这两项界定可以看出,重庆市的按日计罚兼具秩序罚和行为罚两种特征,一方面它适用于处以立即整改(改正)之后,对整改执行情况的“执行罚”;但同时又是一种对违法排污行为的秩序罚。其次,计算方式:从处罚方式看,计罚是对下一个认定违法行为的处罚,即如果违法行为即时得到改正,那么只按现行法律规定,对该行为进行处罚。只有在违法行为不能立即整改时,下次检查才认定违法并实施按日计罚。这里用表示时间点(其中l=v,c,v表示违法,c表示守法;∏=i表示计按日计罚周期;n表示第N次检查)。按日计罚的计算时间从违法行为之日起计算,计罚的结束日期是下次检查发现违法行为的时期如果下次检查时发现已经整改,则不实施按日计罚;如果在下次检查时发现依然违法实施按日计罚,并且至此形成一个完整的独立按日计罚时间段如果按日计罚结束后,再次检查发现依然违法,则从上次处罚至本次检查又形成一个新的、独立完整的累计处罚时间段依次类推,直至检查发现企业守法该轮连接处罚周期结束,并且该周期中最后一次违法到守法之间时间段不实施按日计罚,即第一轮的按日计罚累计期为此后,如果再次检查发现违法新一轮的计算周期开始计罚重复以上过程。在日处罚额度上,由于该处罚方式适用于“恶意”和“故意”违法行为,故采用的是“本条例规定的罚款额度”最高限来处罚,即通常为每日10万元。最后,处罚理念。从适用范围和处罚理念上可以看出,重庆的按日计罚对国家现有法律处罚框架的发展,是对实体性违法行为的创新性解释的产物。所以,在适用范围上非常窄,并不适用于程序性违法行为。这一处罚方式,直接目的是解决“守法成本高,违法成本低”这一矛盾。其核心理念是坚持维护法律尊严,对违法行为必须从严惩罚,维护守法与违法行为之间的公平与正义。这种处罚方式还坚信,违法行为必须即时整改,而且能够实现短时间进行整改,如大气污染,二氧化硫是可以换用低硫煤。按日计罚是一种经济处罚,所以这一处罚方式还旨在调和经济发展与环境保护之间的矛盾,即,在严格维护国家法律尊严、保护环境的同时,不必采取强制关停、关闭等强硬手段,从而避免造成对经济发展的冲击和激化社会矛盾。企业反应:思想转变,执行按日加速度处罚,企业实现了投资《重庆市环境保护条例》自2007年9月1日实施至11月27日,重庆市环境监察总队共对113起违法排污案件进行立案查处,其中对9起环境违法行为实施按日计罚。对拒不改正违法排污行为实施按日累加处罚,起到了有效的警示作用。某锶业有限公司(2007年9月1日至9月3日)和某锰业公司(2005年9月26至29日)因拒不改正以不正当方式违法排污行为分别被实施按日累加处罚30万、40万。被处罚后,企业真正感受到了新的处罚方式带来的切肤之痛。2007年9月26日,执法人员现场检查发现某锰业公司不正当方式排污的违法行为后,立即发出责令改正违法排污行为通知书,责令企业立即改正违法排污行为,并告知如拒不改正违法排污行为,将实施按日累加处罚。两天后,执法人员对其整改情况进行复查,发现其拒不改正违法排污行为。执法人员再三对其宣传按日累加处罚制度,劝导企业应当遵守的规定、可能违法的行为以及因违法可能受到的处罚等,企业终于重视起来,立即进行整改,半小时后该企业就对不正当排放废水行为完成了整改。重庆市通过多种形式宣传《条例》,向企业宣讲按日计罚新制度,突出说明该处罚手段的转变,给企业带来了很强的触动,促使企业严肃对象违法后果,增加了企业的守法意识。实施“按日累加处罚”,犹如在企业头上高悬了一把利剑,与2006年同期相比,企业违法呈下降趋势,而企业的违法排污的整改速度也加快,一些过去屡罚屡犯的违法案件也得到了有效的抑制。执法人员发现企业违法排污行为的同时,责令企业立即改正违法排污行为,并告知如拒不改正违法排污行为,将实施按日累加处罚。在这一处罚制度威慑下,80%以上的企业能够立即整改。如,某仪表厂曾屡查屡犯,2007年9月1日实施按日累加处罚后,9月2日就撤除了偷排污管。而在按日计罚实施之前,能够立即整改的企业仅为5%左右。按日计罚的威慑效果可见一斑。重庆的每日处罚按日计罚是减轻企业违法责任、降低违法行为的有效手段按日计罚之所以能够得到立法机构的认可并最终写入法规中,而且在实施的短短时间内已经初见成效,主要因为,通过实施按日计罚在以下两个方面具有突出优势。一是,按日计罚在自身设计上考虑到了时间因素,既能加重处罚,又能加快整改。即在设计上通过“累计”将时间考虑进去,督促违法企业尽快改正违法行为,而且累计本身也就意味着处罚在不断加重,违法时间越长,所受到的处罚就会越重。这样,违法责任及后果就与罚款成正比,从而实现责罚一致。因此,按日计罚能在很大程序上解决“守法成本高,违法成本低”的问题。二是,作为一种经济手段,按日计罚协调了经济发展与环境保护之间的关系。实施按日累加处罚,是为了纠正企业违法排污行为,督促企业引以为戒,积极采取有效的整改措施,杜绝违法排污行为。“按日计罚”可能会对违法企业的发展产生较大影响,但如果一个企业严格遵守环境法律、法规的规定,法律所规定的“按日计罚”措施是不会对其产生任何负面影响的。因此,“按日计罚”措施是对非法利益的打击和对合法利益的保护,是对守法企业的最大公平,有利于维护公平的市场竞争环境,有利于促进企业在遵守环保法律法规的前提下进行生产,实现经济发展与环境保护的双赢,形成全社会守法的良性循环。以按日计罚的方式确定排污行为的处罚频率重庆的实践回答了按日计罚立法可能遇到的两个重大难题。一事不再罚与按日计罚是否存在冲突按日计罚是否违反行政处罚法中的“一事不再罚”原则一直成为能否实施按日计罚的一个争论焦点。此前有一些学者也做出过按日计罚与一事不再罚不冲突的评述,而在无论是大陆法(如我国台湾省)还是在英美法(如美国)的立法实践也证明这个不会。重庆的立法是在国内对破解这一问题的实践尝试。重庆立法与执法过程中认为,所谓不同时间的违法排污行为是同一类型的违法,虽表象一致,但排污的内容是不一样的,不同时间的排污对环境的影响也不一样的,所以不同时间排污不应认定为同一违法事实。所以可以对连续性的违法排污行为,可以在其延续期内进行按日计罚。按日计罚也即是对违法行为每一次处罚的累加。按日计罚是否会产生权力滥用问题有观点认为,按日计罚是否会助长执法者为了最大化罚款而处罚的行为,即先故意放纵违法,有意制造第二次检查机会,从而对违法者实施更为严厉的制裁。当然,这个问题也可以扩展为更一般的执法行为,即执法检查的频率是否会影响罚款额度。事实上,重庆模式从两个角度回答了以上问题。第一,处罚数额的根本决定权不在执法者手中。在第一次检查发现违法后,发出整改通知后已经明确告知了违法行为和可能的处罚方式与处罚额度,事实上此时按日计罚的累计期的决定权已经转移到违法企业,如果违法企业在限定的时间内完成整改,并且是在第二次执法检查之前完成,那么企业将不会受到累计处罚;如果企业不作整改,此时无论第二执法检查拖的时间有多长,后果有多严重都是违法企业自己选择的结果,而不存在执法人员滥用权力问题。第二,制度设计能够避免可能的权力滥用。重庆建立了一套内部制度,规定了第二次检查一般不应超过5天,最迟不超过10天。这可以杜绝故意拖延检查从而实施更大罚款额度的主观可能;另一方面也会尽可能减少了执法检查“空隙”,减少了违法收益的可能。按日计罚的立法困境尽管,重庆在立法上突破了以上两个问题,但由于在国家现行国家法律框架下立法,重庆模式也存在着局限性。“一事不再罚”理论上不是立法的障碍,但是重庆的立法突破源于对这一问题的挑战,所以立法也局限于对“一事”的解释上,以至于对这种处罚方式只能适用于违法排污这样的实体违法行为。当然,在国家法律框架下,如果不这么解决,立法也很难立足。如果从国家层面进行立法时,没有必要迂回讨论按日计罚是否与一事不再罚冲突。这样,看似重庆的立法就此止住,事实则不然。这涉及上面讨论的关于检查频次密切相关的一个法学理论问题。如果按“一事”的解决去理解按日计罚,每一天的处罚都要进行举证,而不能仅凭一次调查就做其他处罚数个(多日)违法事件依据。所以,按“一事”的逻辑去推理,按日计罚的处罚方式和计算方式都将立不住脚。重庆通过把“按日计罚”作为整体来看待,升华为一种处罚手段的计算方式,而不是作为一种多次处罚的简单加和,从而超越了其脱胎时的局限。而提升到这个高度后,重庆按日计罚的适应范围完全可以扩大到程序性违法。这也就是说,不将按日处罚限定在实体违法和对“违法事实”的区分两个问题上,无论从对违法者的制裁力度还是节省执法成本角度都将起到积极作用。按日计罚的优势通过对重庆按日计罚模式的调查分析,基本可以得出以下结论。第一,仅就处罚手段来看,按日计罚的优势很突出,确实是改变违法成本低,守法成本高现象的一个有效手段。按日计罚能够提高企业的守法意识;促进企业加强内部的环境管理;使企业的违法排污行为得到了有效的遏制;促进经济发展,营造了公平的市场竞争环境。第二,按日计罚的可能遇到的理论障碍与现实障碍并非是想象中的不可以逾越。它与“一事不再罚”行政处罚原则并不冲突。作为一种更为严厉的处罚措施,在给违法行为构成有力威慑的同时,也给执法者带来了更大的责任压力。因此,执法者更可能会慎用此权,大棒高举并不意味着一定要打