公司并购律师实务

－并购方案的设计及并购协议的有关问题

何芳律师/合伙人2011年4月14日大纲一、讨论并购的一些基本要素二、并购涉及的特殊事项三、并购方案设计的举例四、并购的大致程序五、并购交易文件的安排一、讨论并购的一些基本要素

何谓并购

指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股权/份或者资产，以获得对该企业的全部或部分资产/权益的所有，或对该企业的控制权。最新并购案例法国科蒂集团收购丁家宜五矿资源拟收购澳大利亚一家上市的矿业资源公司一、讨论并购的一些基本要素（续）卖方为何卖

家族企业无人继承

股东套现转行

股权融资

战略合作

一、讨论并购的一些基本要素（续）买方为何买

掌握原材料供应并降低成本

拓展销售渠道、提高市场占有率

多元化业务、降低经营风险

收购新的技术

消灭竞争对手

百事可乐收购天府可乐外资收购北冰洋汽水一、讨论并购的一些基本要素（续）了解收购方的身份

产业投资人

产业投资人的特点关注对目标公司管理权的控制强调优先购买权卖方不竞争条款举例：达能与娃哈哈之争强调战略合作案例：米塔尔钢铁公司的扩张一、讨论并购的一些基本要素（续）财务投资人

财务投资人/基金的种类天使投资基金(Angel)创业投资/风险投资基金(VC)私募股权投资基金（PE）特点获取短期财务回报看重退出机制（资本追逐利润）对赌安排回购上市卖出举例：蒙牛、永乐、腾讯、南孚电池

大纲一、讨论并购的一些基本要素二、并购涉及的特殊事项三、并购方案设计的举例四、并购的大致程序五、并购交易文件的安排二、并购涉及的特殊事项

涉及上市公司收购的特殊要求（略）

重大资产重组

要约收购

外资并购上市公司股份

战略投资者QFII二、并购涉及的特殊事项（续）涉及国有资产的收购的特殊要求

（略）经济行为的批准

国资评估和核准/备案

国有产权转让的进场交易

二、并购涉及的特殊事项（续）并购涉及的反垄断审查申报（略）

反垄断申报

如何判断交易是否需要申报？何为“取得其他经营者的控制权”？

是否达到国务院规定关于营业额方面的申报标准

二、并购涉及的特殊事项（续）外资并购涉及的安全审查

背景介绍

初步提及：2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》、2007年实施的《反垄断法》具体落实：《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（2011年2月3日）商务部细则《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（2011年3月4日，有效期不到6个月）发改委细则尚未出台二、并购涉及的特殊事项（续）并购安全审查的范围外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得二、并购涉及的特殊事项（续）外国投资者并购境内企业的情形：外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产二、并购涉及的特殊事项（续）何为外国投资者取得实际控制权？是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。包括下列情形：外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在５０％以上数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在５０％以上外国投资者在并购后所持有的股份总额不足５０％，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形二、并购涉及的特殊事项（续）审查程序向商务部提出商谈申请商谈后如商务部认为必要，外国收购方向商务部提出并购安全审查的正式申请并提交包括合资公司的合同、章程等申请文件属于并购安全审查范围的，商务部提请外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（以下简称“联席会议”）进行审查联席会议书面征求有关部门的意见,该并购交易是否影响国家安全大纲一、讨论并购的一些基本要素二、并购涉及的特殊事项三、并购方案设计的举例四、并购的大致程序五、并购交易文件的安排三、并购方案设计的举例

收购境内企业时，外国公司作为收购方Vs.外商投资企业作为收购方

审批程序收购资金来源收购资金的出资期限外国公司收购股权转让和收购资产时：营业执照下发日起3个月内向转让方支付全部对价，或6个月内支付60%对价，一年内付清余款增资时：申请营业执照时支付20%，余款2年内缴付外商投资企业作为收购方股权转让和收购资产时：一般无具体要求，国资等特殊要求除外增资时同上收购后目标公司性质及主要区别三、并购方案设计的举例（续）境内公司\企业\自然人以在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司2006年9月8日《关于外国投资者并购境内企业的规定》，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批10号文以来商务部未批准过任何上述交易影响：海外上市变得非常困难商务部外资司二00八年十二月十八日下发的《外商投资准入管理指引手册》中规定：“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。”某些公司利用VIE(VariableInterestEntities)模式和合同控制规避此项宝生钢铁撤回上市申请三、并购方案设计的举例（续）收购股权Vs收购资产

股权收购

可以快速完成交易，但须承受隐性风险购买旧股：向现有股东支付收购价款，没有资金提供给目标公司用于业务发展认购目标公司新增注册资本：目标公司控制资金用于业务发展和经营需要

资产收购

不承担遗留债务耗时转让所有合同和员工安置营业许可不可转让通知债权人、交易公告和获得债权人批准税务影响，如土地使用权转让转让抵押资产（关税）大纲一、讨论并购的一些基本要素二、并购涉及的特殊事项三、并购方案设计的举例四、并购的大致程序五、并购交易文件的安排四、并购的大致程序

保密协议和初步接触（indicationofinterest）

卖方提供初步文件初步估值意向书

意向书的意义四、并购的大致程序（续）意见书的主要内容

项目结构（增资、转股、收购资产）及所涉比例大致标的额及款项支付方式（现金、现金+股权）其他合作方式（认购权、中国市场和技术合作权）银行出具的安慰函卖方承诺特定贷款不会到期排他性安排（排他性的尽职调查和合同谈判）、经允许的接触：期限至签署交易文件或一个固定期限新股东的董事席位投资者是否有退出机制投资者是否有特殊否决权不具有法律约定力（排他、保密、一般性条款除外）

四、并购的大致程序（续）尽职调查

重要性：是否进行交易确定交易资产和剥离资产范围确定待补救事项和先决条件调整价款卖方披露函-违约和赔偿的除外四、并购的大致程序（续）尽职调查的程序买方提供详细的尽调清单卖方建立网上或实体资料库可能出现的问题目标公司不太配合目标公司不熟悉DD工作目标公司没有系统的资料库目标公司不接受网上资料库卖方比较强势四、并购的大致程序（续）谈判和签署交易文件一言堂家长制只看重价格，不关心合同条款最后审批式先决条件的完成及交易交割

大纲一、讨论并购的一些基本要素二、并购涉及的特殊事项三、并购方案设计的举例四、并购的大致程序五、并购交易文件的安排五、并购交易文件的安排

并购交易文件的种类

股权转让协议/资产收购协议/增资认购协议、股东协议

价格和调价机制

定价买方希望调价按交割日的净资产值按交割日负债超过一定数量或比例卖方不希望调价(lockedbox)五、并购交易文件的安排（续）付款交割后买方一笔付清交割后买方分期付款交割后支付大部分对价交割后满一年支付余款Earn-out买方交割期间和交割后分期付款买方签署后出具银行保函、交割后付全款买方交割前支付进共管账户、交割后放款五、并购交易文件的安排（续）交割的先决条件

政府审批

发改委商务部反垄断审查、外商投资企业审批、国家安全审查证监会/保监会/银监会例：上市公司（股东会和董事会批准）、重大资产重组、全面要约收购将有特殊审批程序按政府意见修改五、并购交易文件的安排（续）补救措施（举例）

环保未取得环境影响评价报告而擅自开工建设未取得防治污染设施的验收合格即投入生产（三同时原则）没有排污许可证、没有缴纳排污费劳动和社会保险法律要求按职工本人上年度月平均工资核定国家要求五险一金，但各地落实不太一样实践中可能无法补缴以前少缴的社会金卖方赔偿承诺五、并购交易文件的安排（续）批文和许可项目主体不符、产权不清晰批甲建乙、批小建大卖方对此无法弥补，需买方衡量卖方出具赔偿承诺

土地闲置土地：可能被罚款或收回工业用地上进行房地产开发财务和债务互保无本金交割远期外汇交易、期纸货锁价交易五、并购交易文件的安排（续）陈述和保证及除外条款

一般陈述和保证

其依法设立有效存续其拥有充分的权力和权限签署和履行本合同签署、交付和履行本合同不会违反其公司章程性文件、法律或其受约束的任何合同其代表已经获得充分授权签署本合同。卖方陈述和保证

除披露函披露的事项外，对注册资本金、股权、动产、不动产、环保、劳动社保、财务和债务全方位的有权和合规的陈述和保证卖方免责的披露函五、并购交易文件的安排（续）过渡期安排买方了解信息和列席董事会

卖方的不招徕义务（过渡期内不得向任何第三方提出与本合同冲突的要约）卖方和目标公司不得从事异常或重大行为（举例）

向原股东分配利润重大贷款、重大担保重大对外投资（取得、出售或转让公司/子公司股权）重大资产/权益收购、出售、出租或处置员工非正常晋升、提薪/奖金或福利计划提起或解决诉讼或仲裁五、并购交易文件的安排（续）最后期限(LongStopDate)

买方放弃尚未完成的CP而交割；因CP没有全部完成而终止合同；变更成分期交割其他商业安排

后续融资和防稀释安排

自有资产融资股东贷款或担保融资股东增资间接转让限制或股份保持义务

控股/创始股东不得发行或转让公司股权或认股权或设置质押创始股东不得发行或转让控股公司的股权或认购权或设置质押创始股东保持控股地位五、并购交易文件的安排（续）卖方继续受雇佣的承诺卖方不竞争承诺

在创始股东持有公司股权期间及持股结束后一定期限内，或其在公司任职期间及任职结束后的一定期限内，不得直接或间接：以任何方式直接或间接参与或从事与公司业务竞争的实体，或成为其高管、董事或股东劝说公司的员工离职为公司的客户提供有竞争关系的商品或服务披露公司的保密信息五、并购交易文件的安排（续）违约责任和担保机制

卖方对披露函披露事项的免责

卖方股权质押担保

赔偿责任的限制

起赔点赔偿上限一般赔偿期限及环保、税务的特殊赔偿期限期限或故意不受上述限制适用法律和争议解决机构

五、并购交易文件的安排（续）小股东的特殊保护条款（多见于PE投资）

按业绩调整股权比例

如交割后EBITA和销售额低于预期，调整原转让的股权比例和价款股权回购

投资者的出资额加上一定的年复利回购[倍数]X（公司税后净利润）/总股数的价格回购优先认购增资的权利

如公司增资，各股东说明其最高认缴金额，对于未认缴的资本，投资者有优先认缴权随同出售权如果主要股东出售股权，投资者有权按同等条件参与信息了解权五、并购交易文件的安排（续）否决权（举例）变更公司或主要子公司的章程发行任何股份处置任何子公司股份，以导致公司丧失在任何主要子公司的控股地位公司或其主要子公司的清算、解散、破产增资或减少注册资本变更公司或主要子公司的业务性质或营业范围涉及收购、出租、出售、转让或处置资产或在资产上设定担保的任何单笔或系列交易金额超过上年末公司或主要子公司的净资产的[*]%或[*]金额第一节活塞式空压机的工作原理第二节活塞式空压机的结构和自动控制第三节活塞式空压机的管理复习思考题单击此处输入你的副标题，文字是您思想的提炼，为了最终演示发布的良好效果，请尽量言简意赅的阐述观点。第六章活塞式空气压缩机

piston-aircompressor压缩空气在船舶上的应用：

1.主机的启动、换向；

2.辅机的启动；

3.为气动装置提供气源；

4.为气动工具提供气源；

5.吹洗零部件和滤器。

排气量:单位时间内所排送的相当第一级吸气状态的空气体积。单位：m3/s、m3/min、m3/h第六章活塞式空气压缩机

piston-aircompressor空压机分类：按排气压力分：低压0.2～1.0MPa；中压1～10MPa；高压10～100MPa。按排气量分：微型<1m3/min；小型1～10m3/min；中型10～100m3/min；大型>100m3/min。第六章活塞式空气压缩机

piston-aircompressor第一节活塞式空压机的工作原理容积式压缩机按结构分为两大类：往复式与旋转式两级活塞式压缩机单级活塞压缩机活塞式压缩机膜片式压缩机旋转叶片式压缩机最长的使用寿命-

----低转速（1460RPM），动件少（轴承与滑片），润滑油在机件间形成保护膜，防止磨损及泄漏，使空压机能够安静有效运作；平时有按规定做例行保养的JAGUAR滑片式空压机，至今使用十万小时以上，依然完好如初，按十万小时相当于每日以十小时运作计算，可长达33年之久。因此，将滑片式空压机比喻为一部终身机器实不为过。滑(叶)片式空压机可以365天连续运转并保证60000小时以上安全运转的空气压缩机1.进气2.开始压缩3.压缩中4.排气1.转子及机壳间成为压缩空间，当转子开始转动时，空气由机体进气端进入。2.转子转动使被吸入的空气转至机壳与转子间气密范围，同时停止进气。3.转子不断转动，气密范围变小，空气被压缩。4.被压缩的空气压力升高达到额定的压力后由排气端排出进入油气分离器内。4.被压缩的空气压力升高达到额定的压力后由排气端排出进入油气分离器内。1.进气2.开始压缩3.压缩中4.排气1.凸凹转子及机壳间成为压缩空间，当转子开始转动时，空气由机体进气端进入。2.转子转动使被吸入的空气转至机壳与转子间气密范围，同时停止进气。3.转子不断转动，气密范围变小，空气被压缩。螺杆式气体压缩机是世界上最先进、紧凑型、坚实、运行平稳，噪音低，是值得信赖的气体压缩机。螺杆式压缩机气路系统：

A

进气过滤器

B

空气进气阀

C

压缩机主机

D

单向阀

E

空气/油分离器

F

最小压力阀

G

后冷却器

H

带自动疏水器的水分离器油路系统：

J

油箱

K

恒温旁通阀

L

油冷却器

M

油过滤器

N

回油阀

O

断油阀冷冻系统：

P

冷冻压缩机

Q

冷凝器

R

热交换器

S

旁通系统

T

空气出口过滤器螺杆式压缩机涡旋式压缩机

涡旋式压缩机是20世纪90年代末期开发并问世的高科技压缩机，由于结构简单、零件少、效率高、可靠性好，尤其是其低噪声、长寿命等诸方面大大优于其它型式的压缩机，已经得到压缩机行业的关注和公认。被誉为“环保型压缩机”。由于涡旋式压缩机的独特设计，使其成为当今世界最节能压缩机。涡旋式压缩机主要运动件涡卷付，只有磨合没有磨损，因而寿命更长，被誉为免维修压缩机。

由于涡旋式压缩机运行平稳、振动小、工作环境安静，又被誉为“超静压缩机”。

涡旋式压缩机零部件少，只有四个运动部件,压缩机工作腔由相运动涡卷付形成多个相互封闭的镰形工作腔，当动涡卷作平动运动时，使镰形工作腔由大变小而达到压缩和排出压缩空气的目的。活塞式空气压缩机的外形第一节活塞式空压机的工作原理一、理论工作循环（单级压缩）工作循环：4—1—2—34—1吸气过程

1—2压缩过程

2—3排气过程第一节活塞式空压机的工作原理一、理论工作循环（单级压缩）

压缩分类：绝热压缩：1—2耗功最大等温压缩：1—2''耗功最小多变压缩：1—2'耗功居中功＝P×V（PV图上的面积）加强对气缸的冷却，省功、对气缸润滑有益。二、实际工作循环（单级压缩）1.不存在假设条件2.与理论循环不同的原因：1）余隙容积Vc的影响Vc不利的影响—残存的气体在活塞回行时，发生膨胀，使实际吸气行程（容积）减小。Vc有利的好处—

（1）形成气垫，利于活塞回行；（2）避免“液击”（空气结露）；（3）避免活塞、连杆热膨胀，松动发生相撞。第一节活塞式空压机的工作原理表征Vc的参数—相对容积C、容积系数λv合适的C：低压0.07-0.12

中压0.09-0.14

高压0.11-0.16

λv＝0.65—0.901）余隙容积Vc的影响C越大或压力比越高，则λv越小。保证Vc正常的措施：余隙高度见表6-1压铅法—保证要求的气缸垫厚度2.与理论循环不同的原因：二、实际工作循环（单级压缩）第一节活塞式空压机的工作原理2）进排气阀及流道阻力的影响吸气过程压力损失使排气量减少程度，用压力系数λp表示：保证措施：合适的气阀升程及弹簧弹力、管路圆滑畅通、滤器干净。λp

（0.90-0.98）2.与理论循环不同的原因：二、实际工作循环（单级压缩）第一节活塞式空压机的工作原理3）吸气预热的影响由于压缩过程中机件吸热，所以在吸气过程中，机件放热使吸入的气体温度升高，使吸气的比容减小，造成吸气量下降。预热损失用温度系数λt来衡量（0.90-0.95）。保证措施：加强对气缸、气缸盖的冷却，防止水垢和油污的形成。2.与理论循环不同的原因：二、实际工作循环（单级压缩）第一节活塞式空压机的工作原理4）漏泄的影响内漏：排气阀（回漏）；外漏：吸气阀、活塞环、气缸垫。漏泄损失用气密系数λl来衡量（0.90-0.98）。保证措施：气阀的严密闭合，气缸与活塞、气缸与缸盖等部件的严密配合。5）气体流动惯性的影响当吸气管中的气流惯性方向与活塞吸气行程相反时，造成气缸压力较低，气体比容增大，吸气量下降。保证措施：合理的设计进气管长度，不得随意增减进气管的长度，保证滤器的清洁。2.与理论循环不同的原因：二、实际工作循环（单级压缩）第一节活塞式空压机的工作原理上述五条原因使实际与理论循环不同。4）漏泄的影响5）气体流动惯性的影响1）余隙容积Vc的影响2）进排气阀及流道阻力的影响3）吸气预热的影响2.与理论循环不同的原因：二、实际工作循环（单级压缩）第一节活塞式空压机的工作原理3.排气量和输气系数理论排气量Vt----单位时间内活塞所扫过的气缸容积。实际