公司治理课件第五章

学习目的1.了解国内外公司独立董事制度的基本发展历程；

2.区分一般独立性和特殊独立性、名义独立性和事实独立性两组概念的不同涵义；

3.了解不同治理模式下独立董事的“独立性”差异；

4.以当前中国上市公司为例，分析哪些主要因素制约独立董事发挥作用。

第五章独立董事：实质重于形式9/5/20231独立董事（IndependentDirectors），是独立非执行董事的简称。

与其相近的两个概念：外部董事(OutsideDirectors)非执行董事(Non-executiveDirectors)9/5/20232董事及其分类董事资格执行董事和非执行董事、独立董事“内部董事”与“外部董事”董事内部董事：执行董事外部董事非执行董事独立董事9/5/20233第一节独立董事制度的产生与发展一、独立董事的产生与发展独立董事的产生

独立董事是英美模式下的重要制度独立董事的发展

20世纪90年代以来，许多原来采用二元制公司治理模式的国家也开始引入独立董事制度。9/5/20234二、美国引入独立董事制度的原因1.美国引入独立董事的背景《1940年投资公司法》：任何一个注册的投资公司，其利害关系人在董事会中不得超过60%。

20世纪70年代：“水门事件”

90年代：最理想的董事会中只有一名公司CEO作为内部董事

2000：《财富》美国1000强公司董事会平均规模为11人，内部董事为2人，占18.2%,独立董事9人，占81.8%。9/5/20235国外独立董事制度的发展现状

《财富》美国公司1000强董事会人员情况董事会平均规模内部董事外部董事人数1129比例（%）10018.281.8资料来源：科恩-费瑞国际公司2000年5月22日发表的有关研究结果9/5/20236

国外独立董事制度的发展现状很多国家都把建立独立董事制度作为完善股份公司治理结构的重要举措。纳斯达克的五千余家上市公司中约有90％都设立了审计委员会、88％的公司设立了报酬委员会，这些委员会都是以独立董事为主。但由于经济发展水平、法律体系、历史文化背景等因素的差异，世界各国、各经济组织制定的独立董事规则也各不相同。9/5/202372.美国独立董事制度的价值——代理理论的解释1）现代股份制企业的一个重要特征是所有权与管理权的分离2）股东往往拥有多种股票以分散风险。股东持股的多角化产生了搭便车的问题3）董事会很容易成为管理当局的工具，从而侵害股东的利益9/5/202383.独立董事的价值——法理分析1）从股东中心主义到董事会中心主义美国示范公司法：“除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切权利都由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指导下进行。9/5/202392）从董事会中心主义到经理中心主义20世纪60年代，董事会的控制权被削弱，董事会与管理层高度重合9/5/2023104.为什么是独立董事？1）是以发达的资本市场作为支撑的。2）在大陆法系国家，由于历史和政治的原因，较多地关注于利益相关者，尤其是职工的利益。3）建立独立董事制度“是以股东与董事、董事与高层管理人员的分离为前提的”。9/5/202311三、独立董事受到关注

经理人员的高薪酬引发争议案例分析——强生公司CEO薪酬引起争议股东诉讼事件大量增加9/5/202312经理人员的高薪酬引发争议股东抱怨一是如果把经理人员的薪酬决策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（经理人员）而非老板（股东）的手中；二是且不说经理人员的报酬并不总是与公司盈利的增长相联系，即使是相联系，公司盈利的增长也很难仅归因于经理人员的工作努力，因为许多影响公司盈利的因素不受经理人员控制；三是经理人才市场的竞争程度不足以成为经理人员获取高薪的正当藉口。9/5/202313

强生公司CEO薪酬引起争议

强生公司是位于美国新泽西州的一家制药公司。1994年该公司董事会确定的上一经营年度经理人员报酬情况是：CEO的年薪为138万美元，其他经理人员为10.6万至60万美元不等。这一方案提交股东会讨论时引起了很大争议。 许多股东认为这一薪金太高了。因为无论公司的规模和业务复杂程度有多高都无法与国家相比，甚至还比不上政府中的一个下属机构。而作为美国政府的首脑，美国总统的年薪只有20万美元，部长及国会议员的年薪也只有10万美元左右。与他们相比，公司经理人员近百万美元的年薪太高了。考虑到企业不同于政府的诸多性质，年薪40万美元作为上限足以激励任何人做好本职工作。公司经理人员只是雇员而非公司的主人，但是从报酬支付看，他们却领取数百万元的年薪，外加股票期权和其他报酬，显然是贪婪和滥用权力。公司的盈利事实上与经理人员的报酬也没有直接的相关关系，甚至在利润下降时，他们的报酬仍在增加。这说明董事会已经成了自我永续的集团………9/5/202314四、引入独立董事制度的意义和作用

独立董事在公司治理中发挥作用的基础在于独立性派生出的客观性独立董事可以做到旁观者清，帮助经理人员识别市场发出的预警信号，认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的影响独立董事通常具有丰富的经验和特殊的知识和才能，能够处理特别问题当公司由一个强有力的CEO控制时，独立董事可以避免其过度一手遮天，及时识别和限制不当行为公司专门聘请擅长处理社会责任事务的独立董事负责监督公司的行为是否符合社会道德规范9/5/202315五、与强化独立董事制度相适应的治 理体系调整

美国公司治理机构的相关规定

英国公司治理机构的相关规定

9/5/202316美国：独立董事为与公司没有“重要关系”的董事。重要关系的表现：目前或过去的两年内被该公司雇用在过去的一个财政年度中，接受该公司的报酬超过6万美元他直接或间接的与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系他是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员9/5/202317董事持股专职缺乏独立性的原因ReveteBowers6472洛杉矶某中儿子2001在迪斯尼任职，年薪小学的校长81863美元RobertStern6644某公司高级替迪斯尼设计旅馆和办公室，合伙人2001获利76513美元JohnBrysan3662某公司董事长太太在迪斯尼任副总裁兼CEO

GeorgeMitchell12502某公司董事长他的律师事务所2001从迪斯尼获128万美元顾问费StanleyGold20141某公司董事长女儿在迪斯尼上班，年薪85111美元

RaymondWatson47601某公司副总裁儿子在迪斯尼上班，2001年薪152698美元9/5/202318六、独立董事的互补性制度1、美国公司的控制权结构2、强大的外部市场控制3、美国公司董事会专门委员会结构4、独立董事的约束激励机制激励机制：声誉与市场激励、报酬（现金、股权）；约束机制：9/5/202319第二节 独立董事的独立性“独立性”的不同层次一般独立性与特殊独立性名义独立性与事实独立性

9/5/202320一般独立性与特殊独立性一般独立性描述一个具有对称信息、完全流动性的经济主体（个人或企业）根据自身的偏好目标，选择进入或退出某一契约的自然状态。特殊独立性描述一个具有非对称信息、不完全流动性的经济主体（个人或企业）根据自身的偏好目标，基于已有信息和流动性状况，选择进入或退出某一契约的自然状态。9/5/202321名义独立性与事实独立性

名义上的“独立性”是指担任独立董事的人员符合市场监管部门有关独立董事“独立性”的相关规定，具备担任独立董事的资格。事实上的“独立性”是指独立董事在公司重大决策参与方面能够做出独立判断并发挥相应的作用。9/5/202322“郑百文事件”作为中国股市的标志性事件曾给出了太多悬念—虚假上市、虚增利润、信达收购、三联过户。其独立董事状告证监会也引发了对独立董事制度的第一次全面思考。郑百文弄虚作假事件披露后，2001年9月27日，中国证监会做出决定：对郑百文董事长和副董事长分别处以30万元和20万元罚款；对包括独立董事在内的全部董事处以10万元罚款。这在我国证券市场开了先河，使得我国独立董事的尴尬处境被凸显放大：一方面可能成为“摆设”，另一方面又因“摆设”而被市场“打板子”。接到行政处罚决定书后，该公司独立董事向中国证监会提出了行政复议，要求免除罚款。证监会却做出维持原处罚决定的行政复议决定，认为独立董事应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。之后，该独立董事向北京市一中院起诉证监会被以“超过法定诉讼期限”为由驳回。该独立董事不服，提出上诉。法院却做出终审裁定维持原判。在这起案件中，该独立董事不服中国证监会行政处罚的主要理由就是对于自己在郑百文公司“董事”身份的认定。中国证监会认定其担任的是董事，应该对郑百文公司违规行为承担直接责任的董事。该独立董事则一再宣称自己实际担任的是完全独立于公司管理层、不参与公司经营管理、不拿任何报酬的“独立董事”、“花瓶董事”。9/5/202323二、不同治理模式下独立董事的“独立性”

英美模式

德日模式

东南亚模式

9/5/202324三、不同国家公司法对“独立性”的界定英国公司法独立董事非经股东大会批准不得从公司购买大额资产。大额资产是指超过5万英磅的现金或超过公司总资产10%的非现金资产。独立董事可以持有公司股份，但必须有偿取得。独立董事在买进或卖出公司股份时，需公开披露。独立董事一般不能从公司获取报酬。独立董事的津贴、差旅费用等应在公司财务报告中加以反映。独立董事不能向公司贷款，或要求公司提供贷款担保。9/5/202325特拉华州公司法（美国）

独立董事可以持有公司股份。担任独立董事的人员不能与公司存在“重大”利益关联。不存在重大利益关联是指在过去的两年中未受雇于公司，不是公司主要经理人员的亲属，未与公司发生总额超过20万美元的交易，不是受聘于公司的律师或投资顾问。 9/5/202326密歇根州公司法（美国）担任独立董事的人员在过去3年内不得是公司的雇员，未与公司发生总额超过100万美元交易。独立董事的任职时间不得超过3年。如超过3年，可以作为董事留任，但失去独立董事资格。

9/5/202327问题讨论：1、在本案例中，三剑客的义举有无足够的制度空间？2、中国独立董事是如何沦为花瓶的？从董事会优化的角度谈谈你对此问题的认识9/5/2023281.中国公司法

独立董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述活动所得收应当归公司所有。独立董事除经公司章程或股东大会同意外，不得与公司订立合同或进行交易。

第三节我国公司引入独立董事制度的历程9/5/2023292.背景股权高度集中，国有股一股独大。董事会失效：控股股东控制了上市公司的董事会（44%的上市公司董事会成员全部在股东单位兼职）；我国上市公司董事会中多数是企业内部管理者，缺乏外部董事。监事会职能严重弱化：监事会成员内部化；监事会不认真履行监督职责。9/5/2023303.过程独立董事制度在我国股份公司的引入，首先是从赴境外证券交易所上市的公司中开始的。1997年12月16日中国证监会于发布的《上市公司章程指引》中第112条首次提出“公司根据需要，可以设立独立董事”。1999年3月29日国家经贸委、中国证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》9/5/2023312000年4月召开的全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明确提出，今后要在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。2000年11月上海证券交易所于制定了《上海证券交易所上市公司治理指引》就上市公司建立独立董事制度作了较为详细的规定2001年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》9/5/2023325.我国董事会制度的基本情况1)设立专业委员会的情况：2004年，设立独立董事的平均人数为3.21人，占董事会平均人数的32.25%。2)独立董事的背景：高校及科研机构（68%);会计师、律师（44%）；企业经营管理专家（37%）。3)独立董事专业性：2002年有会计专业背景的比例是5.34%;2004年比例为73.83%。4)独立董事的选举：63%为上市公司董事会提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名。9/5/2023336.独立董事人数比例的国际比较人数要求其它要求PIRC（英国）非执行董事多余半数CalPERS（美国）独立董事占多数CII（美国）独立董事至少占三分之二TIAA-CREF（美国）独立董事占绝对多数中国2003年6月30日独立董事达到三分之一至少包括一名会计专业人员9/5/2023347.我国独立董事制度效率不足的分析1)我国特殊的股权结构使得独立董事缺乏独立性2)其他治理机制的缺乏3)与现有的监事会制度的摩擦4)经理市场的缺乏使得独立董事专业性不足9/5/2023358.独立董事激励约束机制的欠缺报酬激励不足激励机制：声誉与市场激励，报酬激励（现金、股权）约束机制欠缺约束机制：法律约束，声誉和市场约束，股权约束9/5/202336复习思考题1、请解释区分“一般独立性”与“特殊独立性”、“名义独立性”与“事实独立性”对独立董事制度的意义？2、比较不同治理模式下的独立董事的“独立性”？3、谈谈应从哪些方面评价独立董事在公司治理体系中的作用？4、战略审计包含哪些要素？9/5/202337案例讨论：“伊利风波”与尴尬的独立董事

伊利股份是在上海证券交易所上市的公司，主要业务为牛奶制品的生产和销售。2004年4月，“伊利股份”的独立董事俞伯伟与公司管理层发生了矛盾冲突。伊利股份声称，俞伯伟于2002年6月22日股东大会被选举为公司独立董事。以俞伯伟近亲为法人代表的上海承祥商务有限公司分别于2002年9月4日、2003年3月4日、2003年5月24日与公司签订合同金额分别为130万元、180万元和200万元的咨询项目合同。9/5/202338对于该笔业务，俞伯伟事先没有按照相关规定向伊利股份进行通报并履行相应回避表决程序。这种行为与其对公司应担负之诚信义务相违，与其作为公司独立董事应具备之独立性相冲突。因此，伊利股份于6月16日召开临时董事会宣布俞伯伟已经不适合继续担任公司独立董事职务。9/5/202339

俞伯伟则对临时董事会决议免去其独立董事的程序和理由提出质疑，认为既不合法又缺乏公正。俞伯伟提出，1999年，在他担任亚商咨询副总期间即为伊利股份做咨询业务。2002年之后，他受聘为伊利股份独立董事，便不直接从事与伊利股份相关的业务了。他认为，导致其独立董事资格被罢免的真正原因是他对公司国债投资项目的质疑。但作为独立董事，俞伯伟认为他就国债投资所提出的质疑、声明与报告，是基于独立董事的职责，完全符合公司章程第103条第11项的规定，不存在违规披露问题。他同时强调，独立董事依法履行职责的权利，应该得到尊重和法律保护。他认为6月16日临时董事会决议审议通过的罢免议案违背了法律