案例指导制度正当性运作的思考

案例指导制度正当性运作的思考

2005年，最高人民法院发布了“2.5”改革方案，建议“建立健全案例管理制度，注重介绍案例管理的执法统一标准，重点是下级法院的审判活动，丰富和发展法律理论”。经过五年多时间的调研和实验,终于有了一个结果:2010年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称“规定”)。《规定》的颁布标志着案例指导制度在中国司法审判制度中的正式推出,它既是对过去全国各地的实验和调研工作的一个总结和终点,更是一个新制度运行的开始和起点。当然,真正的考验才刚开始,许多问题都有待于在实践中去发现、去探索、去解决。就《规定》而言,解决了一些问题,但也留下了很多的问题。案例指导制度的讨论应该以这个文件为基础和起点,来深化讨论。为此,我想就案例指导制度谈以下几个问题。1.案例指导制度下的设计思路关于这一问题,我一直主张用“案例指导制度的定位”或“指导性案例的定位”的命题,而不主张用“指导性案例的效力”这样的命题。因为“效力”的讨论会使问题变得复杂和纠结。案例指导制度是最具中国特色的一种司法制度,它借鉴判例法,但又不照搬判例法。根据宪法和法院组织法对人民法院的功能定位,人民法院是国家的审判机关,因此,案例指导制度应该严格地限定在法律适用的范围之内,不能越界;案例指导制度不是简单的等同于西方的判例法。在我国实行案例指导制度,是顺应中国法制实践提出的迫切需要,也是顺应世界两大法系逐渐融合的发展大趋势。同时,这也是有着较为深厚的中国古代判例制度的历史渊源的延续。并且,新中国成立后案例制度的发展以及一些地方人民法院的试验也为实行案例指导制度提供了实践经验基础。在中国实行的案例指导制度,是指以制定法为主,以案例指导为辅,在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下,借鉴判例法的一些具体做法。制定法与指导性案例的关系是“主”与“辅”的关系,而不是“主”与“副”的关系。“辅”是指辅助、辅佐、辅协等意。可以明确的是:案例指导制度下的指导性案例,是要“指导”下级法院的审判工作,这就同过去将案例定位为“借鉴”、“参考”大不相同。这样,案例指导制度是对制定法的弥补,是在制定法缺乏,或制定法不明确、有争议的情况下,通过确定案例的方式,来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题,并为以后的此类案件的审理提供一个指导性依据。我们再来分析案例指导制度和判例法的异同问题。我们中国的学者受判例法思维的影响,会自然地将案例指导制度联想到判例法制度上去,但在中国实行案例指导制度,很困难的一点就在于讲清楚案例指导制度和判例法之间的区别点。如果我们要对判例法总结出两大核心理念或核心要素的话,那么第一点就是“判例就是法”,这是判例法的一个核心理念。这样一个核心理念能否简单地拿过来?我认为是不行的。“判例就是法”,表明判例可以作为法的渊源直接进入到法的体系中去,但在我国目前的框架下,判例是不能作为法源的,我们的宪法、立法法对法的形式作出了明确的规定,要将判例作为法源,等于是在现有的立法法规定之外增加一种法律形式,这是不可行的,它不是简单改动立法法的问题,还牵涉到要对宪法、宪政体制作出重新安排。可见,“判例就是法”这个理念不能简单地吸收。第二点是“遵循先例”这个理念,这个理念肯定是要得到采用的,但前提是依法。“依法”是一个层层递进的关系。首先是依规则,有明确的规则,即有法律没案件,但出现案件后既依法又依案例,就是依规则。没有规则就依法律原则。如果没有法律原则,就以法律的精神作为依法的解释,这个法律的精神不是法理学上的法律理念,而是在实体法和程序法中可以提炼出和抽象出的法律的精神。伯尔曼教授在山东大学的演讲中提到过一句话,“用法律的精神可以断案”,对此我们可以作出探讨。在中国采用案例制度是一种折衷,实际上是在现有的体制基础上的一种补充,它不是一种替代性的、革命性的、推倒重来的,而是起补充性的、辅助性的作用。案例这个概念,是一个中性的表达,没有强烈的制度性色彩。案例指导制度,是用指导性案例这样一个概念在实践中指导后面案件的判决。这不仅仅是简单的名称使用问题,它还涉及这两种不同概念所表达出来的强烈的制度化色彩。同时,案例指导制度虽对原有的审判制度不是替代性的,但补充性的和辅助性的并不意味着不重要;还有,案例指导制度可以部分地替代司法解释,但不能全部取代司法解释。人民法院通过审判案件来彰显自己的功能,案件应该是最能体现法院功能的主体性存在。过去的司法解释或批复仍然存在着抽象性的问题。而案件的裁决是具体的、感性的、可捕捉的,通过案例指导制度中的指导性案例的作用发挥,对各级人民法院和法官能够提供一个可具体遵循的案件裁判标准,是人民法院审判功能的回归。当然,我们也要看到,案例指导制度的实行,可以在一定程度上替代原有的一些司法解释或批复,但不可能完全替代司法解释或批复。根据以上这样一些理解,我对“指导性案例的定位”就是:指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明,而且应该可以被后案作为裁判理由援引,但不能是后案判决的直接依据。当然,“裁判理由的说明”完全可以对后案的判决产生决定性的影响。2.审判对象能否是实体法上的具体的合同在这一问题上有很多不同意见。一些学者认为只有裁判规则才能具有指导力。我认为整个指导性案例的构成内容都应当具有指导力。因为一个案例中有实体法内容,有程序法内容,有对法律的认定,也有对事实的认定。我们可以作一些区分,但当事人和老百姓不会那样去想,他们会在一个案例里面寻找和他的案件最接近和有关联的部分。并且,我认为指导性案例应该是原审判决,不应当有事后的加工和附加成分。我们虽然不照搬判例法,但我们不能违背判例法的基本理路,任何事后的加工和附加成分是有违判例法理路的。另外,好的调解案例也完全可以作为指导性案例存在。3.案例指导制度的核心—通过案例指导制度的推行,来解决我国司法中“同案不同判”的顽疾。“同案不同判”是我国司法中不时地出现的一种现象,这一现象对司法统一造成破坏,进而对法制统一造成破坏,严重地影响着司法的权威和司法的公信力。造成“同案不同判”这一现象有多方面的原因,其中包括由于法律本身的原则、抽象、粗疏和模糊而产生的对法律的多元理解,法律漏洞的存在,法官的自由裁量权缺乏有效的约束等复杂因素,当然,也不排除个别案件中的司法腐败行为造成的“同案不同判”。但所有这些原因都是由于案件裁判缺少模本或标本。《规定》的出台有望在这方面起到重要的作用。因为案例指导制度的核心是旨在通过“指导性案例”的模本或标本作用,来解决“同案不同判”的问题。我们也可以从自2002年始的一些地方法院先后采用的“先例判决”制度、示范性案例制度等类似的制度试验的最初原因来看,都是首先从解决“同案不同判”的问题入手的。《规定》的第7条也指出:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”尽管这一条中的“应当参照”可能还会存在着一些理解上的差异,但对于人民法院来讲,毕竟是一条有约束力的制度性规定,对于减少“同案不同判”会起到重要的作用。但要完全解决这一问题,还需要非常多的综合性因素的作用。4.法律适用依据不充分从审判机制上来讲,一审判决如果没有参照指导性案例,二审可以纠正。但是二审判决和生效判决怎么办?有人提出可以走再审程序纠正,但法律依据不充分。如果再审理由以“未适用指导性案例”,那在现行法律规定中是找不到根据的,这就需要修改法律,但难度很大。因为这有可能掉进“案例是法律”这样一个陷阱。这个问题需要大家思考。5.参与“危险性”的案例推荐《关于案例指导工作的规定》从第3条至第8条,都涉及了指导性案例的组织结构问题,是《规定》中涉及最多也最全面的问题。《关于案例指导工作的规定》第3条要求,最高人民法院设立案例指导工作办公室,负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。虽然“指导性案例”是由最高人民法院审定和发布的,但“指导性案例”的来源可以是全国各级法院产生的案例。因为根据《规定》第4条就可看出,全国的各级人民法院的审判法官都可能是“指导性案例”的制作者,都可能参与到这一制度的制作和运行中去。《规定》第5条又确认了一种广泛参与的案例推荐主体:“人大代表、政协委员、专家学者、律师,以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第2条规定的,可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。”这充分体现了动员全社会参与“指导性案例”推荐的理念。但需注意的是,只是推荐,而且是“向作出生效裁判的原审人民法院推荐”,这就充分体现了尊重司法的理念。6.加强对法官的培训现在,案例指导制度已进入运行阶段,指导性案例如何适用就成了重要的问题,也可能会成为下一阶段案例指导制度的培训重点。案例指导制度的推行,对法官的专业化、职业化水平提出了更高的要求。今后的法官不但要熟悉法律,还要熟悉指导性案例。一个不熟悉指导性案例的法官可能不是一个合格的法官。并且,案例指导制度的推行对于今后法官的培训乃至于法科学生的培养模式以及司法考试等都可能产生系列性影响。指导性案例的适用问题涉及案情比对、情势权衡、指导性案例的遴选、规则引用、指导性案例的排除等。7.通过司法促进立法